【資料】土地征收與房屋拆遷的相關(guān)法律課件

土地征收與房屋拆遷的相關(guān)法律問題馮樂坤1一、土地征收與土地征用22007年實施的《物權(quán)法》第42條規(guī)定：1、為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)；2、征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益；3、征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；4.征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件；5.任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。2007年實施的《物權(quán)法》第44條規(guī)定：1、因搶險、救災等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)；2、被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應當返還被征用人3、單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征用或者征用后毀損滅失的，應當給予補償。3土地征收與土地征用的差異4土地征收是國家基于社會公共利益的目的,按照法定程序,強制性取得他人的土地且給予合理補償,他人的土地所有權(quán)因此而消滅。土地征用是指國家基于特殊情形而使用他人的土地且給予合理的補償,待使用完畢后,仍將土地歸還所有人或使用人。土地征收的對象為土地所有權(quán),土地的征用的對象為土地使用權(quán)；土地征收的后果在于使土地所有權(quán)消滅,土地征用的后果則是暫時使用他人的土地使用權(quán)。立法實踐的沿革51936年3月1日施行中華民國《土地法》及《土地法施行法》已采用土地征收,且目前的臺灣地區(qū)仍沿用不變。1939年4月4日公布的《陜甘寧邊區(qū)土地條例》也同樣如此,同年4月份公布的《陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例（草案）》都在同樣事由下采用了“土地征用”,且又被1944年12月邊區(qū)第2屆參議會第2次大會通過的《陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例》正式確認,1945年3月25日通過的《太岳區(qū)地權(quán)單行條例》亦如此。1947年9月13日中國共產(chǎn)黨全國土地會議通過的《中國土地法大綱》的規(guī)定,卻被當時的革命根據(jù)地作為推進農(nóng)村土地改革的措施之一,即對地主的財產(chǎn)適用“沒收”富農(nóng)財產(chǎn)的適用“征收”。1950年6月28日中央人民政府委員會第八次通過的《土地改革法》仍沿用此種區(qū)別對待地土改措施。1950年6月24日公布的《中央人民政府政務院關(guān)于鐵路留用土地辦法》第6條采用了“土地收買或征購”,1950年9月16日的中央人民政府政務院《關(guān)于鐵路留用土地辦法的幾點解釋》第四點解釋更改為“土地征用”。受其影響,1950年11月21日公布的《城市郊區(qū)土地改革條例》為解決因市政建設及其地方面需地時,遂采用了“土地征用”1953年12月5日公布的《國家建設征用土地辦法》以及歷年來的法律法規(guī)均遵循之。6顯然,原大陸地區(qū)的土地征用制度的形成是與革命根據(jù)地時期立法現(xiàn)實是分不開的,正因為土地征收當時被賦予為推行革命的措施之一,為了與之相區(qū)別,立法者只好選擇適用土地征用。分析其原因,當時的陜甘寧革命根據(jù)地采用土地征用,不排除立法者是基于政治方面為了與南京國民政府制定的《土地法》相區(qū)別的需要。不難發(fā)現(xiàn),從上述歷史改革中的大陸地區(qū)所采納的地征用確為特殊年代非理性的產(chǎn)物,不僅與辭義不符,而且與其法律效力也不符。7二、土地征收的性質(zhì)8因我國大陸地區(qū)的土地征用與土地征收均基于同一目的而產(chǎn)生，所以，討論土地征收的性質(zhì)實質(zhì)上也就是對土地征用性質(zhì)的討論。關(guān)于土地征收性質(zhì)的定位，目前的學界并無一致的見解，主要分為可分為兩種見解:一為行政行為說。該理論認為在土地征收關(guān)系中，主體雙方的法律地位不平等，征地方以國家名義，行使公權(quán)力強制性取得土地所有權(quán)，被征地方既沒有與之自由協(xié)商的權(quán)利，亦無對之提起訴訟的權(quán)利。二為民事行為說。該理論認為,從土地征收行為目的公益性、土地征收法律關(guān)系主體的特定性、土地征收權(quán)利的專有性、土地征收行為的合法性及土地征收措施的強制性、土地征收的補償性和土地征收后果的物權(quán)性的意義上說,土地征收確為民事行為。9土地征收的性質(zhì)之判斷10土地征收具有強制性與補償性兩個特征國家征收集體土地為基于公共利益需要而進行,其性質(zhì)判斷,不能僅從其特征進行分析推斷,國家強制性征收土地僅僅是出于公共利益的需要而賦予的特別權(quán)力。為了確保被征地農(nóng)村集體成員生活不受影響,國家在進行土地征收時必須履行一定數(shù)額補償。需注意的是,強制性與補償性是相互對應的,無論強制性或補償性,皆是為了公共利益而服務。結(jié)論11土地征收行為應界定為民事行為為宜。土地征收行為應為平等主體之間的行為,雙方應應進行協(xié)商。土地補償標準糾紛的處理12依據(jù)1999年實行的《土地管理法實施條例》第25條第3款規(guī)定,“對補償標準有糾紛的,由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的,由批準征用土地的人民政府裁決”1999年通過的《行政復議法》第30條第2款規(guī)定,“根據(jù)國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定,省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復議決定為最終裁決”。問題131、法律為該糾紛提供了行政復議途徑，各級地方政府裁決均產(chǎn)生終局性效力，但現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)并沒有對各級政府的裁決不服提供司法救濟途徑。可現(xiàn)行行政復議職能一般由設立于行政機關(guān)內(nèi)部的法制部門行使，此種行政復議機構(gòu)設置缺乏應有的獨立性，也很難以保證解決糾紛的公正性。2.現(xiàn)實生活中的征地補償方案的擬訂、批準、組織實施均由政府相關(guān)部門參與下而進行，土地征收標準糾紛發(fā)生后，政府相關(guān)部門卻以與案件無關(guān)的中立者身份協(xié)調(diào)、裁決，這不僅不符合公正原則，更不能保護農(nóng)村集體作為農(nóng)村土地所有者的權(quán)益。3、依據(jù)“誰用地，誰補償”的土地征收原則，土地征收補償標準糾紛其實為用地單位與農(nóng)村集體間的糾紛，但用地單位始終沒有參與土地征收補償標準的制定，土地征收補償標準恰恰為政府與農(nóng)村集體協(xié)商的結(jié)果，土地征收補償協(xié)議理所當然地屬于政府行使行政權(quán)力的結(jié)果。4.征收集體土地是國家基于公共利益目的而出發(fā)，表面上國家是運用法律賦予的權(quán)力征收土地，但征收土地的所有費用均由用地單位負擔，且國家征收集體土地后，用地單位以民事主體身份與其他民事主體進行交易。土地征收補償標準糾紛其實應為用地單位與農(nóng)村集體協(xié)議的結(jié)果，只不過通過國家而實施。14土地征收之所以發(fā)生,應當是由于不同的物權(quán)獨立存在所致,物權(quán)獨立是物權(quán)平等保護的基礎。只有獨立存在的主體或權(quán)利之間,才能確定和實現(xiàn)彼此之間的平等保護。所以,我們理應在物權(quán)獨立的前提條件之下,遵循物權(quán)平等保護的原則,對國有土地和集體所有的土地也應一體保護。