梁慧星-中國民法學(xué)的歷史回顧與展望

梁慧星：中國民法學(xué)的歷史回顧與展望目次引言一、中國民法學(xué)的誕生與前期發(fā)展（1900－1949）二、中國民法學(xué)的“轉(zhuǎn)向”、“停滯”與“死亡”（1949－1977）三、中國民法學(xué)的“重生”與發(fā)展（1978－）四、中國民法學(xué)的進步五、關(guān)系中國民法學(xué)發(fā)展的幾個問題結(jié)語引言今天講的題目是：中國民法學(xué)的歷史回顧與展望。講中國民法學(xué)，當(dāng)然離不開中國民法。無論中國民法或者中國民法學(xué)，均非中國本土所產(chǎn)，而是20世紀(jì)初從西方繼受而來。在大陸法系民法學(xué)的話語系統(tǒng)中，所謂“繼受”一語，特指一個民族、國家自主決定、采用某個外國的法律制度，為其所有、為其所用?！袄^受”一語，與所謂“法律移植”的區(qū)別，在于強調(diào)“繼受”國的“自主性”。因此，我們常說德國繼受羅馬法、日本繼受德國法，而不說美國繼受英國法、新西蘭繼受英國法。中國民法學(xué)者習(xí)慣于使用“繼受”一語的理由在此。一百年前，中華民族在面臨被外國列強肢解瓜分的亡國滅種的危急時刻，為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)、為了救亡圖存、為了民族復(fù)興而繼受外國民法。因繼受外國民法而在中國創(chuàng)立了一個嶄新的民法體系和民法學(xué)科，使中國的民法和民法理論與國際接軌成為可能。當(dāng)年從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)在中國這塊土地上發(fā)芽、生根、開花、結(jié)果，已經(jīng)融入中國社會之中，成為中國立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，成為中國的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。關(guān)于中國歷史上繼受外國法，臺灣著名民法學(xué)者王澤鑒先生說，“充分顯示一個古老民族如何在外來壓力下，毅然決定拋棄固有傳統(tǒng)法制，繼受西洋法學(xué)思潮，以求生存的決心、掙扎及奮斗！”法制史學(xué)者楊鴻烈先生說，民國時期的立法，“不過是完成清代的未竟之業(yè)而也！”[1]今天中國民法學(xué)界所從事的民法立法和民法理論研究，何常不是以清末繼受外國法為開端的中國民法現(xiàn)代化的歷史進程的繼續(xù)？！我的報告分為五個部分：一、中國民法學(xué)的誕生與前期發(fā)展（1900－1949）；二、中國民法學(xué)的“轉(zhuǎn)向”、“停滯”與“死亡”（1950－1977）；三、中國民法學(xué)的“重生”與發(fā)展（1978－）；四、中國民法學(xué)的進步；五、關(guān)系中國民法學(xué)進一步發(fā)展的幾個問題。一、中國民法學(xué)的誕生與前期發(fā)展（1900－1949）（一）中國歷史上有無民法？關(guān)于中國歷史上是否有“民法”，學(xué)者間意見分歧?？隙ㄖ袊鴼v史上有“民法”的學(xué)者，以梅仲協(xié)[2]、胡長清[3]、張晉藩[4]等先生為代表；否定中國歷史上有“民法”的學(xué)者，以梁啟超、王伯琦、謝懷栻等先生為代表。我們今天所謂的民法，特指近現(xiàn)代民法，即以主體地位平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責(zé)任為特征的法律。中國歷代封建統(tǒng)治者雖重視法典編纂，產(chǎn)生過唐律、民律、清律等杰出的法典，均屬于刑事法律。其中涉及民事生活關(guān)系的條文，如戶、婚、錢債等，不符合近現(xiàn)代民法的主體平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責(zé)任等特征，實質(zhì)上仍屬于刑法規(guī)范。至于一般民事生活關(guān)系，則由類似習(xí)慣法的“禮”調(diào)整，因此應(yīng)當(dāng)肯定中國歷史上不存在民法。[5]中國歷史上不存在民法，其根本原因，在于漫長的封建社會中，統(tǒng)治者推行“重農(nóng)抑商”的經(jīng)濟政策，自給自足的自然經(jīng)濟始終占居主體地位，商品生產(chǎn)和商品交換被限制在狹小的范圍，且在政治上實行專制主義統(tǒng)治，個人自由、平等、權(quán)利、義務(wù)等觀念無由發(fā)生，不具備近現(xiàn)代民法產(chǎn)生和發(fā)展的基本條件。因此，現(xiàn)今中國民法，非中國所固有，而是清末從外國民法繼受而來。（二）為什么繼受外國民法？中國自甲午戰(zhàn)敗，日漸陷于被帝國主義列強肢解瓜分之絕境，有識之士提出各種救國方策，均未奏效。