《工程招投標(biāo)與合同管理》課件第5章

工作任務(wù)1建設(shè)工程合同概述工作任務(wù)2施工合同的類型和示范文本工作任務(wù)3施工合同的談判與訂立工作任務(wù)4施工合同的變更管理工作任務(wù)5施工合同的索賠管理工作任務(wù)6爭議的解決工作任務(wù)7案例分析學(xué)習(xí)情境5建設(shè)工程施工合同

知識目標(biāo)：建設(shè)工程施工合同的概念、類型；施工合同示范文本；標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件有關(guān)合同條款；合同的談判與簽訂；施工合同的變更管理；施工合同的索賠管理；合同爭議的解決方法。

能力目標(biāo)：能初步運(yùn)用法律、法規(guī)，規(guī)范施工合同的簽訂和履行；能根據(jù)施工合同的變更程序處理一般工程變更；能按照施工合同索賠的程序處理一般現(xiàn)場施工索賠事件；能選擇適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q合同簽訂和履行過程中的爭議問題。

一、建設(shè)工程合同的概念

1．合同的概念

合同又稱契約，有廣義和狹義之分。廣義的合同泛指發(fā)生一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；狹義的合同專指雙方或多方當(dāng)事人關(guān)于設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

工作任務(wù)1建設(shè)工程合同概述合同的法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三部分組成。主體是指簽訂及履行合同的雙方或多方當(dāng)事人，又稱民事權(quán)利義務(wù)主體；客體是指主體享有的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)所共同指向的對象，包括物、行為和智力成果；內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，是合同的具體要求。

2．建設(shè)工程合同的概念

建設(shè)工程合同是指在工程建設(shè)過程中發(fā)包人與承包人依法訂立的、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

在建設(shè)工程合同中，承包人的主要義務(wù)是進(jìn)行工程建設(shè)，權(quán)利是得到工程價款；發(fā)包人的主要義務(wù)是支付工程價款，權(quán)利是得到完整、符合約定的建筑產(chǎn)品。

在建設(shè)工程中，主要的建設(shè)工程合同關(guān)系如圖5-1所示。

圖5-1建設(shè)工程合同關(guān)系二、建設(shè)工程合同的類別

建設(shè)工程合同包括建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同、建設(shè)工程物資采購合同等。

(1)建設(shè)工程勘察合同：指根據(jù)建設(shè)工程的要求，查明、分析、評價建設(shè)場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設(shè)工程勘察文件的協(xié)議。

(2)建設(shè)工程設(shè)計合同：指根據(jù)建設(shè)工程的要求，對建設(shè)工程所需要的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、資源、環(huán)境等條件進(jìn)行綜合分析、論證，編制建設(shè)工程設(shè)計文件的協(xié)議。

(3)建設(shè)工程施工合同：指發(fā)包人與承包人就完成具體工程項(xiàng)目的建筑施工、設(shè)備安裝、設(shè)備調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容，而簽訂的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。

(4)建設(shè)工程委托監(jiān)理合同：是指委托人與監(jiān)理人就委托的工程項(xiàng)目管理內(nèi)容簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。

(5)建設(shè)工程物資采購合同：指平等主體的自然人、法人、其他組織之間，為實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程物資買賣，設(shè)立、變更、終止相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。三、建設(shè)工程合同的形式

《合同法》明確指出，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。建設(shè)工程合同可以采用的書面形式包括：

(1)合同的確認(rèn)書。合同的確認(rèn)書即通過信件、電報、電傳等方式簽訂的合同，事后雙方以書面形式加以確認(rèn)的合同形式。

(2)定式合同。定式合同指合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬訂，對方只能表示全部同意或全部不同意的合同。

(3)簽證形式。簽證形式即當(dāng)事人約定或依照法律規(guī)定，以國家合同管理機(jī)關(guān)對合同內(nèi)容的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查并予以證明的方式作為合同的有效要件的形式。四、加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理的現(xiàn)實(shí)意義

加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理的現(xiàn)實(shí)意義包括以下幾個方面：

(1)加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理是市場經(jīng)濟(jì)的要求。隨著市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門轉(zhuǎn)變政府職能，更多地應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)和管理市場，而不是用行政命令干預(yù)市場，承包人作為建筑市場的主體，進(jìn)行建筑生產(chǎn)與管理活動，必須按照市場規(guī)律要求，健全和完善內(nèi)部各項(xiàng)管理制度，合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。施工合同是調(diào)節(jié)業(yè)主和承包人經(jīng)濟(jì)活動關(guān)系的法律依據(jù)。加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，是市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的必然要求。

(2)加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理是規(guī)范建設(shè)各方行為的需要。目前，從建筑市場經(jīng)濟(jì)活動及交易行為看，少數(shù)工程建設(shè)的參與各方缺乏市場經(jīng)濟(jì)所必需的法制觀念和誠信意識，不正當(dāng)競爭行為時有發(fā)生，承發(fā)包雙方合同自律行為較差，加之市場機(jī)制難以發(fā)揮應(yīng)有的功能，從而加劇了建筑市場經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。因此，政府行政管理部門必須加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，規(guī)范市場主體的交易行為，促進(jìn)建筑市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。

(3)加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理是建筑業(yè)迎接國際性競爭的需要。我國加入WTO后，建筑市場全面開放。國外承包人進(jìn)入我國建筑市場，如果業(yè)主不以平等市場主體進(jìn)行交易，仍然盲目壓價、壓工期和要求墊支工程款，就會被外國承包人援引“非歧視原則”而引起貿(mào)易糾紛。另外，由于我們不能及時適應(yīng)國際市場規(guī)則，特別是對FIDIC條款的認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)不足，將造成我國的建筑企業(yè)喪失大量參與國際競爭的機(jī)會。同時，使工程發(fā)包商認(rèn)識不到遵守規(guī)則的重要性，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。因此，承發(fā)包雙方應(yīng)盡快樹立國際化意識，遵循市場規(guī)則和國際慣例，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的規(guī)范管理，建立行之有效的合同管理制度。

一、施工合同的概念和特點(diǎn)

1．施工合同的概念

建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成具體工程項(xiàng)目的建筑施工、設(shè)備安裝、設(shè)備調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容，而簽訂的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。其訂立和管理的依據(jù)是《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》以及其他有關(guān)法律、法規(guī)。工作任務(wù)2施工合同的類型和示范文本施工合同是建設(shè)工程合同的一種，它與其他建設(shè)工程合同一樣是雙務(wù)有償合同，在訂立時應(yīng)遵守自愿、公平、誠實(shí)信用等原則。

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同之一，其標(biāo)的是將設(shè)計圖紙變?yōu)闈M足功能、質(zhì)量、進(jìn)度、投資等發(fā)包人投資預(yù)期目的的建筑產(chǎn)品。

2．施工合同的特點(diǎn)

施工合同的特點(diǎn)如下：

(1)合同標(biāo)的的特殊性。施工合同的標(biāo)的是各類建筑產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品是不動產(chǎn)，建造過程中往往受到自然條件、地質(zhì)水文條件、社會條件、人為條件等因素的影響。這就決定了每個施工合同的標(biāo)的物不同于工廠批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，具有單件性的特點(diǎn)。

(2)合同履行期限的長期性。在較長的合同期內(nèi)，雙方履行義務(wù)往往會受到不可抗力、履行過程中法律法規(guī)政策的變化、市場價格的浮動等因素的影響，必然導(dǎo)致合同的內(nèi)容約定、履行管理都很復(fù)雜。

(3)合同內(nèi)容的復(fù)雜性。雖然施工合同的當(dāng)事人只有兩方，但履行過程中涉及的主體卻有許多種，內(nèi)容的約定還需與其他相關(guān)合同相協(xié)調(diào)，如設(shè)計合同、供貨合同、本工程的其他施工合同等。二、施工合同的類型

按照承包工程計價方式分類，建設(shè)工程施工合同分為單價合同、總價合同和成本加酬金合同。

1．單價合同

當(dāng)發(fā)包工程的內(nèi)容和工程量一時尚不能明確、具體地予以規(guī)定時，則可以采用單價合同形式。單價合同的特點(diǎn)是單價優(yōu)先，例如FIDIC(國際咨詢工程師聯(lián)合會)土木工程施工合同中，業(yè)主給出的工程量清單表中的數(shù)字是參考數(shù)字，而實(shí)際工程款則按實(shí)際完成的工程量和承包人投標(biāo)時所報的單價計算。雖然在投標(biāo)報價、評標(biāo)以及簽訂合同中，人們常常注重總價格，但在工程款結(jié)算中單價優(yōu)先，對于投標(biāo)書中明顯的數(shù)字計算錯誤，業(yè)主有權(quán)先作修改再評標(biāo)，當(dāng)總價和單價的計算結(jié)果不一致時，以單價為準(zhǔn)調(diào)整總價。

單價合同主要有估計工程量單價合同、純單價合同和單價與包干混合式合同三種類型。

1)估計工程量單價合同

業(yè)主在準(zhǔn)備此類合同的招標(biāo)文件時，委托咨詢單位按分部分項(xiàng)工程列出工程量表并填入估算的工程量，承包人投標(biāo)時在工程量表中填入各項(xiàng)的單價，據(jù)之計算出總價作為投標(biāo)報價之用。但在每月結(jié)賬時，以實(shí)際完成的工程量結(jié)算。在工程全部完成時以竣工圖最終結(jié)算工程的總價格。

有的合同上規(guī)定，當(dāng)某一單項(xiàng)工程的實(shí)際工程量比招標(biāo)文件上的工程量相差一定百分比(一般為

±15%到

±30%)時，雙方可以討論改變單價，但單價調(diào)整的方法和比例最好在訂合同時即寫明，以免以后發(fā)生糾紛。為了減少由于單項(xiàng)工程工程量增減經(jīng)常引起的爭論，F(xiàn)IDIC合同規(guī)定工程量增減15%時再調(diào)整。

2)純單價合同

純單價合同是在設(shè)計單位來不及提供施工詳圖，或雖有施工圖但由于某些原因不能比較準(zhǔn)確地計算工程量時采用的一種合同。

招標(biāo)文件只向投標(biāo)人給出各分項(xiàng)工程內(nèi)的工作項(xiàng)目一覽表、工程范圍及必要的說明，而不提供工程量，承包人只要給出表中各項(xiàng)目的單價即可，將來施工時按實(shí)際工程量計算。有時也可由業(yè)主一方在招標(biāo)文件中列出單價，而投標(biāo)一方提出修正意見，雙方磋商后確定最后的承包單價。

3)單價與包干混合式合同

單價與包干混合式合同以單價合同為基礎(chǔ)，但對某些不易計算工程量的分項(xiàng)工程采用包干辦法，而對能用某種單位計算工程量的，均要求報單價，按實(shí)際完成工程量及合同上的單價結(jié)賬。很多大型土木工程都采用這種方式。