在土地征收制度中,我們就不應借助公共利益,過分地強調(diào)其強制性,而不尊重對集體土地所有權(quán)的保護。應土地征收標準糾紛為民事糾紛,賦予法院享有此類糾紛的最終決定權(quán)。15三、土地征購制度的構(gòu)建16土地的征收適用范圍限予公益用地，而對非公益用地取得的規(guī)則，則有不同意見:有的主張，國家基于發(fā)展商業(yè)的目的而需取得自然人、法人財產(chǎn)的，只能通過訂立合同的方式。有的主張，國家基于非公益用地的而取得他人土地所有權(quán)是一種市場交易行為，傳統(tǒng)土地征收已無法準確的說明其涵義，應將土地征購引入，使之得以規(guī)則。顯然,兩種觀點并無本質(zhì)地區(qū)別,皆是從市場交易行為的理論入手而加以闡述的,主張對非公益用地通過市場機制而取的。只不過對于制度稱謂的選擇上,后一種見解更為通俗易懂、簡潔明析,既能準確反映出其內(nèi)涵的,又易使人們能與土地征收相區(qū)別,故土地征購較為符合現(xiàn)實。17實際上,在我國土地政策的歷史發(fā)展中來看,土地征購制度為土地私有制的產(chǎn)物,尤其是在解放區(qū)的土地改革中,土地征購制度往往作為一項革命措施而產(chǎn)生的,其目的在于將地主超過應規(guī)定數(shù)量的土地,分配給無地或地少的農(nóng)民,欲達到耕者有其田,而且所征購時的地價當時也有限制,因而遠遠低于市價。建國后的1950年的中央人民政府政務院在《關(guān)于鐵路留用土地辦法》中有關(guān)使用他人的土地仍采用土地征購制度,1954年的《憲法》與1978年的《憲法》則規(guī)定了土地征購、土地征用與收歸國有三種制度。1982年的《憲法》則一反常態(tài),將《憲法》已有的既定模式突破,僅設計采用了土地征用制度。18需注意的是,1950年11月21日公布的《城市郊區(qū)土地改革條例》卻徑直僅采用了土地征用制度,隨后的1953年的《國家建設征用土地辦法》、1982年的《國家建設征用土地條例》一直沿用。受其影響,1986年頒布且至今仍適用的《土地管理法》采用了此種立法模式。盡管《憲法》明確規(guī)定,土地征用制度須基于社會公共利益的需要而進行,但是立法方面關(guān)于基于非公共利益的需要而使用土地的制度的空白,則又使一些行政法規(guī)等較低層次的法律規(guī)范擴充了土地征用制度的適用范圍。可見,以往的土地征購退出是基于土地征用適用范圍擴充的結(jié)果。既然國家基于社會公共利益的需要而使用土地,土地所有人其實也是受益人,加之,土地征購制度具有購買之嫌,不符合與土地不得買賣的規(guī)定。19目前,學界所主張的土地征購制度是指國家基于非公共利益需要土地時,在市場機制的作用下,通過訂立合同的方式而取得集體所有的土地。此種合同實際上完全遵循了私法的平等、自治的基本理念,其性質(zhì)相當于合同中的買賣合同。但是,我國大陸地區(qū)的憲法及相關(guān)的法律規(guī)定土地禁止買賣。由此,從現(xiàn)有的土地理論及立法現(xiàn)實方面觀察,將通過訂立合同的方式而取得集體所有土地的合同視為買賣合同極為困難,這恰好為土地征購制度的存在提供了契機。顯然,土地征購制度的存續(xù)是以憲法及相關(guān)法律所規(guī)定的土地禁止買賣為平臺的,一旦土地允許買賣,其也就沒有必要存在。20實務中的部分學者主張既然土地征收制度與土地征購制度基于目的不一,故在土地征收制度中,由于是公益性用地,農(nóng)民也是受益人,用較低的價格征地,農(nóng)民也可以接收,而對于非公益用地,農(nóng)民很難得到除去征地補償以外的收益,所以適當提高征地補償標準可以看作是利益的提前分配。實際上,把征地補償費依據(jù)征地目的不同加以區(qū)別雖屬正?，F(xiàn)象,但不能因公益用地的征收農(nóng)民也為受益者而降低征地補償標準,使失地的農(nóng)民的生活得不到永久的保障,從而侵犯農(nóng)民的利益。同時,也不能因征地用途不一,所得征地補償費不同,而在農(nóng)民間引起不同的爭議。所以,如何具體設計土地征購制度中征地補償標準,應為立法者現(xiàn)在最為棘手的問題,理應加強此方面的研究。21四、土地征收（土地征用）之目的22法國《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定,財產(chǎn)是補償不可侵犯的權(quán)利,除非當合法認定的公共需要的顯然必需時,且在公平面前預先補償?shù)臈l件下,任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪；美國的憲法修訂案第5條規(guī)定,非經(jīng)正當程度,不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn),非有公正補償,私有財產(chǎn)不得征有公有；日本的憲法第29條規(guī)定,財產(chǎn)權(quán)不得侵犯,財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容,應由法律規(guī)定以其適合公共福祉。私有財產(chǎn),在公正補償下得收歸公用?？v觀各國立法,為了規(guī)則國家利用公權(quán)力侵犯私權(quán),均規(guī)定的土地征用的唯一目的就是公共利益,非有公正補償,私有財產(chǎn)不得征有公用。憲法立法沿革231954年《憲法》第13條便規(guī)定,國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定的條件,對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實行征購、征用或收歸國有。這首次明確地規(guī)定了國家征用土地的目的為公共利益。1975年修訂后的《憲法》第6條第3款卻規(guī)定,國家可以依照法律確定的條件,對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實行征購、征用或者收歸國有。這樣也就刪除了國家關(guān)于征用土地目的之限制規(guī)定。文化大革命后,為了清除憲法中的左的思想,遂于1978年又對憲法進行了修改。但對于前述國家征用土地的條款卻沒有觸動。直到1982年進行修訂《憲法》時,才使其恢復到了1954年憲法所規(guī)定的面貌,由此形成了第10條第3款的國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征用的規(guī)定。24相關(guān)法律規(guī)定251950年政務院制定了《城市郊區(qū)土地改革條例》,其中的第14條規(guī)定,國家為“市政建設及其他需要”,可以征用私人所有的土地。土改后,為了應對當時進行的大規(guī)模建設需要土地的情形,政務院于1953年又制定《國家建設征用土地辦法》,該辦法第1條、第2條規(guī)定的征用土地目的為“適應國家建設的需要”,并且將土地征用的范圍限制為“凡興建國防工程、廠礦、鐵路、交通、水利工程、市政建設及其他經(jīng)濟、文化建設所需用之土地?！?958年1月修改的《國家建設征用土地辦法》仍維持此種規(guī)定。盡管憲法已經(jīng)規(guī)定征用土地的目的在于公共利益,但從1953年開始的政務院所公布施行的《國家建設征用土地辦法》卻將其適用范圍擴及非公共利益的范圍。不過,1982年5月14日國務院根據(jù)憲法,在該辦法的基礎上所公布施行的《國家建設征用土地條例》第2條的規(guī)定,將征用土地的目的限定為“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)”,仍無重大的突破。261986年六屆人大常委頒布的《土地管理法》第2條規(guī)定“國家為了公共利益的需要”可以依法對集體所有的土地實行征用,第21條又規(guī)定“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)”可以征用集體所有的土地。顯而易見,這是把憲法的規(guī)定與已廢止的前述國家建設征用土地辦法或條例規(guī)定的精神移植的結(jié)果,且不論其是否沖突,即使《土地管理法》經(jīng)過了1988年、1998年的兩次修改。