因此維新派人士最早建議繼受以前的源頭處還是一條清澈細(xì)小的溪流，則20世紀(jì)初日本民法學(xué)的匯入使其陡然呈現(xiàn)大河氣象。[16]李達在《法理學(xué)大綱》一書中指出，中國法學(xué)的研究，肇始于滿清末年的日本留學(xué)生，與日人岡田朝太郎、松岡義正所主講的北京法律學(xué)堂。[17]1904年清政府設(shè)立第一所法學(xué)教育專門機構(gòu)——直隸法政學(xué)堂。此后5年間各種公立、私立法政學(xué)堂遍布全國。各校課程，除“大清律例要義”等外，都是有關(guān)外國法的介紹和比較的課程，并聘請外國法學(xué)專家講課。[18]學(xué)者俞江指出，并非只有留日學(xué)生對近代民法學(xué)移植作出了貢獻，留學(xué)其他國家的法政學(xué)生無不投身于這場移植活動中。例如，留學(xué)法國的陳菉翻譯了《法國民法典》，留學(xué)德國的馬德潤翻譯了《德國民法典》。是留學(xué)生的共同努力才把那么多民法學(xué)研究素材，在短短的清末十年里帶進了中國。[19]20世紀(jì)前十年是中國民法學(xué)的“孕育”期。它的結(jié)晶就是《大清民律草案》?！洞笄迕衤刹莅浮肥侵袊谝淮穹▽W(xué)者共同努力的成果。正是這批學(xué)者完成了一批外國民法典的翻譯工作，完成了民法學(xué)漢語詞匯的定型工作，完成了一批羅馬法、西方民法學(xué)著作和教科書的編譯或翻譯工作，從而為近代中國民法學(xué)奠定了學(xué)科基礎(chǔ)。[20]換言之，因此誕生了區(qū)別于中國傳統(tǒng)律學(xué)的中國民法學(xué)。（六）中國民法學(xué)的前期發(fā)展按照法制史學(xué)者俞江的研究，中國民法學(xué)誕生至1949年，產(chǎn)生了三代學(xué)者。第一代學(xué)者，是中國民法學(xué)的開創(chuàng)者。大致出生于1885年以前，有國學(xué)根底，有留洋背景，逢清末修律之盛，曾投身其中，為近代法的移植作出了巨大貢獻。他們的活躍期是1900年至1927年。這一代學(xué)者雖在專業(yè)上也有分工，但并不重視個人學(xué)術(shù)成果，而是重在事功，多投身于立法、司法或法學(xué)教育。以董康、江庸、余啟昌、王寵惠、陳菉、郁華、張知本、張一鵬、陳時夏等為代表。[21]第二代學(xué)者，大約出生于1885年以后。其中一些仍有國學(xué)根底，但總體上不如第一代。清末修律時，他們正在國外留學(xué)。這一代學(xué)者將實務(wù)、教學(xué)和研究結(jié)合較好。在20世紀(jì)20年代中期以后進入創(chuàng)作高峰期。30年代初至抗戰(zhàn)爆發(fā)前，有一段法學(xué)研究繁榮期，就是這一代學(xué)者唱主角。這一代學(xué)者的治學(xué)風(fēng)格，以“通”為特征。其中，陳瑾昆、戴修瓚、朱學(xué)曾、劉志敭、應(yīng)時、歐宗祜、歐陽蹊、鐘洪聲等先生，在民法學(xué)上都有精深的造詣。[22]從1912年到1927年，是第一、二代人同臺的時期，這一時期也是近代中國民法學(xué)的“黃金年代”。當(dāng)時存在著一個橫跨立法、司法、學(xué)術(shù)三界的大的法學(xué)共同體。這一共同體，使法律界在政治面前保持住一種獨立的聲音，并在維護法律人的共同信念，提供知識和經(jīng)驗積累等方面發(fā)揮了重大作用。第二代學(xué)者能以“通”治學(xué)，與這一共同體的存在是分不開的。參與民國民法典纂修的史尚寬、胡長清等，以及在20世紀(jì)30、40年代成名的民法學(xué)者李祖蔭、樓桐蓀、阮毅成、吳學(xué)義、周新民、郁嶷、李宜琛等先生，構(gòu)成中國近代民法學(xué)的第三代。他們大多在國內(nèi)接受新學(xué)教育，然后出國深造。第三代學(xué)者少有跨兩個學(xué)科的，除非是法學(xué)通論和一個部門法。最多是民法總則，兼修一門債法或物權(quán)法。[23]大約在30年代中期，第三代學(xué)者開始在某一領(lǐng)域表現(xiàn)出扎實的基本功和獨到的見解，如史尚寬、胡長清等在民法總則方面，王去非在物權(quán)法方面，李謨在債法方面，郁嶷在親屬法方面，曹杰、鄭國楠在繼承法方面，等等。那種跨學(xué)科的、同時在其他部門法方面有造詣的學(xué)者已不多見。這種趨勢到40年代就更加明顯。首先是李祖蔭的《民法概要》（1941），接著是李宜琛的《民法總則》（1943），風(fēng)格上都有思維綿密，全面系統(tǒng)，以及學(xué)術(shù)氣味濃烈的特點。另外，還有龍顯銘的《現(xiàn)行法上租賃之研究》（1944）和《私法上人格權(quán)之保護》（1949）等。這種從小處著眼的專題研究，是在上一代學(xué)者那里看不到的。這些作品的出現(xiàn)，雖然已是40年代中后期，卻反映了第三代民法學(xué)者真正的研究風(fēng)格和方向。