單價合同對業(yè)主方的主要優(yōu)點(diǎn)：可以減少招標(biāo)準(zhǔn)備工作，縮短招標(biāo)準(zhǔn)備時間，能鼓勵承包人通過提高工效等手段從成本節(jié)約中提高利潤，業(yè)主只按工程量表的項(xiàng)目開支，可減少意外開支，只需對少量遺漏的項(xiàng)目在執(zhí)行合同過程中再報價，結(jié)算程序比較簡單。業(yè)主方存在的風(fēng)險在于：工程的總造價一直到工程結(jié)束前都是個未知數(shù)，特別是當(dāng)設(shè)計師對工程量的估算偏低，風(fēng)險就會更大，因而設(shè)計師比較正確地估算工程量和減少項(xiàng)目實(shí)施中的變更可為業(yè)主避免大量的風(fēng)險。

對承包人而言，這種合同避免了總價合同中的許多風(fēng)險因素，比總價合同風(fēng)險小。

2．總價合同

總價合同是指根據(jù)合同規(guī)定的工程施工內(nèi)容和有關(guān)條件，業(yè)主應(yīng)付給承包人的款額是一個規(guī)定的金額，即明確的總價。這種合同一般要求投標(biāo)人按照招標(biāo)文件要求報一個總價，在這個價格下完成合同規(guī)定的全部項(xiàng)目?？們r合同也稱做總價包干合同，根據(jù)施工招標(biāo)時的要求和條件，當(dāng)施工內(nèi)容和有關(guān)條件不發(fā)生變化時，業(yè)主付給承包人的價款總額就不發(fā)生變化。如果由于承包人的失誤導(dǎo)致投標(biāo)價計算錯誤，合同總價格也不予調(diào)整。

1)總價合同的分類

總價合同分固定總價合同和變動總價合同兩種。

(1)固定總價合同。承包人的報價以業(yè)主方詳細(xì)的設(shè)計圖紙及計算為基礎(chǔ)，并考慮到一些費(fèi)用的上升因素，如圖紙及工程要求不變動則總價固定，但當(dāng)施工中圖紙或工程質(zhì)量要求有變更，或工期要求前提，則總價也應(yīng)改變。固定總價合同適用于工期較短(一般不超過一年)，對工程項(xiàng)目要求十分明確的項(xiàng)目。

在固定總價合同中，承包人將承擔(dān)全部風(fēng)險，將為許多不可預(yù)見的因素付出代價，因而報價一般較高。

(2)變動總價合同。變動總價合同又稱為可調(diào)總價合同，合同價格是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，按照時價進(jìn)行計算，得到包括全部工程任務(wù)和內(nèi)容的暫定合同價格。它是一種相對固定的價格，在合同執(zhí)行過程中，由于通貨膨脹等原因而使所使用的工、料成本增加時，可以按照合同約定對合同總價進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。當(dāng)然，一般由于設(shè)計變更、工程量變化或其他工程條件變化所引起的費(fèi)用變化也可以進(jìn)行調(diào)整。因此，通貨膨脹等不可預(yù)見因素的風(fēng)險由業(yè)主承擔(dān)，對承包人而言，其風(fēng)險相對較小，但對業(yè)主而言，不利于其進(jìn)行投資控制，突破投資的風(fēng)險就增大了。在工程施工承包招標(biāo)時，施工期限一年左右的項(xiàng)目一般實(shí)行固定總價合同，通常不考慮價格調(diào)整問題，以簽訂合同時的單價和總價為準(zhǔn)，物價上漲的風(fēng)險全部由承包人承擔(dān)。但是對建設(shè)周期一年半以上的工程項(xiàng)目，則應(yīng)考慮下列因素引起的價格變化問題：

①勞務(wù)工資以及材料費(fèi)用的上漲；

②其他影響工程造價的因素，如運(yùn)輸費(fèi)、燃料費(fèi)、電力等價格的變化；③外匯匯率的不穩(wěn)定；

④國家或者省、市立法的改變引起的工程費(fèi)用的上漲。

2)總價合同的特點(diǎn)和應(yīng)用

總價合同的特點(diǎn)如下：

(1)發(fā)包單位可以在報價競爭狀態(tài)下確定項(xiàng)目的總造價，可以較早確定或者預(yù)測工程成本；

(2)業(yè)主的風(fēng)險較小，承包人將承擔(dān)較多的風(fēng)險；

(3)評標(biāo)時易于迅速確定最低報價的投標(biāo)人；

(4)在施工進(jìn)度上能極大地調(diào)動承包人的積極性；

(5)發(fā)包單位能更容易、更有把握地對項(xiàng)目進(jìn)行控制；

(6)必須完整而明確地規(guī)定承包人的工作；

(7)必須將設(shè)計和施工方面的變化控制在最小限度內(nèi)。

顯然，采用總價合同時，對發(fā)包工程的內(nèi)容及其各種條件都應(yīng)基本清楚、明確，否則，承發(fā)包雙方都有蒙受損失的風(fēng)險。因此，一般是在施工圖設(shè)計完成，施工任務(wù)和范圍比較明確，業(yè)主的目標(biāo)、要求和條件都清楚的情況下才采用總價合同。對業(yè)主來說，由于設(shè)計花費(fèi)時間長，因而開工時間較晚，開工后的變更容易帶來索賠，而且在設(shè)計過程中也難以吸收承包人的建議。

3．成本加酬金合同

成本加酬金合同也稱為成本補(bǔ)償合同，這是與固定總價合同正好相反的合同，工程施工的最終合同價格將按照工程的實(shí)際成本再加上一定的酬金進(jìn)行計算。在合同簽訂時，工程實(shí)際成本往往不能確定，只能確定酬金的取值比例或者計算原則。

采用這種合同，承包人不承擔(dān)任何價格變化或工程量變化的風(fēng)險，這些風(fēng)險主要由業(yè)主承擔(dān)，對業(yè)主的投資控制很不利。而承包人則往往缺乏控制成本的積極性，常常不僅不愿意控制成本，甚至還會期望提高成本以提高自己的經(jīng)濟(jì)效益，因此這種合同容易被那些不道德或不稱職的承包人濫用，從而損害工程的整體效益。所以，應(yīng)該盡量避免采用這種合同。

成本加酬金合同通常用于兩種情況：一是，工程特別復(fù)雜，工程技術(shù)、結(jié)構(gòu)方案不能預(yù)先確定，或者盡管可以確定工程技術(shù)和結(jié)構(gòu)方案，但是不可能進(jìn)行競爭性的招標(biāo)活動并以總價合同或單價合同的形式確定承包人，如研究開發(fā)性質(zhì)的工程項(xiàng)目；二是，時間特別緊迫，如搶險、救災(zāi)工程，來不及進(jìn)行詳細(xì)的計劃和商談。對業(yè)主而言，這種合同形式有下列優(yōu)點(diǎn)：

(1)可以通過分段施工縮短工期，而不必等待所有施工圖完成才開始招標(biāo)和施工；

(2)可以減少承包人的對立情緒，承包人對工程變更和不可預(yù)見條件的反應(yīng)會比較積極和快捷；

(3)可以利用承包人的施工技術(shù)專家，幫助改進(jìn)或彌補(bǔ)設(shè)計中的不足；

(4)業(yè)主可以根據(jù)自身力量和需要，較深入地介入和控制工程施工和管理；

(5)也可以通過確定最大保證價格約束工程成本不超過某一限值，從而轉(zhuǎn)移一部分風(fēng)險。

對承包人來說，這種合同比固定總價合同的風(fēng)險低，利潤比較有保證，因而比較有積極性。其缺點(diǎn)是合同的不確定性大，由于設(shè)計未完成，無法準(zhǔn)確確定合同的工程內(nèi)容、工程量以及合同的終止時間，有時難以對工程計劃進(jìn)行合理安排。

成本加酬金合同主要有成本加固定費(fèi)用合同、成本加固定比例費(fèi)用合同、成本加獎金合同和最大成本加費(fèi)用合同四種形式。

1)成本加固定費(fèi)用合同

根據(jù)雙方討論同意的工程規(guī)模、估計工期、技術(shù)要求、工作性質(zhì)及復(fù)雜性、所涉及的風(fēng)險等來考慮確定一筆固定數(shù)目的報酬金額作為管理費(fèi)及利潤，對人工、材料、機(jī)械臺班等直接成本則實(shí)報實(shí)銷。如果設(shè)計變更或增加新項(xiàng)目，當(dāng)直接費(fèi)超過原估算成本的一定比例(如10%)時，則固定的報酬也要增加。在工程總成本一開始估計不準(zhǔn)，可能變化不大的情況下，可采用此合同形式，有時可分幾個階段談判付給的固定報酬。這種方式雖然不能鼓勵承包人降低成本，但為了盡快得到酬金，承包人會盡力縮短工期。有時也可在固定費(fèi)用之外根據(jù)工程質(zhì)量、工期和節(jié)約成本等因素，給承包人另加獎金，以鼓勵承包人積極工作。

2)成本加固定比例費(fèi)用合同

成本加固定比例費(fèi)用合同采用工程成本中的直接費(fèi)加一定比例報酬費(fèi)的方式，報酬部分的比例在簽訂合同時由雙方確定。這種方式的報酬費(fèi)用總額隨成本的加大而增加，不利于縮短工期和降低成本。一般在工程初期很難描述工作范圍和性質(zhì)或工期緊迫，無法按常規(guī)編制招標(biāo)文件招標(biāo)時采用成本加固定比例費(fèi)用合同。

3)成本加獎金合同

獎金是根據(jù)報價書中的成本估算指標(biāo)制定的，在合同中對這個估算指標(biāo)規(guī)定一個底點(diǎn)和頂點(diǎn)，分別為工程成本估算的60%～75%和110%～135%。承包人在估算指標(biāo)的頂點(diǎn)以下完成工程則可得到獎金，超過頂點(diǎn)則要對超出部分支付罰款。如果成本在底點(diǎn)之下，則可加大酬金值或酬金百分比。采用這種方式通常規(guī)定，當(dāng)實(shí)際成本超過頂點(diǎn)對承包人罰款時，最大罰款限額不超過原先商定的最高酬金值。

在招標(biāo)時，當(dāng)圖紙、規(guī)范等準(zhǔn)備不充分，不能據(jù)以確定合同價格，而僅能制定一個估算指標(biāo)時可采用這種形式。