27《憲法》和《土地管理法》雖明確規(guī)定了土地征用的目的僅限于“公共利益”,然而《土地管理法定實施條例》第17條卻規(guī)定,國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè),可以征用集體所有的土地?！锻恋毓芾矸ā返?章“建設用地”部分,規(guī)定了“任何單位和個人進行建設,需要使用地的,可以征用土地”,此種實際上沒有限制建設用地的公共用途,不僅導致了與憲法和土地管理法的總則所要求的公共利益相悖,而且建設用地實際上不僅僅限于公共利益的情形,還包括非公益性質(zhì)的工商業(yè)用地。28所以,依照我國現(xiàn)行土地征用制度運作,為公共利益從事建設所需土地要征用土地,同時為滿足經(jīng)營經(jīng)營主體的一般營利需要理應通過市場實行獲得土地也被納入了土地征用的范圍。就《土地管理法》所規(guī)定的“經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)”來看,文化、國防建設和興辦社會公共事業(yè)與公共利益的目的有著明顯的關(guān)系,不過,經(jīng)濟活動是否能夠?qū)儆谏鐣怖鎱s不易判斷,雖然經(jīng)濟活動可能間接涉及社會公共利益,但是其直接目的是否就是為了社會公共利益并不能完全肯定,起碼經(jīng)濟活動的非商事性質(zhì)就首先難以肯定,所以經(jīng)濟活動不管被征納入社會公益的范疇。29完善建議30為了避免上述缺陷,有學者主張要嚴格限制征地權(quán)的行使范圍。政府用地只能限于公益用地。非公益用地只能通過土地市場獲得土地使用權(quán)。因此,凡是商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地必須退出征地范圍,至于工業(yè)用地及各類開發(fā)區(qū)、園區(qū)等用地應逐步退出政府征地范圍。不過，2004年對憲法進行了修改，修改后憲法第13條增加了第3款:國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有制財產(chǎn)實行征收或征用并給予補償。顯然，此種立法的法定實質(zhì)條件也為公共利益，對非公益用地仍無涉及，仍解決不了上述的困惑。31其實,盡管自1954年的《憲法》施行以來,一直將土地征用限定在公共利益的范疇內(nèi),單行法或行政法規(guī)甚至也列舉了一些具體范圍,但建國以來,受社會主義制度的影響,各類企事業(yè)單位皆無自己的利益追求,不為獨立的市場主體,且在堅持公有制的前提下,各類企事業(yè)單位的財產(chǎn)均屬于國家所有,由此,他們所進行的被現(xiàn)在認為非公共利益的活動在當時就肯定被認為基于公共利益的要求。突破了法律將土地征用制度目的為公共利益的限制,造成了土地征用既適用公益用地,又適用非公益用地的諸多混亂狀態(tài)。32土地使用理論中的非公益用地卻一直處于空白狀態(tài),沒有相應地制度將其納入。唯有一并適用土地征用的制度,才能解決此問題。正是由于非公益用地制度方面的理論空白,導致出現(xiàn)立法滯后的現(xiàn)象,同時,又產(chǎn)生實務中使用相當混亂的連鎖反映。當務之際,在繼續(xù)保持現(xiàn)有的公益用地適用土地征用的制度下,對于非公益用地法律規(guī)制,我們應采納新的理論,構(gòu)建新的制度,避免實務中相當混亂適用的弊端。33“公共利益”理性界定34世界主要國家均無例外地規(guī)定征用或征收土地的目的為公共利益,但是,源于公共利益的內(nèi)容的抽象性以及受益對象的公眾難以確定性,各國憲法均采納了不確定的用語進行了規(guī)定。其目的無非就是及時適應社會的需要,確保法律的穩(wěn)定性。一些國家通過具體法律、法規(guī)明確子其涵義和范圍,大多數(shù)國家則是由執(zhí)法者根據(jù)其法律理念,依據(jù)其相對應法律的目的、原則、精神的理解,就具體個案的情形對之作出其認為最適當?shù)慕忉尅Ｈ绻鄬θ藢χ挟愖h或疑義,則可訴諸法院,由法官做出了最終解釋。雖然《憲法》第10條第3款和《土地管理法》第2條第4款強調(diào)了土地征用目的為公共利益,但我國的法律、法規(guī)也沒有明確確定公共利益的范圍,人們在非公益地方面遂又適用了土地征收制度。我國大陸地區(qū)在地征用方面自建國以來長期存在著公私不分的混亂現(xiàn)象,將一切被征用的土地稱之為“國家建設用地”,從而把公益與非公益的用地均包括在內(nèi)。其最大的缺陷就在于政府通過法律所賦予的土地征用權(quán),低價從農(nóng)民中取得土地所有權(quán)后,又高價出讓給企業(yè)單位從事經(jīng)濟活動。在這中間,農(nóng)民受到的損失最大,政府實際上為最大的收益者。35實際上,判斷土地征用行為是否基于公共利益而為,須從其土地使用者的目的進行觀察。土地使用者的目的可以分為公共利益與非公共利益,其中的非公共利益具體包括營利和中間性兩種。所謂的營利是指土地使用者直接以獲取一定的經(jīng)濟收入且將其分配給投資者為目的。36首先,此目的必須為投資者的直接目的,相反,若為間接目的,則就不能認定。比如目前正在我國大多數(shù)城市推行的經(jīng)濟適用房的住宅工程,雖然房地產(chǎn)商開發(fā)的目的是基于盈利,但是政府實施此工程的初衷在于解決低收入者的住房困難,并不是以盈利為目的,且就房地產(chǎn)商的盈利而言也是微利,故此工程的征地亦屬公共利益的范疇。其次,還要區(qū)別營利目的為主要或次要,若為主要,就可以排除其公共利益的范疇；若為次要,則徑可納入公共利益的范疇。比如近年以來在我國大量興起的民辦學校、民辦醫(yī)院等事業(yè),設立者的主要目的就是營利。37最后,還應注意公共利益與國家利益的差異。在以往的土地征用行為中,我們往往混淆了公共利益與國家利益的差異。從一定意義上來看,國家的虛擬的,而政府卻是國家的實體代表。因為政府也有自己的利益,在具體的經(jīng)濟關(guān)系中,它仍然是一個特定的物質(zhì)利益實體。因此,在市場經(jīng)濟條件下,公共利益不能絕對地等同于國家利益或政府利益。38“公共利益”的立法模式設計39立法實踐中，西方國家主要采用了兩種立法模式:其一為概括式，如法國民法第545條規(guī)定，非因公益使用之原因并且事先給予公正補償，任何人均不受強迫讓與其所有權(quán)。該種規(guī)定僅僅作了一般性地規(guī)定，并無具體規(guī)定何種情形下可以適用，無疑造成了實務中適用不便；其二為列舉兼概括式，如韓國的《土地征收法》、日本的《土地征用法》等。此種一般與具體相結(jié)合的立法模式不僅可指實務提供可靠的法律依據(jù)而且亦可根據(jù)社會的不斷發(fā)展需求，適時地靈活變通，這樣既可以確保法律的穩(wěn)定性，使其的尊嚴、權(quán)威不受影響，又可以及時解決實務出現(xiàn)的需求。我國臺灣現(xiàn)行的《土地法》亦第二種采用模式來界定公共利益的范圍。反觀我國大陸地區(qū),盡管《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》已經(jīng)明確規(guī)定了國家為了公共利益的需要,可以依照法律對土地實行征收或征用。但是,對于公共利益的范疇卻既無抽象性地規(guī)定,也無具體性的規(guī)定。這就導致在立法實踐和實務中,無論公益用地還是非公益用地均通過政府動用土地征用權(quán)。40首先,明確確定公共利益的涵義,即對公共利益應該加以概念性的解釋,從而形成一般性的規(guī)定,使其范圍大致確定,不致因現(xiàn)行法律、法規(guī)的漏洞而導致法官的自由截量權(quán)沒有限制,盲目行使。同時,也可以為司法解釋出臺的確定法理的依據(jù)。對于公共利益的范圍,應將其限定在“公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)以及國家法律規(guī)定的其他公共利益方面”。41其次,增加排除條款,即明確規(guī)定哪些事項不屬于公共利益的范圍,如從事以營利為目的商業(yè)活動。這樣雖然不能完全具體界定公共利益的范圍,但在一定程度上可以限制公共利益的范圍,同時,又對實務者適應社會經(jīng)濟的發(fā)展留有充足的余地。42五、土地征用補償方式43土地征用補償方式沿革民國時期于1928年7月27日公布的《土地征收法》針對土地所有人的損失,就已經(jīng)規(guī)定了貨幣補償?shù)姆绞?隨后的《土地法》繼受之,現(xiàn)今的臺灣地區(qū)仍如此。革命根據(jù)地時期的《陜甘寧邊區(qū)土地條例》則相應地規(guī)定了“兌換其他土地或予以抵價”的補償方式。1950年11月21日公布的《城市郊區(qū)土地改革條例》根據(jù)當時的城市建設需要,明確規(guī)定土地征用補償?shù)姆绞綖樨泿叛a償與調(diào)地補償,即“國家為市政建設及其他需要征用私人所有制的農(nóng)業(yè)土地時,須給以適當代價,或以相等之國有土地調(diào)還之。對耕種該項土地的農(nóng)民亦給以適當?shù)陌仓?并對其在該項土地上的生產(chǎn)投資及其他損失,予以公平合理的補償”。1953年12月5日公布的《國家建設征用土地辦法》中關(guān)于土地征用的補償方式采取了貨幣補償、就業(yè)補償與調(diào)地補償。1、貨幣補償?shù)姆绞街饕ㄍ恋匮a償費、地上附著物補償費、遷新補助費、生活補助費、遷葬費用。2、就業(yè)安置由政府、用地單位解決。3.土地補償費的計算標準“應由當?shù)厝嗣裾畷玫貑挝?、農(nóng)民協(xié)會及土地所有人（或原使用人）或由原所有人（或原使用人）推出之代表評議商定之，一般土地以最近三年至五年產(chǎn)量的總值為標準，特殊土地得酌情變更處理之地上附著物補償費的計算標準為“被征用土地上的房屋、水井、樹木不等附著物及種植的家作物，均應根據(jù)當?shù)厝嗣裾?、用地單位、農(nóng)民協(xié)會及土地原有人和原使用人會同勘定之現(xiàn)狀，按公平合理的代價予以補償”；生活補助費與遷葬費用計算均采取“適當”的標準。441957年10月18日國務院全體會議第58次會議修改的《國家建設征用土地辦法》規(guī)定的土地征用補償方式在保持原有方式不變的基礎上,增加了移民安置；征用土地補償費的評定方式也改為,由當?shù)厝嗣裎瘑T會同用地單位和被征用土地者共同評定；各類補償費的計算標準中,屬于貨幣補償?shù)耐恋匮a償費的標準有所降低,具體表現(xiàn)為“對于一般土地,以它最近二年至四年的定產(chǎn)量的總值為標準,征用農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的土地,如果社員大會或者社員代表大會認為對社員生活沒有影響的,不需要補償,并經(jīng)當?shù)乜h級人民委員會同意,可以不發(fā)給補償費”。451982年5月4日全國人大常務會通過的《國家建設征用土地條例》規(guī)定：1.在補償方式上增加了安置補助費和新菜地開發(fā)建設基金（在征用城市郊區(qū)菜地的情形下，按照有關(guān)規(guī)定向國家繳納），不僅貨幣補償中的各類補償費的計算標準規(guī)定得相當詳細，其標準也有所提高，如土地補償費的征用耕地（包括菜地）的補償標準，為該耕地年產(chǎn)值的三至六倍，年產(chǎn)值按被征用前三年的平均年產(chǎn)量和國家規(guī)定的價格計算。462、就業(yè)安置的途徑也規(guī)定得相當詳細。又特別規(guī)定了依照此標準的補償和安置補助，尚不能保證維持群眾原有生產(chǎn)和生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府審查批準，可以適當增加安置補助費。3.土地補償費和安置補助費的總和不得超過被征土地年產(chǎn)值的二十倍。此外，又取消了以往規(guī)定的土地補償費的評定方式。471986年6月25日六屆人大常委通過的《土地管理法》全面地將《國家建設征用土地條例》的規(guī)定吸納進來,廢止了上述《國家建設征用土地條例》。只不過,針對實務中出現(xiàn)的私分“原有的集體所有財產(chǎn)和所得的補償費、安置補助費”的客觀事實,特別作了禁止性的規(guī)定。481998年8月29日九屆人大常委四次會議對《土地管理法》進行了修訂。修訂后的土地征用補償方面的主要變化：1、補償方式中，取消了就業(yè)安置補償，提高了貨幣補償方式中的土地補償費、安置補償費的計算標準，2.土地補償費的補償標準為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)2值的六至十倍，安置補助費的標準為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的四至六倍，但每公頃被征用耕地的安置補助費，最高不得超過被征用前三年平均年產(chǎn)值的十五倍。49土地征用補償方式的缺陷50就土地征用補償制度的本質(zhì)來看，我國土地征用補償制度實際上是二元社會體制的產(chǎn)物，農(nóng)民往往要服從國家發(fā)展工業(yè)的需要，也就是說，以犧牲農(nóng)業(yè)、農(nóng)民、農(nóng)村的利益來促進國家工業(yè)的進程。此種土地征用補償制度雖一度有利益于國家縮短工業(yè)化的進程，卻是以犧牲農(nóng)民的根本利益為代價的。從上述土地征用補償方式的歷史沿革來看，立法機關(guān)也意識到了土地征用補償制度的缺陷，不僅取消了就業(yè)安置補償，又一再地提高貨幣補償?shù)挠嬎銟藴省，F(xiàn)階段的市場經(jīng)濟條件下若繼續(xù)適用，將會導致了以下弊端無法解決:其一,土地補償費的確定不合理,造成低價征用。我國現(xiàn)在的土地補償費為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍。此種補償費的計算標準既非市場價格,也無參照系。在正常年份,同一塊土地的產(chǎn)量變化不大,但產(chǎn)值隨農(nóng)產(chǎn)品價格而變化。在實際征用中,倍數(shù)的確定也比較困難。這就形成了在實務中農(nóng)民要價高,征地困難,低價征用,卻損害農(nóng)民利益,造成浪費土地資源的進退兩難的境地?？傮w上來看,我國集體土地是低價征用,土地征用費遠遠低于土地轉(zhuǎn)讓價格,政府是土地征用的最大受益者,而且往往是村集體和農(nóng)民的好幾倍。這樣的補償標準,在市場經(jīng)濟條件下,為非市場競爭的結(jié)果,往往引起廣大農(nóng)民非議與不滿,亦增加了農(nóng)村中不穩(wěn)定的因素。更為嚴重的是,就補償標準偏低的不說,其在實際執(zhí)行時更低。51其二,農(nóng)村土地征用后的勞動力安置問題,以前采用貨幣安置、就業(yè)安置等多種方法。1998年修改的《土地管理法》僅采貨幣安置的辦法,即勞動力的安置補助費,也就是說,因征地造成的剩余勞動力的安排由用地單位支付安置補助費。依照《土地管理法實施條例》的規(guī)定的精神可以推知,安置補助費?？顚Ｓ?不得挪作他用,即安置補助費須支付給安置單位,不需要安置的,則發(fā)給被安置人員個人或者支付被安置人員的保險費用。52從現(xiàn)在的就業(yè)狀況來看,此種安置勞動力的辦法已經(jīng)不適應社會現(xiàn)實。一方面,無論安置單位為誰,皆為獨立的自負盈虧的市場經(jīng)濟主體,擁有自主的用工權(quán),農(nóng)民由于長期受非先進的勞動技術(shù)的影響,勞動技能及其他素質(zhì)往往不適應現(xiàn)代化企業(yè)用工的需要,即使被錄用,隨著市場的變化,亦隨時有被辭退的危險。另一方面,若將安置補助費直接由被安置人員支配或作被安置人員的保險費用,實際上也由于安置補助費的偏少而顯得杯水車薪,無濟于事。53其三，在市場經(jīng)濟條件下，被征收的土地只有以土地的市場價格對其進行補償才能保障原土地權(quán)利人的利益，即堅持以貨幣補償為主，附加其他的補償方式，如債券或股權(quán)補償、社會保險安置、留地補償、替代補償?shù)茸鞣?。但盡管貨幣補償?shù)姆绞奖淮罅康厥褂?，卻并不是最有效地方式。同時，諸種補償方式中，除貨幣補償方式外，實務中還創(chuàng)造了就業(yè)安置、替代補償、劃地安置、債券或股權(quán)補償?shù)褥`活多樣的方式。具體到適用時，卻并不完美：1、就業(yè)安置僅能暫時解決部分失地農(nóng)民的生活問題，對年老或無勞動力的農(nóng)民卻無從顧及；2、土地投資入股的方式卻因管理模式的選擇與管理成本的過高而阻礙了其的廣泛適用；3.劃地安置卻因耕種的成本過高而頗遭農(nóng)民的非議。54其四,主張在土地征用制度改革中應選擇政府征購制,即由政府按照市場公平原則向農(nóng)民集體征購土地,再根據(jù)供地計劃向直接的土地使用者供地。