4)最大成本加費(fèi)用合同

最大成本加費(fèi)用合同采用在工程成本總價基礎(chǔ)上加固定酬金費(fèi)用的方式，即當(dāng)設(shè)計深度達(dá)到可以報總價的深度，投標(biāo)人報一個工程成本總價和一個固定的酬金(包括各項(xiàng)管理費(fèi)、風(fēng)險費(fèi)和利潤)。如果實(shí)際成本超過合同中規(guī)定的工程成本總價，由承包人承擔(dān)所有的額外費(fèi)用，若實(shí)施過程中節(jié)約了成本，節(jié)約的部分歸業(yè)主，或者由業(yè)主與承包人分享，在合同中要確定節(jié)約分成比例。在非代理型(風(fēng)險型)CM模式的合同中就采用這種方式。在國際上，許多項(xiàng)目管理合同、咨詢服務(wù)合同等也多采用成本加酬金合同方式。在施工承包合同中采用成本加酬金計價方式時，業(yè)主與承包人應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)問題。

(1)必須有一個明確的如何向承包人支付酬金的條款，包括支付時間和金額百分比。如果發(fā)生變更或其他變化，酬金支付如何調(diào)整。

(2)應(yīng)該列出工程費(fèi)用清單，要規(guī)定一套詳細(xì)的工程現(xiàn)場有關(guān)的數(shù)據(jù)記錄、信息存儲甚至記賬的格式和方法，以便對工地實(shí)際發(fā)生的人工、機(jī)械和材料消耗等數(shù)據(jù)認(rèn)真而及時地記錄。應(yīng)該保留有關(guān)工程實(shí)際成本的發(fā)票或付款的賬單、表明款額已經(jīng)支付的記錄或證明等，以便業(yè)主進(jìn)行審核和結(jié)算。

4．三種合同計價方式的選擇

不同的合同計價方式具有不同的特點(diǎn)、應(yīng)用范圍，對設(shè)計深度的要求也是不同的，其比較如表5-1所示。表5-1三種合同計價方式的比較三、新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》簡介

新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》是在GF-1999-0201版的基礎(chǔ)上，參照國際慣例、聽取了各方專家和技術(shù)人員的意見，經(jīng)過多次反復(fù)討論，對部分內(nèi)容和結(jié)構(gòu)作了較大幅度的修改和調(diào)整，更加突出了國際性、系統(tǒng)性、科學(xué)性等特點(diǎn)，更好地體現(xiàn)了示范文本應(yīng)具有的完備性、平等性、合法性、協(xié)商性等原則。新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的出臺，必將為在市場經(jīng)濟(jì)條件下形成開放、統(tǒng)一、競爭、有序的建筑市場做出自己更大的貢獻(xiàn)。

(一)新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的組成

新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》主要由合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款和附件組成。

1．合同協(xié)議書

合同協(xié)議書是施工合同的總綱性法律文件，經(jīng)過雙方當(dāng)事人簽字蓋章后合同即成立。

標(biāo)準(zhǔn)化的協(xié)議書格式文字量不大，需要結(jié)合承包工程特點(diǎn)填寫的約定主要內(nèi)容包括工程概況、工程承包范圍、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、安全文明、簽約合同價與合同計價形式、合同文件構(gòu)成、承諾、詞語含義、合同簽訂時間、合同簽訂地點(diǎn)、合同生效等。

2．通用合同條款

“通用”的含義是，所列條款的約定不區(qū)分具體工程的行業(yè)、地域、規(guī)模等特點(diǎn)，只要屬于建筑安裝工程均可適用。

通用合同條款包括一般約定，發(fā)包人，承包人，監(jiān)理人，工程質(zhì)量，安全文明施工和環(huán)境保護(hù)，工期和進(jìn)度，材料和設(shè)備，試驗(yàn)和檢驗(yàn)，變更與調(diào)整，價格調(diào)整，合同價格、計量與支付，驗(yàn)收和工程試車，缺陷責(zé)任期與保修，違約，不可抗力，保險，索賠，爭議解決和其他，共20部分，102個條款。通用合同條款在使用時不作任何改動，原文照搬。

3．專用合同條款

由于具體實(shí)施工程項(xiàng)目的工作內(nèi)容各不相同，施工現(xiàn)場和外部環(huán)境條件各異，因此還必須有反映招標(biāo)工程具體特點(diǎn)和要求的專用合同條款的約定。新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》中的專用合同條款部分只為當(dāng)事人提供了編制具體合同時應(yīng)包括內(nèi)容的指南，具體內(nèi)容由當(dāng)事人根據(jù)發(fā)包工程的實(shí)際要求細(xì)化。

具體工程項(xiàng)目編制專用合同條款的原則是：結(jié)合項(xiàng)目特點(diǎn)，針對通用合同條款的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充或修正，達(dá)到相同序號的通用合同條款和專用合同條款共同組成對某一方面問題內(nèi)容完備的約定。專用合同條款的條款號與通用合同條款的條款號相一致，但主要是空格部分，由當(dāng)事人根據(jù)工程的具體情況予以明確或者對通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充。

4．附件

新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》為使用者提供了“承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表”、“發(fā)包人供應(yīng)材料、設(shè)備一覽表”、“房屋建筑工程質(zhì)量保修書”、“主要建設(shè)工程文件目錄”、“承包人用于本工程施工的機(jī)械設(shè)備表”、“承包人主要施工管理人員表”、“專業(yè)分包人主要施工管理人員表”、“勞務(wù)分包人主要施工管理人員表”、“履約擔(dān)保格式”、“預(yù)付款擔(dān)保格式”、“支付擔(dān)保格式”、“暫估價材料一覽表”12個標(biāo)準(zhǔn)化附件。

(二)合同當(dāng)事人及其他相關(guān)各方

1．合同當(dāng)事人

合同當(dāng)事人是指發(fā)包人和(或)承包人。

1)發(fā)包人

通用合同條款規(guī)定，發(fā)包人是指與承包人簽訂合同協(xié)議書的當(dāng)事人。

發(fā)包人代表是指在專用合同條款中指明的，由發(fā)包人任命并派駐施工現(xiàn)場在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)行使發(fā)包人權(quán)利的代表。

2)承包人

通用合同條款規(guī)定，承包人是指與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書的，具有工程施工承包主體資格的當(dāng)事人。

項(xiàng)目經(jīng)理是指在專用合同條款中指明的，由承包人任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的，并具有注冊建造師資格的代表。

從以上兩個定義可以看出，施工合同簽訂后，當(dāng)事人任何一方均不允許轉(zhuǎn)讓合同。因?yàn)槌邪耸前l(fā)包人通過復(fù)雜的招標(biāo)選中的實(shí)施者；發(fā)包人則是承包人在投標(biāo)前出于對其信譽(yù)和支付能力的信任才參與競爭取得合同。因此，按照誠實(shí)信用原則，訂立合同后，任何一方都不能將合同轉(zhuǎn)讓給第三者。所謂合法繼承人是指因資產(chǎn)重組后，合并或分立后的法人或組織可以作為合同的當(dāng)事人。

2．監(jiān)理人與總監(jiān)理工程師

監(jiān)理人是指在專用合同條款中指明的，受發(fā)包人委托對合同履行進(jìn)行管理的法人或其他組織。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理的工程，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的工程監(jiān)理資質(zhì)。

總監(jiān)理工程師是指由監(jiān)理人任命并派駐施工現(xiàn)場，對合同履行實(shí)施管理的總負(fù)責(zé)人。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)實(shí)施強(qiáng)制監(jiān)理的工程，總監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)注冊監(jiān)理工程師資格。

3．設(shè)計人

設(shè)計人是指在專用合同條款中指明的，受發(fā)包人委托的負(fù)責(zé)工程設(shè)計并具備相應(yīng)工程設(shè)計資質(zhì)的法人或其他組織。

4．專業(yè)分包人

專業(yè)分包人是指根據(jù)法律規(guī)定和合同約定承包專業(yè)工程的具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)的法人。

5．勞務(wù)分包人

勞務(wù)分包人是指根據(jù)法律規(guī)定和合同約定承擔(dān)勞務(wù)作業(yè)的具有勞務(wù)分包資質(zhì)的法人。

施工合同中所確定的發(fā)包人、承包人的權(quán)利、義務(wù)及其合同的標(biāo)的、質(zhì)量、工期和價款，是影響施工企業(yè)利益最主要的因素，而合同談判是承包人維護(hù)自身合法權(quán)益和獲得盡可能多利益的最好機(jī)會。合同簽訂前，合同當(dāng)事人可以利用法律賦予的平等權(quán)利，進(jìn)行對等談判，在專用條款中對合同內(nèi)容進(jìn)行必要的修改和補(bǔ)充。工作任務(wù)3施工合同的談判與訂立但合同一經(jīng)確定，只要其合法、有效，即具有法律約束力，就受到法律保護(hù)。因而合同談判的效果如何，直接關(guān)系到承包人的切身利益，因此，做好合同談判工作十分重要。一、施工合同的談判

施工合同談判是工程施工合同簽訂雙方對是否簽訂合同以及合同具體內(nèi)容達(dá)成一致的協(xié)商過程。通過談判，能夠充分了解對方及項(xiàng)目的情況，為高層決策提供信息和依據(jù)。

(一)合同談判的準(zhǔn)備工作

鑒于合同談判的重要性，發(fā)包人和承包人雙方毫無疑問地都要認(rèn)真做好合同談判的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。這里僅從承包人角度簡要地講述合同談判的準(zhǔn)備工作。

1．組建談判小組

組建談判小組工作主要包括談判組的成員組成和談判小組負(fù)責(zé)人的人選確定。談判小組應(yīng)由具有多年施工合同管理經(jīng)驗(yàn)、并參加了該項(xiàng)目投標(biāo)文件編制的技術(shù)人員和商務(wù)人員組成。談判小組的每一個人都應(yīng)充分熟悉招標(biāo)文件的商務(wù)和技術(shù)條款，同時還要熟悉本企業(yè)投標(biāo)文件的內(nèi)容。談判小組的成員應(yīng)根據(jù)個人特長和談判的需要做好分工，使其具有一定的專業(yè)優(yōu)勢。小組負(fù)責(zé)人即首席談判代表是決定合同談判成功與否的關(guān)鍵人物，應(yīng)認(rèn)真選定。該負(fù)責(zé)人應(yīng)具有豐富的合同管理經(jīng)驗(yàn)和談判經(jīng)驗(yàn)，并應(yīng)具有較寬的知識面和較強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)能力。

另外，聘請具有較豐富工程合同糾紛處理經(jīng)驗(yàn)的律師參加談判小組，是非常必要的，在合同談判和敲定合同文字時，由律師把關(guān)，可以減少由于合同疏漏而引起的不必要的合同糾紛。國際工程談判時還要配備熟悉當(dāng)?shù)厍闆r、工程操作模式和較強(qiáng)外文寫作能力的翻譯。談判組員以3～5人為宜，可根據(jù)談判不同階段的要求，進(jìn)行階段性的人員更換，以確保談判小組的知識結(jié)構(gòu)與能力素質(zhì)的針對性，取得最佳的效果。