即使采用土地征購方式就其適用來看,與土地征收有本質(zhì)地區(qū)別,也就是說,基于公益性目的而需要使用集體土地時應采用土地征用,而基于非公益性的目的則適用土地征購,以解決農(nóng)民在土地征收得到補償偏低的問題。值得注意的是,依據(jù)征地目的不同而對征地補償費加以區(qū)別雖屬正常現(xiàn)象,但不能因農(nóng)民也為公益用地征收的受益者而降低征地補償標準,使失地農(nóng)民的生活得不到永久保障,更不能基于征地用途不一,失地農(nóng)民所得征地補償費的不同而在他們間引起非議。這些問題的存在,使制度設計者不得不慎重考慮適用此種土地補償方式。55其五，就多數(shù)學者所主張社會保障視角下的補償標準而言，其是以一定的參照系數(shù)為基礎，具體為多少，主張者亦無定數(shù)。往往又產(chǎn)生下述問題：1、即使認為應以農(nóng)民征地補償費全部進入社保后能領到的城市居民最低生活保障金為參照來提高補償標準，實務中只是一部分保障或者淺層次低水平的保障，農(nóng)民也不會同意，畢竟這樣的標準不僅與土地的原價值相差甚遠，而且失地的農(nóng)民也得不到長久的生活保障。2、社會保障的資金從何而來？3.后屆政府卻可能面對無地可賣，卻又要承擔轉(zhuǎn)為市民的農(nóng)民在社會保障上沉重的財政包袱，到時失地農(nóng)民的福利將很難得到保障，長遠上看社會穩(wěn)定也會打上問號。正因如此，土地換保障的思路在實務中并不順暢。56因征地而失去土地的農(nóng)民，應該與城鎮(zhèn)居民享有同等待遇，其生產(chǎn)和生活方式也都必然會完成城鎮(zhèn)化，其補償安置標準不能再依照其歷史上的生產(chǎn)和生活方式來確定，而應該依照其城鎮(zhèn)化后的生產(chǎn)和生活方式來確定。為了保障失地后農(nóng)民能夠在城鎮(zhèn)生存和發(fā)展下去，征地補償應該考慮因素主要有:生活費用、就業(yè)和創(chuàng)業(yè)資本、社會保障以及一定的土地價值收益。征地的補償費用表面體現(xiàn)為土地價格，本質(zhì)上卻為安置失地農(nóng)民所需的社會成本，尤其是進行社會保障所需的費用。最終，土地征用補償標準應以被征地所載安置農(nóng)民的實際社會成本為準。57失地農(nóng)民于現(xiàn)實生活中所面對的最為重要的莫過于養(yǎng)老保障。但是,農(nóng)民失去土地將意味著其永久失去職業(yè)和生活保障的風險,尤其對一些年齡偏大且文化程度較低的農(nóng)民,極有可能會永久失業(yè),靠現(xiàn)有補償方式根本不能養(yǎng)老,易使淪為新的貧困階層,增加社會的不穩(wěn)定因素。失地農(nóng)民基于征用土地而失去了賴于生存和發(fā)展的生產(chǎn)資料,即使依法進行充分地補償,也因社會、經(jīng)濟的進一步發(fā)展,生活水平指數(shù)的提高而使其生活質(zhì)量大受影響,生存遂受到威脅。所以,為了保護失地農(nóng)民的生存權(quán),唯有擴展現(xiàn)行社會保障制度的適用范圍,增加高層次的保障范圍。58六、征地補償款分配59一般被征收土地的補償分為土地補償費、青苗和地上附著物補償費和安置補助費。其中的土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有；安置補助費須支付給安置單位,不需要安置的,則發(fā)放給被安置人員個人或者征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險費用?，F(xiàn)在的用地單位不愿意解決失地農(nóng)民的就業(yè),所以,目前的絕大數(shù)被征地的農(nóng)村集體皆將安置補助費發(fā)放給被安置人員,由其本人支配。土地補償費和安置補助費具有嚴格區(qū)別,但在征地補償款分配中,無論用地單位或農(nóng)村集體皆將二者混淆,沒有區(qū)分二者的差異,均將二者視為農(nóng)村集體所有。征地補償款分配資格的確認模式60實務中征地補償款的分配資格確認模式，一般分為以下兩種:其一，戶籍模式。此模式強調(diào)農(nóng)村土地被國家依法征收后，征地補償款分配資格的確定應以該農(nóng)民是否為該集體的成員為依據(jù)，且判斷是否為集體成員的標準就是以戶籍為準。換言之，除了“掛靠”戶籍外，只要農(nóng)民的戶籍在該集體內(nèi)，該農(nóng)民就為該集體的成員，相應地也就具有了分配征地補償款的資格。其產(chǎn)生的原因無非就是我國大陸地區(qū)長期以來,農(nóng)民的社會保障制度一直處于空白,農(nóng)村土地便被賦予了社會保障的功能,進而農(nóng)村普遍盛行平分地權(quán)的理念。故農(nóng)村土地征收后,該集體的全部成員也就絕對地失去了唯一的社會保障。由此,面對農(nóng)村土地的利益替代形式的征地補償款,該集體內(nèi)全體成員理所當然地有資格進行分配,且無論所分配的數(shù)額多少。不過,為了分配的便利,農(nóng)村集體大多以該戶籍為判斷分配資格的標準。此種確認征地補償款的分配資格的模式不僅受到農(nóng)民的普遍認可,而且,也踐行在大多數(shù)農(nóng)村關(guān)于征地補償款的村民自治的決議中。61其二,土地承包模式。此模式是以農(nóng)民實際承包的集體土地為基本依據(jù)確認征地補償款的分配資格。換言之,確認農(nóng)民具有征地補償款的分配資格以是否實際承包所屬集體的土地為基本前提。農(nóng)民只有承包了所屬集體的土地,才有資格分配征地補償款,農(nóng)民分配的征地補償款的多寡往往取決于實際承包土地的面積。主要是因為農(nóng)村自實行土地承包政策以來,國家一直強調(diào)土地承包政策的長期不變,即使農(nóng)村土地的二輪承包,也僅僅為小范圍內(nèi)的調(diào)整。此種土地承包的長期穩(wěn)定性,某種程度上,使農(nóng)民在潛意識中已經(jīng)將自己所承包的集體土地視為自己的私有土地,同時,農(nóng)村土地所具有的社會保障、解決就業(yè)的功能又使農(nóng)民牢固了此觀念。62問題63部分農(nóng)村集體將被征收的農(nóng)村土地分為承包土地和非承包土地，承包土地適用土地承包模式，非承包土地（包括無人承包的土地和公益用地）仍適用戶籍模式。但大多數(shù)農(nóng)村集體基于既定的國家法律規(guī)定農(nóng)村土地的性質(zhì)為集體所有的層面，主要適用了戶籍模式。因目前的農(nóng)村地區(qū)欠缺社會保障制度的現(xiàn)實所致，土地被征收后的農(nóng)村集體的全體成員則絕對地失去了社會保障。盡管目前的各農(nóng)村集體大多采納以戶籍為標準確認征地補償款的分配資格，但在下述情形下卻處于尷尬的境地，無法有力地平衡農(nóng)民之間的利益沖突:其一,隨著國家教育制度的改革,各類層次的教育已經(jīng)普及開來,畢業(yè)后的就業(yè)已經(jīng)變?yōu)殡p向選擇。農(nóng)村學生就讀期間將戶籍強制遷出原農(nóng)村集體的規(guī)定已由自愿選擇替代,即便農(nóng)村學生畢業(yè)后就業(yè)于城鎮(zhèn),并不皆享有城鎮(zhèn)的基本社會保障。另一方面,近年來,隨著國家戶籍政策的允許,部分農(nóng)民雖然基于各種需要將戶籍遷入了城市,卻沒有享受到城鎮(zhèn)居民的基本社會保障。然而,多數(shù)農(nóng)村集體確認征地補償款的分配資格時,卻認為這類群體為城鎮(zhèn)戶籍,理應喪失農(nóng)村集體的成員資格,其征地補償款的分配資格就應當不予確認。64其二,歸屬于農(nóng)村集體內(nèi)的男性農(nóng)民與其子女間為自然的血親關(guān)系,受以男性為主的傳統(tǒng)宗族習慣影響和以前的戶籍政策的制約,其子女的農(nóng)村戶籍資格自然取得不容置疑。目前我國大陸地區(qū)實行計劃生育的政策,鼓勵一對夫妻只生一個孩子,超生子女雖經(jīng)一定的程序可以具有戶籍,但農(nóng)村集體是否可以確認其具有征地補償款的分配資格卻爭議頗大；依現(xiàn)行法律的規(guī)定,非婚生子女與婚生子女的法律地位相同,但因非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬以及受計劃生育政策的限制,實務中確認其征地補償款的分配資格存有爭議；65農(nóng)民收養(yǎng)收養(yǎng)多名子女的情形下,確認養(yǎng)子女的征地補償款的分配資格卻存有爭議；繼子女屬成年但不能獨立生活或尚未成年的,其與繼父母間會形成撫養(yǎng)關(guān)系,會隨父或母成為繼母或繼父家的成員,但確認其征地補償款的分配資格的確認則容易引起爭議；受我國大陸地區(qū)以前的戶籍制度限制,農(nóng)村女方（俗稱嫁城女）與城鎮(zhèn)男方結(jié)婚后,其子女戶籍無法遷入城鎮(zhèn),只能留在女方的農(nóng)村集體。受農(nóng)村長期所形成的以男性為主的宗族習慣的影響,導致適用戶籍模式確認此類農(nóng)村女方的子女征地補償款的分配資格也易引起爭議。66其三,農(nóng)村男方入贅成為農(nóng)村女方家庭成員的情形下,依現(xiàn)有農(nóng)村養(yǎng)兒防老的習慣,只有純女戶才允許男方入贅,且僅允許一名女兒招婿。各農(nóng)村集體經(jīng)濟水平的差異,不僅經(jīng)濟條件較好的農(nóng)村集體的純女戶家庭中出現(xiàn)了數(shù)名女兒皆招婿的現(xiàn)象,而且非純女戶家庭也出現(xiàn)了女兒招婿的現(xiàn)象,故確認該家庭中的女婿征地補償款的分配資格容易引起爭議。受農(nóng)村根深蒂固的以男性為主的宗族觀念的影響,在農(nóng)村離婚或喪偶的婦女（沒離開男方農(nóng)村集體）招夫上門和離婚或喪偶的入贅夫（沒有離開女方農(nóng)村集體）又再婚的情形下,也易引發(fā)類似的爭議。67總之,實務中所采納的確認征地補償款分配資格的前述兩種模式,并不盡善盡美。適用任何一種皆不能有效地平衡農(nóng)民利益之間的沖突。由此,農(nóng)村集體通常采納以其中一種模式為主,其他模式為輔的解決方法,具體采納何種模式往往又依賴于村民自治,即全體村民集體討論通過。68征地補償款分配數(shù)額的確定69實際生活中農(nóng)村集體適用戶籍模式確認征地補償款的分配資格，基于農(nóng)村土地所賦予的社會保障、解決就業(yè)的功能考慮，征地補償款分配數(shù)額的確定皆實行均分的方式，即只要具有分配資格且無論長幼均獲得相等的數(shù)額。因確認的分配資格主體背景的復雜性，往往會引發(fā)了諸多爭議。基于此，征地補償款的分配數(shù)額過程中所必須遵循的基本理念:其一,社會保障面前的平均分配。我國大陸農(nóng)村地區(qū)因長期的社會保障制度的缺失,農(nóng)村土地被賦予了社會保障的特殊功能。盡管農(nóng)民所需要的就業(yè)權(quán)、教育權(quán)、失業(yè)、養(yǎng)老、醫(yī)療等基本權(quán)利沒有通過基本制度得以確立,面對農(nóng)民失去土地后的社會保障替代物的征地補償款的分配,首要的就必須確保每個失地農(nóng)民的基本生存。確定征地補償款的分配數(shù)額的過程中,必須確保每個具有分配資格主體的基本生存不受影響。唯有這樣,才能從社會底線真正地確保失地農(nóng)民的生存,體現(xiàn)出對失地農(nóng)民的貢獻的承認與尊重。所以,征地補償款分配數(shù)額的確定就必須融入社會保障的理念,確保每個具有征地補償款的分配資格的主體在生存面前具有相同權(quán)利。70其二,參考農(nóng)民的貢獻。自農(nóng)民將自己的土地交給高級社,農(nóng)村土地由個人所有演變?yōu)榧w所有后,農(nóng)民長期從事農(nóng)業(yè)勞動的同時,又對農(nóng)村土地的增加或多或少地做出了貢獻,因農(nóng)民的個體差異以及實際勞動年齡的不一,每個農(nóng)民的貢獻又有所不同。為了體現(xiàn)分配公正,調(diào)動農(nóng)民的積極性,各農(nóng)村集體確定征地補償款的分配數(shù)額時,在堅持社會保障的基本理念,確保其基本生活不受影響的前提下,須肯定農(nóng)民所做出的貢獻,換言之,須參考農(nóng)民的貢獻量。不過,因農(nóng)民的個體能力的存在差異,有些農(nóng)民的貢獻量比較小,為了避免造成其生活的困難,應對這些農(nóng)民適當予以傾斜。71典型問題的解決72其一,就農(nóng)村目前的社會保障而言,除了依賴農(nóng)村集體土地以外,農(nóng)民年老后只能依賴于家庭。農(nóng)村弱勢群體中的因家庭的殘缺,盡管有些可以成為五保對象,由地方政府提供供養(yǎng)資金,但大多數(shù)的唯一生活保障就是依賴農(nóng)村集體,其所在的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應負責提供保障。然而,縱觀農(nóng)村的社會現(xiàn)實,多數(shù)農(nóng)村集體于土地被征收后,再無其他可供農(nóng)民依賴社會保障的集體財產(chǎn)了。這些群體在農(nóng)村土地被征收后,必將失去生活來源,且不可避免地使將來的生活處于困難狀態(tài)。因此,各農(nóng)村集體確定征地補償款的分配數(shù)額時,須對之適當?shù)貎A斜,特殊予以照顧,以確保其將來的生活不受影響。其二,失地農(nóng)民的接受能力有所不一,年輕的失地農(nóng)民文化素質(zhì)普遍較高,再加上觀念新,易接受新事物,經(jīng)過培訓,就業(yè)渠道也相應拓寬；相反,年齡較大的失地農(nóng)民不僅文化素質(zhì)較低,而且不易接受新鮮事物,經(jīng)過培訓后的效果不太顯著,就業(yè)的渠道相對也就不太暢通,其基本的生活將來肯定會陷入困難。所以,有必要依據(jù)失地農(nóng)民的不同勞動年齡確定征地補償款的分配數(shù)額,即勞動年齡愈大,分配數(shù)額就愈多,勞動年齡愈小,分配數(shù)額就愈少,而且此種分配方式實際上也與失地農(nóng)民對農(nóng)村集體土地形成的不同勞動貢獻相吻合,畢竟失地農(nóng)民的勞動年齡愈大,其對農(nóng)村集體土地形成的貢獻就愈多。73其三,許多農(nóng)村集體的農(nóng)民長期在外從事非農(nóng)業(yè)勞動,沒有履行繳納“鄉(xiāng)統(tǒng)籌”、“村提留”、“教育附加費”等農(nóng)村集體的公益事業(yè)義務,盡管可以確認這些群體的征地補償款的分配資格,但依據(jù)參考農(nóng)民貢獻的分配理念,與已經(jīng)切實履行這些義務的其他具有征地補償款分配資格的農(nóng)民相比,其所履行的義務較少,故他們對農(nóng)村集體土地的形成的貢獻量也就較少,其征地補償款分配數(shù)額的確定理應適當減少。需注意的是,現(xiàn)實生活中因農(nóng)村集體以外的成員對農(nóng)村集體做出了某種特殊的貢獻,該農(nóng)村集體往往授予了其“榮譽村民”的稱號,但這類群體不履行農(nóng)村集體的相應義務,更沒有對農(nóng)村土地的形成做出過貢獻,故其征地補償款的分配資格理應不予確認,分配數(shù)額也就無從確定。74其四,受人多地少的現(xiàn)實國情影響,多數(shù)農(nóng)村集體內(nèi)的農(nóng)民所承包的土地僅能解決溫飽。為了增加收入,農(nóng)民往往利用農(nóng)閑時間開墾荒地。這些墾荒行為不僅得到了當?shù)卣墓膭?而且新開墾的耕地也納入了農(nóng)村集體承包土地的范圍,與其他土地一樣繳納各類費用。故確定此類征地補償款的分配數(shù)額,應依據(jù)參考農(nóng)民貢獻的分配理念,也就是以農(nóng)民實際開墾的荒地數(shù)量為標準,大幅度的向其傾斜,使其與農(nóng)民做出的貢獻量成正比。75七、房屋拆遷76一、房屋拆遷的立法問題77（一）條例本身的合法性存在問題拆遷房屋的主要依據(jù)是國務院2001年修訂的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱條例）?！读⒎ǚā返?條規(guī)定:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律；第8條規(guī)定,涉及對民事基本權(quán)利及財產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整只能由基本法律調(diào)整,同時,第8條則規(guī)定把“民事基本制度”和“對非國有財產(chǎn)的征收”列為只能制定法律的事項。所以,本條例的制定違法。