2．合同談判的準(zhǔn)備工作

合同談判的準(zhǔn)備工作包括以下內(nèi)容：

(1)準(zhǔn)備談判資料。談判準(zhǔn)備工作的首要任務(wù)就是要收集整理有關(guān)合同對方及項(xiàng)目的各種基礎(chǔ)資料和背景材料。這些資料的內(nèi)容包括對方的資信狀況、履約能力、發(fā)展階段、已有成績等，包括工程項(xiàng)目的來源、土地獲得情況、項(xiàng)目的進(jìn)展情況、資金來源等。資料準(zhǔn)備可以起到雙重作用：其一是雙方在某一具體問題上爭執(zhí)不休時，提供有利證據(jù)資料、背景資料，可起到事半功倍的作用；其二是防止談判小組成員在談判中出現(xiàn)口徑不一的情況，以免造成被動。

(2)進(jìn)行一定的分析。分析內(nèi)容包括對本方的分析、對對方談判人員與實(shí)力的分析、對談判目標(biāo)進(jìn)行可行性分析和對雙方地位進(jìn)行分析。

①對本方的分析。簽訂工程施工合同之前，發(fā)包人首先要確定工程施工合同的標(biāo)的物，即擬建工程項(xiàng)目。發(fā)包方必須運(yùn)用科學(xué)研究的成果，對擬建工程項(xiàng)目的投資進(jìn)行綜合分析和論證。對各種方案進(jìn)行比較，篩選出最佳方案。依據(jù)獲得批準(zhǔn)的項(xiàng)目建議書和可行性研究報告，編制項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書并選擇建設(shè)地點(diǎn)。委托設(shè)計單位進(jìn)行設(shè)計，然后再進(jìn)行招標(biāo)。對于承包方，在獲得發(fā)包方發(fā)出的招標(biāo)公告后，不要盲目地投標(biāo)，而是應(yīng)該先做一系列調(diào)查研究工作。主要考察的問題有：工程建設(shè)項(xiàng)目是否確實(shí)由發(fā)包方立項(xiàng)？項(xiàng)目的規(guī)模如何？是否適合自身的資質(zhì)條件？發(fā)包方的資金實(shí)力如何？這些問題可以通過審查有關(guān)文件，比如發(fā)包方的法人營業(yè)執(zhí)照、項(xiàng)目可行性研究報告、立項(xiàng)批復(fù)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等加以解決。承包方為承接項(xiàng)目，可以主動提出某些讓利的優(yōu)惠條件，但是，在項(xiàng)目是否真實(shí)，發(fā)包方主體是否合法，建設(shè)資金是否落實(shí)等原則性問題上不能讓步，否則，即使在競爭中獲勝，即使中標(biāo)承包了項(xiàng)目，一旦發(fā)生問題，合同的合法性和有效性就得不到保證，此種情況下，受損害最大的往往是承包方。

②對對方談判人員與實(shí)力的分析。對對方談判人員的分析主要為了解對手的談判組由哪些人員組成，了解他們的身份、地位、性格、喜好、權(quán)限等，以便與對方建立良好的關(guān)系、發(fā)展談判雙方的友誼、爭取在到達(dá)談判以前就有了親切感和信任感、為談判創(chuàng)造良好的氛圍；對對方實(shí)力的分析主要是指對對方誠信、技術(shù)、財力、物力等狀況的分析?？梢酝ㄟ^各種渠道和信息傳遞手段取得有關(guān)資料。③對談判目標(biāo)進(jìn)行可行性分析。對談判目標(biāo)進(jìn)行可行性分析工作包括分析自身設(shè)置的談判目標(biāo)是否正確合理、是否切合實(shí)際、是否能被對方接受，以及對方設(shè)置的談判目標(biāo)是否合理。如果自身設(shè)置的談判目標(biāo)有疏漏或錯誤，盲目接受對方的不合理談判目標(biāo)，就會造成項(xiàng)目實(shí)施過程中的后患。在實(shí)際中，由于承包方中標(biāo)心切，往往接受發(fā)包方極不合理的要求，比如帶資、墊資、工期短等，造成其在今后發(fā)生回收資金、獲取工程款、工期反索賠方面的困難。④對雙方地位進(jìn)行分析。在項(xiàng)目談判中，對雙方所處地位的分析是必要的。這一地位包括整體的與局部的優(yōu)劣勢。如果己方在整體上存在優(yōu)勢，而在局部存有劣勢，則可以通過以后的談判彌補(bǔ)局部的劣勢。但如果己方在整體上已顯劣勢，則除非能有契機(jī)轉(zhuǎn)化這一情勢，否則就不宜再耗時耗資去進(jìn)行無利的談判。

(3)確定基本談判方針。談判小組應(yīng)收集信息，分析發(fā)包人可能提出的問題，并對其進(jìn)行認(rèn)真的研究和分析；此外還應(yīng)盡量收集潛在競爭對手的投標(biāo)情況并進(jìn)行分析；對關(guān)鍵問題制訂出希望達(dá)到的上、中、下目標(biāo)(因?yàn)榧热皇钦勁芯筒豢赡苁率露挤献约旱睦硐肽繕?biāo)，要有據(jù)理力爭的信心，又要有妥協(xié)“退而求其次”的思想準(zhǔn)備和“最后防線”的目標(biāo))。談判人員最好寫出談判準(zhǔn)備大綱，并得到公司的批準(zhǔn)。

(4)認(rèn)真準(zhǔn)備提交的文件。一般情況下，如果發(fā)包人首先提出了談判要點(diǎn)，承包人應(yīng)就此準(zhǔn)備一份書面材料(包括詳實(shí)的表格和圖表)進(jìn)行答復(fù)。為了使發(fā)包人對承包人的能力增強(qiáng)信心，在該材料中還應(yīng)進(jìn)一步說明承包人有成熟的技術(shù)準(zhǔn)備，有充分的能力，能按照項(xiàng)目需要及時動員人力和物力，以便讓發(fā)包人相信承包人能夠按時、按質(zhì)量要求圓滿實(shí)施合同。

(二)合同談判的主要內(nèi)容

1．工程內(nèi)容和范圍的確認(rèn)

工程范圍指的是承包人需要完成的工作。對此，承包人必須予以確認(rèn)。確認(rèn)后的內(nèi)容和范圍不僅包括招標(biāo)文件中談到的范圍，還包括將來合同變更所涉及的范圍。談判中應(yīng)使施工、設(shè)備采購、安裝與調(diào)試、材料采購、運(yùn)輸與儲存等工作的范圍具體明確，責(zé)任分明，以防報價漏項(xiàng)及引發(fā)施工過程中的矛盾。如有的合同條件規(guī)定：“除另有規(guī)定外的一切工程”、“承包人可以合理推知需要提供的為本工程服務(wù)所需的一切輔助工程”等。其中不確定的內(nèi)容，可作無限制的解釋的，應(yīng)該在合同中加以明確，或爭取寫明“未列入本合同中的工程量表和價格清單的工程內(nèi)容，不包括在合同總價內(nèi)”。再如，在某些材料供應(yīng)合同中，常見寫法是：“……材料送到現(xiàn)場”。但是有些工地現(xiàn)場范圍極大，對方只要送進(jìn)工地圍墻以內(nèi)，就理解為“送到現(xiàn)場”。這對施工單位很不利，要增加兩次搬運(yùn)費(fèi)。嚴(yán)密的寫法，應(yīng)寫成：“……材料送到操作現(xiàn)場”。

2．合同文件

對當(dāng)事人來說，合同文件就是法律文書，應(yīng)該使用嚴(yán)謹(jǐn)、周密的法律語言，不能使用日常通俗語言或“工程語言”，以防一旦發(fā)生爭端，合同中無準(zhǔn)確依據(jù)，影響合同的履行。對擬定的合同文件中的缺欠，經(jīng)雙方一致同意后，可進(jìn)行修改和補(bǔ)充，并應(yīng)整理為正式的“補(bǔ)遺”或“附錄”，由雙方簽字作為合同的組成部分，注明哪些條件由“補(bǔ)遺”或“附錄”中的相應(yīng)條款替代，以免發(fā)生矛盾與誤解，在實(shí)施過程中發(fā)生爭端。合同文件盡管采用的是標(biāo)準(zhǔn)合同文本，在簽字前都必須全面檢查，對于關(guān)鍵詞語和數(shù)字更應(yīng)反復(fù)核對，不得有任何差錯。

3．工程的開工和工期

工期與工程內(nèi)容、工程質(zhì)量及價格一樣是工程成交的要素之一，在合同談判中雙方一定要在原投標(biāo)報價條件基礎(chǔ)上重新核實(shí)和確認(rèn)，并在合同文件中明確。對于可以允許延長工期的條件，也應(yīng)該確認(rèn)并落實(shí)到合同之中。工期確定是否合理，直接影響著承包人的經(jīng)濟(jì)效益問題，影響業(yè)主所投資的工程項(xiàng)目能否早日投入使用，因此工期確定一定要講究科學(xué)性、可操作性，同時要注意以下問題：

(1)不能把工期混同于合同期。合同期是表明一個合同的有效期間，從合同生效到合同終止。而工期是對承包人完成其工作所規(guī)定的時間。在工程承包合同中，通常施工期雖已結(jié)束，但合同期并未結(jié)束。

(2)應(yīng)明確規(guī)定保證開工的措施。要保證工程按期竣工，首先要保證按時開工。將發(fā)包方影響開工的因素列入合同條件之中。如果由于發(fā)包方的原因?qū)е鲁邪讲荒苋缙陂_工，則工期應(yīng)順延。

(3)由于發(fā)包人及其他非承包人原因造成工期延長，承包人有權(quán)提出延長工期要求。在施工過程中，如發(fā)包人未按時交付合格的現(xiàn)場、圖紙及批準(zhǔn)承包人的施工方案，增加工程量或修改設(shè)計內(nèi)容，或發(fā)包人不能按時驗(yàn)收已完成工程而迫使承包人中斷施工等，承包人有權(quán)要求延長工期，要在合同中明確規(guī)定。

4．關(guān)于工程的變更和增減

工程的變更和增減主要包括工程變更與增減的基本要求，由于工程變更導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)支出，承包人核實(shí)的確定方法，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，延誤的工期處理等內(nèi)容。

5．缺陷責(zé)任期

在合同專用條款中應(yīng)當(dāng)對工程的維修范圍和維修責(zé)任及維修期的開始和結(jié)束時間有明確的說明。承包人應(yīng)力爭以維修保函來代替發(fā)包人扣留的質(zhì)量保證金，維修保函對承包人有利，主要是因?yàn)榭商崆叭』乇豢哿舻默F(xiàn)金，而且保函是有時效的，期滿將自動作廢。同時，它對發(fā)包人并無風(fēng)險，真正發(fā)生維修費(fèi)用，發(fā)包人可憑保函向銀行索回款項(xiàng)。因此，這一做法是比較公平的。維修期滿后應(yīng)及時從發(fā)包人處撤回保函。