（二）條例對政府許可拆遷時不必考慮被拆遷人的規(guī)定與《行政許可法》的規(guī)定相沖突，條例第五條規(guī)定，領取拆遷許可證只須具備項目立項、用地規(guī)劃、國有土地使用、拆遷計劃和方案、存款資金證明等五項文件資料，唯獨沒有對將要失去他們賴以生存的住宅的居民意見的征求。而《行政許可法》第36條則規(guī)定:“行政機關(guān)對行政許可申請進行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應當告知該利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)應當聽取申請人、利害關(guān)系人的意見?！?8（三）拆遷補償協(xié)議的定性存在錯誤。拆遷協(xié)議究竟是不是民事合同曾經(jīng)有過爭論，現(xiàn)在學者們比較一一致的看法是它應是行政合同。理由是：1、按照條例，被拆遷人沒有選擇不被拆遷的權(quán)利，只有選擇貨幣補償或產(chǎn)權(quán)置換的權(quán)利。2、補償?shù)膬r格、方式都必須在拆遷條例規(guī)定的方式和政府規(guī)定的標準范圍內(nèi)，被拆遷人選擇或討價還價的余地很小。3.政府對達不成協(xié)議的拆遷裁決無論被拆遷人是否同意對拆遷當事人均有約束力。794.若作為民事法律關(guān)系中的房屋買賣合同關(guān)系，則存在如下問題：（1）雙方當事人欠缺房屋買賣的效果意思。雙方當事人的效果意思是消滅被拆遷房屋的所有權(quán)、補償被拆遷人的房屋所有權(quán)滅失的損失，而非房屋買賣。（2）房屋買賣得辦理過戶手續(xù)，包括房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)登記、建設用地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)登記（3）被拆遷人不同意時，強制締約？平等主體利用社會公共利益條款？現(xiàn)行法尚無明文。80（四）條例對政府賦予了太多的權(quán)利,缺乏有效的監(jiān)督與與制約機制。在房屋拆遷中,政府既是拆遷規(guī)則的制定者,又是是否給予房屋拆遷許可的初始界定者,同時還是判定該拆遷是否為合理拆遷的裁判者和裁判的執(zhí)行者。政府一身兼具運動員和裁判員、執(zhí)行員的多重身份,如果再考慮到拆遷公司、評估機構(gòu)與政府的密切聯(lián)系,政府壟斷拆遷運營體各環(huán)節(jié)可以說誠不為過,這種缺乏制約和監(jiān)督的拆遷機制,削弱了權(quán)力資源的供給價值,嚴重影響其行政行為的公正性和被拆遷人對其行政行為的公平性的信任。81如第16條“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的,經(jīng)任何一方當事人申請,由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的,由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內(nèi)做出。當事人對裁決不服的,可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的,訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行?！钡?7條:“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的,由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆遷,或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷?！?2（五）缺乏對被拆遷人基本人權(quán)的保障83由于住宅是城市居民安生立命之所,對住宅的拆遷,也關(guān)乎個人基本人權(quán)的保護問題,條例對拆遷中可能存在的被拆遷人僅有一處住宅,因拆遷補償所得款項無法購買住房和產(chǎn)權(quán)調(diào)換的面積不足最小成套住房面積,而超出原面積部分,被拆遷人又無力購買的情況顯然估計不足,致使條例中對被拆遷人基本人權(quán)保障的條款付之闕如。此外,住宅中供水、供電供氣、供暖現(xiàn)在已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ畹幕拘枨?而條例對強制拆遷中的強制方式未作任何限制,致使現(xiàn)實中的野蠻拆遷時有發(fā)生,甚至在未提起強制拆遷程序的前提下,拆遷人也經(jīng)常采取停水、停電、停氣、停暖、阻斷交通等手段,強迫被拆遷居民搬遷,被拆遷人的基本生存需要在拆遷中經(jīng)常受到威脅。對此,國務院不得不明令禁止野蠻拆遷、違規(guī)拆遷,嚴禁采取停水、停電、停氣、停暖、阻斷交通等手段,強迫被拆遷居民搬遷。84（六）立法技術(shù)層面存在的缺陷851.條例對于拆遷補償價格的規(guī)定比較簡單，造成各地在執(zhí)行中的差距較大。條例第二十四條規(guī)定貨幣補償?shù)慕痤~，應根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素以房地產(chǎn)市場評估價格確定，具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定，但對被拆遷房屋的建筑結(jié)構(gòu)形式、成新程度、樓層、層高、朝向等因素，及未取得產(chǎn)權(quán)的其他土地使用權(quán)(如院壩、私家庭院)價值、裝飾裝修等添附物的價值、周邊環(huán)境、住戶居民素質(zhì)、商業(yè)服務便利程度、周邊公共配套設施等無形資產(chǎn)未明確要求考慮進去，致使各地在具體評估操作過程中有意無意地將其中部分因素忽略或淡化，從而引發(fā)被拆遷人的不滿。2.拆遷補償資金監(jiān)管規(guī)定不夠明確，拆遷管理部門的權(quán)責失衡。條例第20條規(guī)定拆遷補償安置資金應當全部用于房屋拆遷的補償安置,不得挪作他用。并規(guī)定縣級以上地方人民政府房屋拆遷管理部門應當加強對拆遷補償安置資金使用的監(jiān)督。但對拆遷補償安置資金如何監(jiān)管則未作進一步的規(guī)定。拆遷補償安置資金如何監(jiān)管,實踐中作法不一，有的是由房屋拆遷管理部門與被拆遷人代表共同監(jiān)管；有的是由專業(yè)機構(gòu)如銀行等統(tǒng)一保管,其使用由相關(guān)部門和拆遷地區(qū)的群眾代表共同監(jiān)管,實行?？顚Ｓ?；還有的就是直接由拆遷管理部門自己保管。86有的地方也出現(xiàn)了監(jiān)管不力,致使拆遷補償安置資金被拆遷人或政府自己挪用的現(xiàn)象。對此,條例既未規(guī)定拆遷人縣級以上人民政府房屋拆遷管理部門應承擔何種民事責任,也未規(guī)定其行政責任,造成縣級以上人民政府房屋拆遷管理部門只有權(quán)利沒有責任的失衡現(xiàn)象。我們也欣喜地看到今年剛頒布的物權(quán)法第42條第4款明確規(guī)定任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。87二、執(zhí)法過程中存在的問題88（一）被拆遷人對補償方式和標準的選擇經(jīng)常受到限制條例第二十三條規(guī)定拆遷補償?shù)姆绞娇梢詫嵭胸泿叛a償,也可以實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。除條例第二十五條第二款、第二十七條第二款規(guī)定的外,被拆遷人可以選擇拆遷補償方式。從以上規(guī)定來看,被拆遷人享有對于是否采取貨幣安置或產(chǎn)權(quán)調(diào)換的選擇權(quán),但是許多時候這種選擇權(quán)是無保障的。如拆遷單位根本不告知有選擇的權(quán)利,僅提供一種方式（大多為貨幣補償方式),或根本不提供安置房源,或者提供的房屋無法居住,使得被拆遷人無法行使選擇權(quán)。（二）評估機構(gòu)的選擇方式與評估方法也不合理891.