6．合同款支付方式的條款

工程合同的付款分預(yù)付款、工程進(jìn)度付款、最終付款和退還質(zhì)量保證金四個階段進(jìn)行。

預(yù)付款是在承包合同簽字后，在預(yù)付款保函的抵押下由發(fā)包人無息地向承包人預(yù)先支付的項(xiàng)目初期準(zhǔn)備費(fèi)。當(dāng)沒有預(yù)付款支付條件時，承包人在合同談判時有理由要求按動員費(fèi)的形式支付。預(yù)付款的償還因發(fā)包人要求和合同規(guī)定而異，一般是隨工程進(jìn)度付款而分期分批由發(fā)包人扣還，或是工程進(jìn)度應(yīng)付款達(dá)到合同總金額的一定比例后開始償還，或是到一定期限后開始償還。如何償還需要協(xié)商并確定下來，寫入合同之中。工程進(jìn)度付款是隨著工程的實(shí)施按一定時間內(nèi)(通常以月計)完成的工程量支付的款項(xiàng)。應(yīng)該對付款的方式、時間等相關(guān)內(nèi)容落實(shí)下來，同時約定違約條款。

最終付款是最后結(jié)算性的付款，它是在工程完工并且在維修期期滿后(如有維修期)經(jīng)發(fā)包人代表驗(yàn)收并簽發(fā)最終竣工證書后進(jìn)行的。關(guān)于最終付款的相關(guān)內(nèi)容也要落實(shí)到合同之中。

關(guān)于退還質(zhì)量保證金問題，承包人爭取降低扣留金額的數(shù)額，使之不超過合同總價的5%；并爭取工程竣工驗(yàn)收合格后全部退回，或者用維修保函代替扣留的應(yīng)付工程款。

7．工程驗(yàn)收

工程驗(yàn)收主要包括對中間和隱蔽工程的驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收和對材料設(shè)備的驗(yàn)收。在審查驗(yàn)收條款時，應(yīng)注意的問題是驗(yàn)收范圍、驗(yàn)收時間和驗(yàn)收質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等問題是否在合同中明確表明。驗(yàn)收是承包工程實(shí)施過程中的一項(xiàng)重要工作，它直接影響工程的工期和質(zhì)量問題，發(fā)包人需要認(rèn)真對待。

8．違約責(zé)任

為了確認(rèn)違約責(zé)任，處罰得當(dāng)，在審查違約責(zé)任條款時，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：

(1)要明確不履行合同的行為，如合同到期后未能完工，或施工過程中施工質(zhì)量不符合要求，或勞務(wù)合同中的人員素質(zhì)不符合要求，或發(fā)包人不能按期付款等。在對自己一方確定違約責(zé)任時，一定要同時規(guī)定對方的某些行為是自己一方履約的先決條件，否則不應(yīng)構(gòu)成違約責(zé)任。

(2)針對自己關(guān)鍵性的權(quán)利，即對方的主要義務(wù)，應(yīng)向?qū)Ψ揭?guī)定違約責(zé)任。如承包人必須按期、按質(zhì)完工，發(fā)包人必須按合同約定付款等，都要詳細(xì)規(guī)定各自的履約義務(wù)和違約責(zé)任。規(guī)定對方的違約責(zé)任就是保證自己享有的權(quán)利。合同需要談判的內(nèi)容很多，而且發(fā)包人與承包人雙方均以維護(hù)自身利益為核心進(jìn)行談判，更增加了談判的難度和復(fù)雜性。就某一具體談判而言，由于受項(xiàng)目的特點(diǎn)、談判的客觀條件等因素決定，在談判內(nèi)容上通常是有所側(cè)重，需談判小組認(rèn)真仔細(xì)地研究，進(jìn)行具體謀劃。

(三)合同談判的規(guī)則與策略

1．合同談判的規(guī)則

合同談判的規(guī)則如下：

(1)談判前應(yīng)作好充分準(zhǔn)備。如備齊文件和資料、擬好談判的內(nèi)容和方案。

(2)在合同中要預(yù)防對方把工程風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁本方。如果發(fā)現(xiàn)，要有同樣的相應(yīng)條款來抵御。

(3)談判的主要負(fù)責(zé)人不宜急于表態(tài)，應(yīng)先讓副手主談，正手在旁視聽，從中找出問題的癥結(jié)，以備進(jìn)攻。

(4)談判中要抓住實(shí)質(zhì)性問題，不要在枝節(jié)問題上爭論不休。實(shí)質(zhì)性問題不輕易讓步，枝節(jié)問題要表現(xiàn)寬宏大量的風(fēng)度。

(5)談判要有禮貌，態(tài)度要誠懇、友好、平易近人，發(fā)言要穩(wěn)重，少說空話、大話。當(dāng)意見不一致時不能急躁，更不能感情沖動，甚至使用侮辱性語言。一旦出現(xiàn)僵局，可暫時休會。

(6)對等讓步的原則。當(dāng)對方已作出一定讓步時，自己也應(yīng)考慮作出相應(yīng)的讓步。

(7)談判時必須記錄，但不宜錄音，否則使對方情緒緊張，影響談判效果。

2．合同談判的策略

談判是通過不斷的會晤確定各方權(quán)利、義務(wù)的過程，它直接關(guān)系到談判各方最終利益的得失。因此，談判絕不是一項(xiàng)簡單的機(jī)械性工作，而是集合了策略與技巧的藝術(shù)。

合同談判的策略如下：

(1)高起點(diǎn)戰(zhàn)略。有經(jīng)驗(yàn)的談判者在談判之初會有意識向?qū)Ψ教岢隹燎蟮恼勁袟l件。這樣對方會過高估計本方的談判底線，從而在談判中更多做出讓步。

(2)掌握談判的進(jìn)程。在充滿合作氣氛的階段，應(yīng)展開自己所關(guān)注議題的商討，從而抓住時機(jī)，達(dá)成有利于己方的協(xié)議。而在氣氛緊張時，則應(yīng)引導(dǎo)談判進(jìn)入雙方具有共識的議題，一方面緩和氣氛，另一方面縮小雙方差距，推進(jìn)談判進(jìn)程。

(3)合理分配談判時間。對于各議題的商討時間應(yīng)得當(dāng)，不要過多拘泥于細(xì)節(jié)性問題。這樣可以縮短談判時間，降低交易成本。

(4)注意談判氛圍。遇有僵持的局面必須適時采取相應(yīng)策略：拖延和休會；私下個別接觸；設(shè)立專門小組，由雙方的專家或組員去分組協(xié)商，提出建議。這樣，一方面可使僵持的局面緩解，另一方面可提高工作效率，使問題得以圓滿解決。

(5)求同存異。談判時應(yīng)盡快摸清對方的意圖、關(guān)注的重點(diǎn)，以便在談判中做到對癥下藥，有的放矢。爭論中保持心平氣和的態(tài)度，臨陣不亂、鎮(zhèn)定自若、據(jù)理力爭。要避免不禮貌的提問，以防引起對方反感甚至導(dǎo)致談判破裂。應(yīng)努力求同存異，創(chuàng)造和諧氣氛，逐步接近。

(6)避實(shí)就虛。利用對方的弱點(diǎn)，猛烈攻擊，迫其就范，做出妥協(xié)。而對于己方的弱點(diǎn)，則要盡量注意回避。

(7)對等讓步策略。主動在某問題上讓步時，同時對對方提出相應(yīng)的讓步條件，一方面可爭得談判的主動，另一方面又可促使對方讓步條件的達(dá)成。

(8)充分利用專家的作用。充分發(fā)揮各領(lǐng)域?qū)＜业淖饔?，既可以在專業(yè)問題上獲得技術(shù)支持，又可以利用專家的權(quán)威性給對方以心理壓力。二、施工合同的簽訂

雙方在原報價文件的基礎(chǔ)上，經(jīng)過幾個回合的討論和妥協(xié)，在合同談判結(jié)束時已經(jīng)就整個合同達(dá)成了基本一致的結(jié)論，這時就要共同確定最終合同文本和簽訂合同。雙方最終簽訂的合同應(yīng)是在原投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充合同澄清階段承包人確認(rèn)的內(nèi)容和合同談判階段雙方達(dá)成一致的內(nèi)容后，形成的一個正式文本。除工程量表有時因?yàn)橛凶儎有枰匦潞硕ň幹菩纬梢粋€新的工程量表外，其他在投標(biāo)后雙方同意變動的內(nèi)容一般是以合同補(bǔ)遺的形式確定下來，與原合同文件一起共同構(gòu)成一個完整的承包合同。投標(biāo)文件所附的合同文本及其他技術(shù)商務(wù)文件一般在投標(biāo)階段都已經(jīng)多次研究，比較熟悉，而合同補(bǔ)遺則是在合同談判后根據(jù)談判結(jié)果形成的，而且按一般法律慣例合同補(bǔ)遺優(yōu)先于合同其他文件，因此雙方對合同補(bǔ)遺的起草、定稿都相當(dāng)重視。

1．合同文件的內(nèi)容

建設(shè)工程承包合同文件包括合同協(xié)議書，中標(biāo)通知書，投標(biāo)書及其附件，合同專用條款，合同通用條款，標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，圖紙，工程量清單，工程報價單或預(yù)算書。

雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。

雙方應(yīng)當(dāng)對所有在招標(biāo)投標(biāo)及談判前后各方發(fā)出的文件、文字說明、解釋性資料進(jìn)行清理，對凡是與上述合同構(gòu)成內(nèi)部矛盾的文件，應(yīng)宣布作廢。雙方可以在簽訂的“合同補(bǔ)遺”中，對此作出排除性質(zhì)的聲明。

2．關(guān)于合同協(xié)議的補(bǔ)遺

如前所述，在合同談判階段雙方談判的結(jié)果一般以“合同補(bǔ)遺”的形式，有時也可以以“合同談判紀(jì)要”的形式，形成書面文件。這一文件將成為合同文件中極為重要的組成部分，因?yàn)樗罱K確認(rèn)了合同簽訂人之間的意志，所以它在合同解釋中優(yōu)先于其他文件。

3．簽訂合同

發(fā)包人或監(jiān)理工程師在合同談判結(jié)束后，應(yīng)按上述內(nèi)容和形式完成一個完整的合同文本草案，并經(jīng)承包人授權(quán)代表認(rèn)可后正式形成文件，承包人代表應(yīng)認(rèn)真審核合同草案的全部內(nèi)容，尤其是對修改后的新工程量和價格表以及合同補(bǔ)遺，要反復(fù)核實(shí)是否正確，是否符合雙方談判時達(dá)成的一致意見，對談判中修改或?qū)υ贤拚牟糠质欠褚呀?jīng)明確地表示清楚，尤其是對數(shù)字要核對無誤。當(dāng)雙方認(rèn)為滿意并核對無誤后，由雙方代表草簽，至此合同談判階段即告結(jié)束。此時，承包人應(yīng)及時準(zhǔn)備和遞交履約保函，準(zhǔn)備正式簽訂承包合同。當(dāng)具備合同正式簽字條件時，簽字前承包人代表或其助手要對準(zhǔn)備簽字的正式文本與草簽的文本再重新復(fù)核。對建設(shè)工程承包合同事前采取“慎之又慎”的態(tài)度是必要的。合同正式簽字之前請自己的合同律師全面地復(fù)審合同是必要的。

三、施工合同的主要條款

(一)發(fā)包人的義務(wù)

新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，發(fā)包人在履行合同過程中應(yīng)遵守法律，并履行以下義務(wù)：

(1)發(fā)包人應(yīng)按合同約定向承包人及時、足額支付合同價款；

(2)發(fā)包人應(yīng)按專用合同條款約定向承包人提供施工現(xiàn)場及基礎(chǔ)資料，并保證施工現(xiàn)場具備施工條件；

(3)發(fā)包人應(yīng)獲得由其負(fù)責(zé)辦理的批準(zhǔn)和許可，并協(xié)助承包人辦理法律規(guī)定的應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)辦理的有關(guān)證明和批準(zhǔn)文件；

(4)發(fā)包人應(yīng)按合同約定向承包人提供圖紙，并組織監(jiān)理人、承包人和設(shè)計人進(jìn)行圖紙會審和設(shè)計交底；

(5)發(fā)包人應(yīng)按合同約定及時進(jìn)行工程驗(yàn)收；

(6)發(fā)包人應(yīng)按合同約定及時接收工程；

(7)發(fā)包人應(yīng)按合同約定頒發(fā)部分或全部工程的接收證書、退還履約擔(dān)保、返還質(zhì)量保證金；

(8)發(fā)包人應(yīng)履行合同約定的其他義務(wù)。

(二)承包人的一般義務(wù)

新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，承包人在履行合同過程中應(yīng)遵守法律，并履行以下義務(wù)：

(1)承包人應(yīng)按合同約定實(shí)施、完成全部工程，并在保修期內(nèi)承擔(dān)保修義務(wù)。

(2)承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x轉(zhuǎn)包給第三人。

(3)承包人應(yīng)按合同約定和發(fā)包人要求，編制詳細(xì)的施工方案，并對施工作業(yè)和施工方法的完備性、適用性和安全可靠性負(fù)責(zé)。

(4)承包人應(yīng)按新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》第6條約定采取施工安全措施，確保工程及人員、材料、設(shè)備和設(shè)施的安全，并負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場的環(huán)境與生態(tài)保護(hù)。

(5)承包人應(yīng)提交專業(yè)分包人及勞務(wù)分包人的主要施工管理人員表，并按照法律法規(guī)規(guī)定對專業(yè)分包人、勞務(wù)分包人的施工人員進(jìn)行登記造冊及實(shí)名制管理，包括進(jìn)出場管理以及各種證照的辦理。

(6)承包人應(yīng)確保及時支付專業(yè)分包人和勞務(wù)分包人的工程款或報酬，及時支付聘用人員的工資。

(7)承包人應(yīng)按監(jiān)理人的指示為在施工現(xiàn)場實(shí)施與工程有關(guān)工作的其他承包人提供適當(dāng)便利，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的承包人的費(fèi)用，且該便利不得影響承包人正常履行其合同義務(wù)。

(8)工程接收證書頒發(fā)前，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)照管和維護(hù)工程。如工程接收證書頒發(fā)時尚有部分未竣工工程的，承包人還應(yīng)負(fù)責(zé)該未竣工工程的照管和維護(hù)工作，直至竣工后移交給發(fā)包人為止。

(9)承包人應(yīng)按照法律規(guī)定負(fù)責(zé)工程文件的立卷歸檔，及時向發(fā)包人移交。

(10)承包人應(yīng)履行合同約定的其他義務(wù)。

(三)監(jiān)理人

發(fā)包人應(yīng)在簽訂合同時將委托的監(jiān)理人名稱、監(jiān)理內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限以書面形式通知承包人。

發(fā)包人如對監(jiān)理人進(jìn)行臨時授權(quán)，應(yīng)當(dāng)提前7天將授權(quán)內(nèi)容以書面形式通知承包人，若時間緊迫，則可不受上述期限限制，但發(fā)包人仍應(yīng)以書面形式提前通知承包人。若授權(quán)不明，導(dǎo)致承包人損失的，發(fā)包人應(yīng)為監(jiān)理人的行為對承包人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。合同約定應(yīng)由承包人承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，不因監(jiān)理人對承包人文件的審查或批準(zhǔn)，對工程、材料和工程設(shè)備的檢查和檢驗(yàn)，以及為實(shí)施監(jiān)理作出的指示等職務(wù)行為而減輕或解除。除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人在施工現(xiàn)場的辦公場所、生活場所由承包人提供，所發(fā)生的費(fèi)用由發(fā)包人支付。

(四)分包

承包人不得將工程主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作分包給第三人。承包人經(jīng)發(fā)包人同意進(jìn)行專業(yè)分包的，應(yīng)確保專業(yè)分包人具有相應(yīng)的專業(yè)承包資質(zhì)，以及所分包的工程不屬于法律及專用合同條款禁止分包的工程。承包人進(jìn)行勞務(wù)分包的，應(yīng)確保勞務(wù)分包人具有勞務(wù)分包資質(zhì)。發(fā)包人同意承包人分包工作的，承包人應(yīng)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交分包合同副本。雙方應(yīng)在專用合同條款中明確各類專業(yè)分包工程的確定方式：

(1)對于承包人投標(biāo)時承諾需要進(jìn)行專業(yè)分包的工程，承包人應(yīng)按投標(biāo)時的承諾確定專業(yè)分包人；

(2)對于發(fā)包人在已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中給定暫估價的專業(yè)工程，包括在暫列金額中包含的專業(yè)工程，按照合同通用條款相關(guān)約定確定專業(yè)分包人；

(3)承包人自行選擇專業(yè)分包人。

工程分包不免除合同項(xiàng)下承包人的責(zé)任和義務(wù)，承包人和分包人就分包工程向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

(五)工程質(zhì)量

1.質(zhì)量要求

工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)行國家有關(guān)工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的要求。有關(guān)工程質(zhì)量的特殊標(biāo)準(zhǔn)或要求由發(fā)包人和承包人在專用合同條款中約定。

因發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量達(dá)不到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由于承包人返工造成的費(fèi)用增加和(或)工期延誤，并支付承包人合理利潤。

因承包人原因造成工程質(zhì)量達(dá)不到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，監(jiān)理人有權(quán)要求承包人返工直至符合合同要求為止，由此造成的發(fā)包人的費(fèi)用增加和(或)工期延誤由承包人承擔(dān)。

2．質(zhì)量保證措施

發(fā)包人應(yīng)按照法律規(guī)定及合同約定完成與工程質(zhì)量有關(guān)的各項(xiàng)工作。

除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在施工現(xiàn)場設(shè)置專門的質(zhì)量檢查部門，配備專業(yè)質(zhì)量檢查人員，建立完善的質(zhì)量檢查制度，并提交相應(yīng)的工程質(zhì)量文件。除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)按照通用條款的約定向監(jiān)理人提交工程質(zhì)量保證體系及措施文件，包括質(zhì)量檢查部門的組織、崗位責(zé)任、質(zhì)檢人員的組成及質(zhì)量檢查方式等。承包人應(yīng)對施工人員進(jìn)行質(zhì)量教育和技術(shù)培訓(xùn)，定期考核施工人員的勞動技能，嚴(yán)格執(zhí)行施工規(guī)范和操作規(guī)程。

監(jiān)理人有權(quán)對工程的所有部位及其施工工藝、材料和工程設(shè)備進(jìn)行檢查與檢驗(yàn)。承包人應(yīng)為監(jiān)理人的檢查與檢驗(yàn)提供方便，包括監(jiān)理人到施工現(xiàn)場，或制造、加工地點(diǎn)，或合同約定的其他地方進(jìn)行察看和查閱施工原始記錄。承包人還應(yīng)按監(jiān)理人指示，進(jìn)行施工現(xiàn)場取樣試驗(yàn)、工程復(fù)核測量和設(shè)備性能檢測，提供試驗(yàn)樣品、提交試驗(yàn)報告和測量成果以及監(jiān)理人要求進(jìn)行的其他工作。監(jiān)理人的檢查和檢驗(yàn)，不免除承包人按合同約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

3．隱蔽工程檢查

1)通知監(jiān)理人檢查

除專用合同條款另有約定外，工程隱蔽部位經(jīng)承包人自檢確認(rèn)具備覆蓋條件的，承包人應(yīng)提前24小時書面通知監(jiān)理人檢查，通知包括隱蔽檢查的內(nèi)容、時間和地點(diǎn)，并應(yīng)附有自檢記錄和必要的檢查資料。

2)檢查程序

監(jiān)理人應(yīng)按時到場檢查，并有權(quán)對隱蔽工程的所有部位及其施工工藝、材料和工程設(shè)備進(jìn)行檢查與檢驗(yàn)。經(jīng)監(jiān)理人檢查確認(rèn)質(zhì)量符合隱蔽要求，并在驗(yàn)收記錄上簽字后，承包人才能進(jìn)行覆蓋。監(jiān)理人檢查確認(rèn)質(zhì)量不合格的，承包人應(yīng)在監(jiān)理人指示的時間內(nèi)修整返工后，由監(jiān)理人重新檢驗(yàn)，由此增加的費(fèi)用和(或)延誤的工期由承包人承擔(dān)。

除監(jiān)理人另有指示外，監(jiān)理人未按時進(jìn)行檢查的，承包人可自行完成覆蓋工作，并作相應(yīng)記錄報送監(jiān)理人，監(jiān)理人應(yīng)簽字確認(rèn)。

3)重新檢驗(yàn)

承包人覆蓋工程隱蔽部位后，監(jiān)理人對質(zhì)量有疑問的，可要求承包人對已覆蓋的部位進(jìn)行鉆孔探測或揭開重新檢驗(yàn)，承包人應(yīng)遵照執(zhí)行，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋恢復(fù)原狀。經(jīng)檢驗(yàn)證明工程質(zhì)量符合合同要求的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和(或)延誤的工期，并支付承包人合理利潤；經(jīng)檢驗(yàn)證明工程質(zhì)量不符合合同要求的，由此增加的費(fèi)用和(或)延誤的工期由承包人承擔(dān)。