評估機構(gòu)的選擇問題《城市房屋拆遷估價指導意見》第六條要求拆遷評估機構(gòu)的選擇應當公開、透明，大多數(shù)地方也根據(jù)該規(guī)定，制定了評估的實施細則，有的采用被拆遷人投票或者拆遷當事人抽簽等方式確定，有的規(guī)定由被拆遷人選擇評估機構(gòu)。但是，被拆遷人仍存有相當?shù)囊蓱]，認為無論被拆遷人如何選擇，所能選擇的對象都是由政府事先挑選的機構(gòu)，而這些估價機構(gòu)基本都是在當?shù)厣?，對政府有著相當?shù)囊蕾囆?，不少人認為估價機構(gòu)與拆遷人之間由于經(jīng)常存在著業(yè)務關(guān)系，很有可能串通評估。因此被拆遷人往往懷疑估價機構(gòu)能否真正做到法律要求的公平、公正、公開。特別有些地方（尤其是一些縣級市)政府或拆遷管理部門只指定一家估價機構(gòu),實際上是剝奪了被拆遷人的選擇權(quán)。902.確定補償價格的方法上存在的問題現(xiàn)在拆遷的矛盾已經(jīng)由安置矛盾轉(zhuǎn)化為估價矛盾。從根本上看，這一矛盾主要是由于評估價格和房地產(chǎn)市場價格不對接造成的。按照條例24條規(guī)定，貨幣補償?shù)膬r格應當是公開的市場價。根據(jù)建設部《城市房屋拆遷估價指導意見》，拆遷估價應當參照類似房地產(chǎn)的市場交易價格和政府及其授權(quán)部門定期公布的房地產(chǎn)市場價格，結(jié)合被拆遷房地產(chǎn)的狀況進行，其價值標準為公開市場價，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響，評估方法應當采用市場比較法。91目前通行的評估辦法是:房屋重置價加上區(qū)位基準價格，即房屋的建筑成本加上土地的基準價格(基準地價)。房屋重置價是指按照估價當時的社會正常的建筑技術(shù)、工藝水平、建筑材料價格、人工和機械費用等，重新建造同類結(jié)構(gòu)、式樣、質(zhì)量及功能的房屋所需的費用之和加平均利潤?；鶞实貎r是指在一定區(qū)域內(nèi)，普通住宅商品房的樓面平均水平地價。它是根據(jù)土地不同的使用類別、區(qū)位及基礎設施配套、土地開發(fā)情況,分別評估、測算出各類用地的平均價格92從被拆遷房屋價格評估的內(nèi)容來看,其方法為重置成本法,所以,對于貨幣補償?shù)谋徊疬w戶,他們最后得到的補償價格是重置成本價。但是,他們?yōu)榱藢ふ倚碌淖》?必須利用這筆補償款在商品房市場上購買新的住房,而他們?yōu)橘徺I新的住房所支付的價格是按照現(xiàn)行市價法來確定的,這既包括房屋的建筑成本和土地與配套設施分攤的成本,也包括房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤和各種稅費。在房地產(chǎn)市場上,對于同一標的物,現(xiàn)行市場比較法評估價格將當然大于重置成本法評估的價格。93（三）房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換存在的問題941.產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的土地使用權(quán)存在的問題。在許多地方的拆遷文件中都規(guī)定,市政重點工程中，拆遷安置用房可以享受經(jīng)濟適用房的有關(guān)政策。但經(jīng)濟適用房享受了土地劃撥、稅費減免等優(yōu)惠措施來降低開發(fā)商的建設成本，同時采取要求取得開發(fā)資格的開發(fā)商將利潤控制在3%以下等一系列措施來降低房價，經(jīng)濟適用房的低價很大一部分來源于土地劃撥和稅費減免。但是，對于被拆遷人來說，如果他們購買了享有經(jīng)濟適用房政策的拆遷安置房屋，就意味著他們將面臨兩個風險：第一,二次拆遷的風險,盡管這種風險的可能性很小。有些地方政府發(fā)布的拆遷文件規(guī)定,拆遷安置住房享有經(jīng)濟適用房的政策,其安置房的土地使用權(quán)是通過劃撥形式獲得的,因而,一旦發(fā)生二次拆遷,于現(xiàn)在的拆遷安置住房補償中,將會扣除土地出讓金。因此,經(jīng)濟適用房的安置方式,將會導致拆遷戶在一次拆遷補償中已經(jīng)喪失了土地使用權(quán)的補償機會,而這種隱性損失只有在特定的條件下才會表現(xiàn)出來。95第二，房屋轉(zhuǎn)讓風險。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定:以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時,應當按照國務院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的,應當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金，或者可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓方應當按照國務院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲得收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。這意味著如果被拆遷人希望更換住房，就必須承擔喪失土地使用權(quán)的損失,而這部分損失本來不應該由被拆遷人承擔的。962.差價計算上存在的缺陷條例第25條規(guī)定對產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋按等價交換的原則進行結(jié)算，即結(jié)算被拆除房屋的評估價格與調(diào)換房屋市場價的差價，多退少補。相當于先由拆遷人對被拆遷人按其房屋的評估價進行補償，再由被拆遷人按市場價購買拆遷人提供的用以產(chǎn)權(quán)調(diào)換的拆遷安置房屋。但是，由于比較價格產(chǎn)生的方式不同，使得等價交換不再等價。如前所述，由于估價方式的不同,對于被拆遷房屋按照重置成本法估價和補償，對于拆遷安置房屋按照市場價格購買，導致房屋的結(jié)算差價大于在市場上二者之間實際的價格差距，使被拆遷人蒙受經(jīng)濟損失。973.用以產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋質(zhì)量存在的問題用以產(chǎn)權(quán)調(diào)換的拆遷安置房屋在質(zhì)量上難以得到保證。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補償方式是為了確保被拆遷人能夠有房可住。但是在目前的補償標準下，如果拆遷安置房屋建設質(zhì)量高，區(qū)位選擇優(yōu)越，補償款將不足以支付購買拆遷安置房屋的費用。因此，拆遷安置房屋大部分屬于區(qū)位環(huán)境差、工程質(zhì)量差、住宅小區(qū)規(guī)劃設計水平不高、公建配套設施不齊、物業(yè)管理水平落后和售后服務質(zhì)量有待提高的房屋。這些有問題的房屋已嚴重影響被拆遷人的生活質(zhì)量，甚至危及到他們的生命財產(chǎn)安全。98（四）拆遷中的困難戶申購經(jīng)濟適用房上存在的問題。依照許多地方文件的相關(guān)規(guī)定,因拆遷而有住房困難的家庭可以購買經(jīng)濟適用房、中低價商品房、或承租廉租房,但實際上對于困難家庭,由于原來居住面積小,拆遷補償款很少,拆遷時依然買不起經(jīng)濟適用房或安居房。99以下為附加內(nèi)容讓更多的農(nóng)民成為新型職業(yè)農(nóng)民中央農(nóng)業(yè)廣播電視學校

劉天金2013˙05˙07

陜西農(nóng)業(yè)部部長韓長賦:這是一項基礎性工程、創(chuàng)新性工作，要大抓特抓、堅持不懈?！尭嗟霓r(nóng)民成為新型職業(yè)農(nóng)民（目標）——生產(chǎn)更多更好更安全的農(nóng)產(chǎn)品供給社會（方向）一、為什么要大力培育新型職業(yè)農(nóng)民二、什么是新型職業(yè)農(nóng)民三、如何加快培育新型職業(yè)農(nóng)民一、為什么要大力培育新型職業(yè)農(nóng)民（一）深刻背景農(nóng)村勞動力持續(xù)轉(zhuǎn)移,“人走村空”問題愈演 愈烈2012年我國農(nóng)民工數(shù)量達到2.6億，每年新增900-1000萬。四川抽樣