4)承包人私自覆蓋

承包人未通知監(jiān)理人到場檢查，私自將工程隱蔽部位覆蓋的，監(jiān)理人有權(quán)指示承包人鉆孔探測或揭開檢查，無論工程隱蔽部位質(zhì)量是否合格，由此增加的費(fèi)用和(或)延誤的工期均由承包人承擔(dān)。

4．不合格工程的處理

承包人使用不合格材料、工程設(shè)備，或采用不適當(dāng)?shù)氖┕すに?，或施工不?dāng)，造成工程不合格的，監(jiān)理人可以隨時發(fā)出指示，要求承包人立即采取措施進(jìn)行補(bǔ)救，直至達(dá)到合同要求的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，由此增加的費(fèi)用和(或)延誤的工期由承包人承擔(dān)。

由于發(fā)包人提供的材料或工程設(shè)備不合格導(dǎo)致工程不合格的，需要承包人采取措施補(bǔ)救的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和(或)延誤的工期，并支付承包人合理利潤。

5．質(zhì)量異議

發(fā)包人和承包人對工程質(zhì)量有異議的，可由雙方共同選擇的工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)鑒定，所需費(fèi)用及由此造成的損失，由責(zé)任方承擔(dān)；雙方均有過錯的，由雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方無法選定工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)或?qū)|(zhì)量檢測鑒定結(jié)果仍有異議的，按照合同約定的爭議解決辦法處理。

(六)安全文明施工與環(huán)境保護(hù)

1．安全文明施工

1)安全生產(chǎn)要求

合同履行期間，發(fā)包人和承包人均應(yīng)遵守國家和地方有關(guān)安全生產(chǎn)的要求等。承包人有權(quán)拒絕發(fā)包人及監(jiān)理人強(qiáng)令承包人違章作業(yè)、冒險施工的任何指示。

2)安全生產(chǎn)保證措施

承包人應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)規(guī)定編制安全技術(shù)措施或者專項(xiàng)施工方案，建立安全生產(chǎn)責(zé)任制度、治安保衛(wèi)制度及安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，并按安全生產(chǎn)法律規(guī)定及合同約定履行安全職責(zé)，編制工程安全生產(chǎn)的有關(guān)記錄，接受發(fā)包人、監(jiān)理人及政府安全監(jiān)督部門的檢查與監(jiān)督，服從監(jiān)理人的安全管理。

3)安全生產(chǎn)事項(xiàng)

承包人須按照現(xiàn)行國家及工程所在地有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行施工，開工前做好安全技術(shù)交底工作，施工過程中做好各項(xiàng)安全防護(hù)措施。承包人為實(shí)施合同而雇用的特殊工種人員應(yīng)受過專門的培訓(xùn)并已取得政府有關(guān)管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的上崗證書。

承包人在動力設(shè)備、輸電線路、地下管道、密封防震車間、易燃易爆地段以及臨街交通要道附近施工時，施工開始前應(yīng)向監(jiān)理人提出安全防護(hù)措施，經(jīng)監(jiān)理人認(rèn)可后實(shí)施，費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。實(shí)施爆破作業(yè)，在放射、毒害性環(huán)境中施工(含儲存、運(yùn)輸、使用)及使用毒害性、腐蝕性物品施工時，承包人應(yīng)在施工前7天以書面通知監(jiān)理人，并提出相應(yīng)的安全防護(hù)措施，經(jīng)監(jiān)理人認(rèn)可后實(shí)施，費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。

4)文明施工

承包人在工程施工期間，應(yīng)當(dāng)采取措施保持施工現(xiàn)場平整，物料堆放整齊。項(xiàng)目所在地政府部門有特殊要求的，按照其要求執(zhí)行。

在工程移交之前，承包人應(yīng)當(dāng)從施工現(xiàn)場清除承包人的全部工程設(shè)備、多余材料、垃圾和各種臨時工程，并保持施工現(xiàn)場清潔整齊。在發(fā)包人同意的前提下，承包人可在發(fā)包人指定的現(xiàn)場地點(diǎn)保留承包人履行保修期內(nèi)的各項(xiàng)義務(wù)所需要的材料、工程設(shè)備和臨時工程。

5)安全文明施工費(fèi)

安全文明施工費(fèi)由發(fā)包人承擔(dān)，發(fā)包人不得以任何形式扣減該部分費(fèi)用?；鶞?zhǔn)日期后合同所適用的法律發(fā)生變化，由此增加的安全文明施工費(fèi)由發(fā)包人承擔(dān)。

承包人經(jīng)監(jiān)理人同意采取合同約定以外的安全措施所發(fā)生的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。監(jiān)理人未同意的，如果該措施避免了發(fā)包人的損失，則發(fā)包人在避免損失的額度內(nèi)承擔(dān)此措施費(fèi)。如果該措施避免了承包人的損失，則此項(xiàng)措施費(fèi)由承包人承擔(dān)。

2．職業(yè)健康

1)勞動保護(hù)

承包人應(yīng)依法安排現(xiàn)場施工人員的勞動和休息時間，保障勞動者休息時間，支付合理的報酬和費(fèi)用。承包人應(yīng)依法為其履行合同所雇用的所有人員辦理必要的證件、許可、保險和注冊等。

承包人應(yīng)依法保障現(xiàn)場施工人員的勞動安全，并提供適當(dāng)和充分的勞動保護(hù)。

2)生活條件

承包人應(yīng)為其履行合同所雇用的所有人員提供和維持任何必要的膳宿條件和生活環(huán)境；承包人應(yīng)為現(xiàn)場工人提供符合政府規(guī)定的生活條件并獲得必要的許可，保證工人的健康和防止任何傳染??；承包人應(yīng)依法定期對現(xiàn)場、工人生活基地和工程進(jìn)行防疫和衛(wèi)生的專業(yè)檢查與處理。

3)工資標(biāo)準(zhǔn)

承包人要確保為其履行合同所雇用的所有人員所得到的工資既不低于工程所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)，也不低于工程所在地行政主管部門確定的建筑行業(yè)工資標(biāo)準(zhǔn)(如果有)。

3．環(huán)境保護(hù)

承包人應(yīng)在施工組織設(shè)計中列明環(huán)境保護(hù)的具體措施。在合同履行期間，承包人應(yīng)采取合理措施，保護(hù)施工現(xiàn)場內(nèi)環(huán)境，對施工作業(yè)過程中可能引起的大氣、水、噪音以及固體廢物污染采取具體可行的防范措施。

承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因其原因引起的環(huán)境污染侵權(quán)損害賠償責(zé)任，如因上述環(huán)境污染引起糾紛而導(dǎo)致停工的，工期不予順延。

(七)工期和進(jìn)度

1．施工組織設(shè)計

承包人應(yīng)在簽訂合同后14天內(nèi)向監(jiān)理人提交施工組織設(shè)計，監(jiān)理人應(yīng)在收到施工組織設(shè)計后7天內(nèi)審批完畢，但最遲不得晚于新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.2款確定的開工日期前7天。施工組織設(shè)計未經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)的，不得施工。監(jiān)理人未在承包人提交施工組織設(shè)計后7天內(nèi)完成審批或提出修改意見的，該施工組織設(shè)計視為已獲得監(jiān)理人同意。監(jiān)理人在批準(zhǔn)承包人提交的施工組織設(shè)計前應(yīng)獲得發(fā)包人同意。施工組織設(shè)計應(yīng)至少包含以下內(nèi)容：

(1)施工方案；

(2)施工進(jìn)度計劃和保證措施；

(3)勞動力及材料供應(yīng)計劃；

(4)施工機(jī)械設(shè)備的選用；

(5)質(zhì)量保證體系及措施；

(6)安全生產(chǎn)、文明施工措施；

(7)環(huán)境保護(hù)、成本控制措施等。

承包人需要修改施工組織設(shè)計的，需要向監(jiān)理人提交修改后的施工組織設(shè)計，并經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)后方可實(shí)施。監(jiān)理人在批準(zhǔn)承包人提交的施工組織設(shè)計前應(yīng)獲得發(fā)包人同意。因發(fā)包人原因修改施工組織設(shè)計而導(dǎo)致費(fèi)用增加和(或)工期延誤的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人增加費(fèi)用和(或)延長工期，并支付合理的利潤。由于承包人的原因修改施工組織設(shè)計的，承包人不得就此向發(fā)包人要求增加費(fèi)用或(和)延長工期。

2．開工通知

監(jiān)理人應(yīng)在開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，監(jiān)理人在發(fā)出開工通知前應(yīng)獲得發(fā)包人同意。工期自監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期起計算。

3．開工準(zhǔn)備和測量放線

1)開工準(zhǔn)備

承包人應(yīng)在開工日期前完成以下各項(xiàng)施工準(zhǔn)備工作：

(1)人員準(zhǔn)備。承包人應(yīng)按照新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第3.3款約定向監(jiān)理人提交承包人在施工現(xiàn)場的人員安排的報告。承包人安排在施工現(xiàn)場的人員應(yīng)當(dāng)與承包人在投標(biāo)或合同簽訂過程中承諾的人員一致，如不一致的，則監(jiān)理人有權(quán)要求予以更換。承包人未按照監(jiān)理人要求更換的，應(yīng)按照專用合同條款約定承擔(dān)違約責(zé)任。

(2)施工設(shè)備準(zhǔn)備。承包人應(yīng)根據(jù)施工組織設(shè)計的要求，及時在施工現(xiàn)場配備數(shù)量、規(guī)格滿足施工需要的施工設(shè)備。對于進(jìn)入施工現(xiàn)場的各項(xiàng)施工設(shè)備，承包人應(yīng)落實(shí)具有專業(yè)資格的人員負(fù)責(zé)操作、維護(hù)，對于出現(xiàn)故障或安全隱患的施工設(shè)備，應(yīng)及時修理、替換，保持各項(xiàng)施工設(shè)備始終處于安全、可靠和可正常使用的狀態(tài)。

(3)工程材料、工程設(shè)備和施工技術(shù)準(zhǔn)備。對于應(yīng)由發(fā)包人提供的工程材料和工程設(shè)備，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時向承包人提供，并保證數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格符合要求。承包人應(yīng)當(dāng)按照約定及時查驗(yàn)、接收和保管發(fā)包人提供的上述工程材料和工程設(shè)備。對于應(yīng)由承包人提供的工程材料和工程設(shè)備，承包人應(yīng)當(dāng)依照施工組織設(shè)計、施工圖設(shè)計文件的要求，及時落實(shí)貨源，簽訂和履行有關(guān)采購供應(yīng)合同，并保證工程材料和工程設(shè)備進(jìn)入施工現(xiàn)場的數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格和時間滿足工程施工要求。對于施工中需采用第三方技術(shù)支持的，承包人應(yīng)當(dāng)及時簽訂和履行技術(shù)服務(wù)合同，以適時獲得有效的技術(shù)支持，保證技術(shù)的應(yīng)用。

2)測量放線

除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在至遲不得晚于新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.2款確定的開工日期前7天通過監(jiān)理人向承包人提供測量基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點(diǎn)及其書面資料。發(fā)包人應(yīng)對其提供的測量基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點(diǎn)及其書面資料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。

承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提供的測量基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點(diǎn)及其書面資料存在明顯錯誤或疏漏的，應(yīng)及時通知監(jiān)理人，監(jiān)理人接到通知后應(yīng)報告發(fā)包人，并會同發(fā)包人、承包人予以核實(shí)。發(fā)包人應(yīng)就如何處理和是否繼續(xù)施工作出決定，并通知監(jiān)理人和承包人。由于發(fā)包人提供上述基準(zhǔn)資料錯誤導(dǎo)致承包人測量放線工作的返工或造成損失的，由發(fā)包人承擔(dān)增加的費(fèi)用和(或)延長工期，并支付合理的利潤。

承包人負(fù)責(zé)施工過程中的全部施工測量放線工作，并配置合格的人員、儀器、設(shè)備和其他物品。承包人應(yīng)矯正工程的位置、標(biāo)高、尺寸或準(zhǔn)線中出現(xiàn)的任何差錯，并對工程各部分的正確定位負(fù)責(zé)。

施工過程中對施工現(xiàn)場內(nèi)水準(zhǔn)點(diǎn)等測量標(biāo)志物的保護(hù)工作由承包人負(fù)責(zé)。

4．合同進(jìn)度計劃

1)合同進(jìn)度計劃的編制

除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)按照新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.1款約定隨同施工組織設(shè)計提交監(jiān)理人審批。經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計劃稱為合同進(jìn)度計劃，是控制合同工程進(jìn)度的依據(jù)。監(jiān)理人和發(fā)包人有權(quán)按照該進(jìn)度計劃檢查承包人工程進(jìn)度執(zhí)行情況。

2)合同進(jìn)度計劃的修訂

如合同進(jìn)度計劃不符合合同要求或與工程的實(shí)際進(jìn)度不一致的，承包人應(yīng)在14天內(nèi)向監(jiān)理人提交修訂合同進(jìn)度計劃的報告，并附有關(guān)措施和相關(guān)資料，報監(jiān)理人審批；在上述情況下，監(jiān)理人也可以直接向承包人作出修訂合同進(jìn)度計劃的指示，承包人應(yīng)按該指示修訂合同進(jìn)度計劃，并報監(jiān)理人審批。監(jiān)理人應(yīng)在收到修訂的進(jìn)度計劃后7天內(nèi)批復(fù)，監(jiān)理人未及時完成審批或提出修改意見的，該修訂后的進(jìn)度計劃視為已獲得監(jiān)理人同意。監(jiān)理人對進(jìn)度計劃的修訂在批復(fù)前應(yīng)獲得發(fā)包人批準(zhǔn)。監(jiān)理人對承包人修訂的合同進(jìn)度計劃的批準(zhǔn)，不能因此解除承包人根據(jù)合同約定應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任或義務(wù)。

在合同履行過程中，由于承包人原因未能按合同進(jìn)度計劃完成工作，或監(jiān)理人有合理理由認(rèn)為承包人施工進(jìn)度不能滿足合同工期要求的，監(jiān)理人有權(quán)根據(jù)本項(xiàng)要求承包人修訂合同進(jìn)度計劃，承包人應(yīng)修訂合同進(jìn)度計劃并采取措施加快進(jìn)度，并自行承擔(dān)加快進(jìn)度可能增加的費(fèi)用，工期不予順延，但承包人對監(jiān)理人的指示有異議的，按照相應(yīng)合同條款約定辦理。

5．工期延誤

1)發(fā)包人工期延誤的責(zé)任

在合同履行過程中，由于出現(xiàn)以下情況，導(dǎo)致的費(fèi)用增加和(或)工期延誤由發(fā)包人承擔(dān)，且發(fā)包人應(yīng)向承包人支付合理的利潤：

(1)發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙及開工條件；

(2)發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款；

(3)監(jiān)理人未按合同約定提供所需指示、批準(zhǔn)等；

(4)監(jiān)理人指示的變更；

(5)因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的其他情形。

因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`需要修訂合同進(jìn)度計劃的，按照新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.4.2項(xiàng)約定執(zhí)行。

2)承包人工期延誤的責(zé)任

由于承包人原因造成工期延誤的，合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定逾期竣工違約金計算方法和逾期竣工違約金的上限。承包人支付逾期竣工違約金后，不免除承包人繼續(xù)完成工程及修補(bǔ)缺陷的義務(wù)。

6．不利的物質(zhì)條件

除專用合同條款另有約定外，不利的物質(zhì)條件是指承包人在施工現(xiàn)場遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地表以下物質(zhì)條件和水文條件，但不包括氣候條件。

承包人遇到不利的物質(zhì)條件時，應(yīng)采取克服不利的物質(zhì)條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知監(jiān)理人，通知應(yīng)載明不利物質(zhì)條件的內(nèi)容以及承包人認(rèn)為不可預(yù)見的理由。監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按相應(yīng)合同條款約定辦理。監(jiān)理人沒有發(fā)出指示的，承包人因采取合理措施而增加的費(fèi)用和(或)工期延誤，由發(fā)包人承擔(dān)。

7．異常惡劣的氣候條件

異常惡劣的氣候條件是指在施工過程中遇到的，有經(jīng)驗(yàn)的承包人在簽訂合同時不可預(yù)見的，對合同履行造成實(shí)質(zhì)性影響的，但尚未構(gòu)成不可抗力事件的惡劣氣候條件。合同當(dāng)事人可在專用合同條款中具體約定異常惡劣的氣候條件的情形。

承包人應(yīng)采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知監(jiān)理人。監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按相應(yīng)合同條款約定辦理。監(jiān)理人沒有發(fā)出指示的，承包人因采取合理措施而增加的費(fèi)用和(或)工期延誤，由發(fā)包人承擔(dān)。

8．暫停施工

1)發(fā)包人原因引起的暫停施工

因發(fā)包人原因引起的暫停施工，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和(或)順延工期，并向承包人支付合理的利潤。

2)承包人原因引起的暫停施工

因承包人原因引起的暫停施工，承包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用，工期不予順延，且承包人在收到監(jiān)理人復(fù)工指示后56天內(nèi)仍未復(fù)工的，視為新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第15.2.1項(xiàng)第(7)目約定的承包人無法繼續(xù)履行合同的情形。

3)監(jiān)理人指示暫停施工

監(jiān)理人認(rèn)為有必要時，并經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)后，可向承包人作出暫停施工的指示，承包人應(yīng)按監(jiān)理人指示暫停施工。

因發(fā)包人的原因發(fā)生暫停施工的緊急情況，且監(jiān)理人未及時下達(dá)暫停施工指示的，承包人可先暫停施工，并及時通知監(jiān)理人。監(jiān)理人應(yīng)在接到通知后的24小時內(nèi)發(fā)出指示，逾期未發(fā)出指示，視為同意承包人暫停施工。監(jiān)理人不同意承包人暫停施工的，應(yīng)說明理由，承包人對監(jiān)理人的答復(fù)有異議，按照相應(yīng)合同條款約定處理。

4)暫停施工后的復(fù)工

暫停施工后，監(jiān)理人應(yīng)與發(fā)包人和承包人協(xié)商，發(fā)包人和承包人應(yīng)采取有效措施積極消除暫停施工的影響。在工程復(fù)工前，監(jiān)理人應(yīng)與發(fā)包人和承包人確定因暫停施工造成的損失，并確定工程復(fù)工條件。當(dāng)工程具備復(fù)工條件時，監(jiān)理人應(yīng)經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)后向承包人發(fā)出復(fù)工通知。承包人收到復(fù)工通知后，應(yīng)在監(jiān)理人指定的期限內(nèi)復(fù)工。

承包人無故拖延和拒絕復(fù)工的，由此增加的費(fèi)用和(或)工期延誤由承包人承擔(dān)；因發(fā)包人原因無法按時復(fù)工的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人增加費(fèi)用和(或)延長工期，并支付合理利潤。

5)暫停施工持續(xù)56天以上

監(jiān)理人發(fā)出暫停施工指示后56天內(nèi)未向承包人發(fā)出復(fù)工通知，除該項(xiàng)停工屬于新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.8.2項(xiàng)約定的情況外，承包人可向監(jiān)理人提交書面通知，要求監(jiān)理人在收到書面通知后28天內(nèi)準(zhǔn)許已暫停施工的部分或全部工程繼續(xù)施工。如監(jiān)理人逾期未答復(fù)的，則承包人可以通知監(jiān)理人，將工程受影響的部分視為按新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第10.1款第(2)項(xiàng)的可取消工作。如暫停施工持續(xù)56天以上不復(fù)工的，且該項(xiàng)停工不屬于新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.8.2項(xiàng)及第十六條約定的情況，并影響到整個工程以及合同目的的實(shí)現(xiàn)，視為新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用條款第15.1.1項(xiàng)第(5)目約定的發(fā)包人無法繼續(xù)履行合同的情形。

6)暫停施工期間的工程照管

不論由于何種原因引起的暫停施工，暫停施工期間承包人應(yīng)負(fù)責(zé)妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的費(fèi)用由責(zé)任方承擔(dān)。

(八)材料與設(shè)備

1．發(fā)包人供應(yīng)材料與設(shè)備

發(fā)包人自行供應(yīng)材料設(shè)備的，應(yīng)當(dāng)在訂立合同前在《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》中明確材料設(shè)備的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級和地點(diǎn)，并將《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》作為合同附件。

承包人應(yīng)提前30天通過監(jiān)理人以書面形式通知發(fā)包人供應(yīng)材料與設(shè)備進(jìn)場。承包人按照新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.4.2項(xiàng)約定修訂合同進(jìn)度計劃時，需同時提交經(jīng)修訂后的發(fā)包人供應(yīng)材料與設(shè)備的進(jìn)場計劃。

2．承包人采購材料與設(shè)備

承包人負(fù)責(zé)采購材料設(shè)備的，應(yīng)按照設(shè)計和有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)要求采購，并提供產(chǎn)品合格證明及出廠證明，對材料設(shè)備質(zhì)量負(fù)責(zé)。合同約定由承包人采購的材料設(shè)備，發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠家或供應(yīng)商。

3．材料與設(shè)備的接收與拒收

(1)發(fā)包人應(yīng)按《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》約定的內(nèi)容提供材料設(shè)備，并向承包人提供產(chǎn)品合格證明及出廠證明，對其質(zhì)量負(fù)責(zé)。發(fā)包人應(yīng)提前24小時以書面形式通知承包人、監(jiān)理人材料設(shè)備到貨時間，由監(jiān)理人