這種風(fēng)格，就是向?qū)Ｉ罘较虬l(fā)展。其中，“?！钡奶攸c，已表現(xiàn)得很明顯。[24]二、中國民法學(xué)的“轉(zhuǎn)向”、“停滯”與“死亡”（1949－1977）1949年2月中共中央明令廢除“國民黨六法全書”（即”民國六法”）[25]。1949年9月中華人民共和國中央人民政府成立。1950年頒布第一部婚姻法[26]，使婚姻家庭關(guān)系脫離民法調(diào)整范圍。1954年開始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》。因此后發(fā)生“整風(fēng)”、“反右”等政治運動，致民法起草工作中斷。這一民法草案，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。是以1922年的蘇俄民法典為藍本。例如，四編制體例的采用，將親屬法排除在民法之外；拋棄“物權(quán)”概念而僅規(guī)定“所有權(quán)”；不使用“自然人”概念而用“公民”概念代替；僅規(guī)定訴訟時效而不規(guī)定取得時效；強調(diào)對社會主義公共財產(chǎn)的特殊保護，等等。表明民法學(xué)的“轉(zhuǎn)向”，即由此前繼受德國民法，轉(zhuǎn)而繼受蘇聯(lián)民法。新中國建立后，在整個法律界開展了對“舊法”觀點的批判，隨之而來的“整風(fēng)反右”運動，幾乎將民國時期的民法學(xué)者一網(wǎng)打盡。1949年前的全部民法教材均遭廢棄，法學(xué)教育直接采用蘇聯(lián)民法教材，請?zhí)K聯(lián)專家授課。[27]直到1957年才出版第一部民法教材，即由中央政法干校編著的《中華人民共和國民法基本問題》。[28]這一民法教材，是在參考蘇聯(lián)民法理論的基礎(chǔ)上編寫的，表明中國民法學(xué)對蘇聯(lián)民法學(xué)的全面繼受。[29]50年代中國繼受蘇聯(lián)民法和蘇聯(lián)民法學(xué)，與當(dāng)時新中國面對資本主義國家的“封鎖”，不得不采取“一邊倒”的外交政策[30]，以及大規(guī)模翻譯蘇聯(lián)民事法律和民法學(xué)著作，邀請?zhí)K聯(lián)專家來華介紹蘇聯(lián)民事立法經(jīng)驗并在各法律院系任教，和派遣留學(xué)生到蘇聯(lián)學(xué)習(xí)法律等因素有關(guān)。但最根本的原因，是中國移植了蘇聯(lián)以單一公有制為基礎(chǔ)的計劃經(jīng)濟體制。[31]繼受蘇聯(lián)民法和民法學(xué)，取決于中蘇兩國和兩黨的關(guān)系，最終取決于毛澤東同志對蘇聯(lián)的看法，而毛澤東同志對于學(xué)習(xí)蘇聯(lián)經(jīng)驗，始終是有所保留的。[32]因此，一旦中蘇兩黨關(guān)系惡化，這種立法和理論的繼受就會立即中斷。此與中國在1949年之前繼受大陸法不同，大陸法系是一個超越國界的抽象的規(guī)則體系和理論體系，其意識形態(tài)的色彩淡薄，不同政治體制的國家均可采用，即使中國與大陸法系的某個國家交惡，也不影響中國對這一體系的繼受。[33]中國傳統(tǒng)的法律虛無主義，也決定了中國對蘇聯(lián)法和法學(xué)的繼受不可能是全面的、持久的。法律在中國的地位始終是低下的。新中國的許多領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)為，法律是約束手腳的、可有可無的，我們有黨的領(lǐng)導(dǎo)，有黨的方針政策，沒有法律照樣搞社會主義。在一個長時期里，法律被簡單化為專政工具，對群眾運動的迷信和對法律功能的蔑視，導(dǎo)致繼受蘇聯(lián)法的停滯。[34]1962年，中國在經(jīng)歷三年自然災(zāi)害和“大躍進”、“共產(chǎn)風(fēng)”造成的嚴(yán)重經(jīng)濟困難后，曾調(diào)整經(jīng)濟政策，強調(diào)發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換。于當(dāng)年開始第二次民法起草，至1964年7月，完成《民法草案（試擬稿）》。[35]起草人設(shè)計了一個既不同于德國民法也不同于蘇俄民法的三編制：第一編“總則”；第二編“財產(chǎn)的所有”；第三編“財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”。一方面將親屬、繼承、侵權(quán)行為等排除在法典之外，另一方面將預(yù)算關(guān)系、稅收關(guān)系等納入法典，且一概不使用“權(quán)利”、“義務(wù)”、“物權(quán)”、“債權(quán)”、“所有權(quán)”、“自然人”、“法人”等法律概念，企圖既擺脫蘇聯(lián)民法的影響，并與資產(chǎn)階級民法徹底劃清界限。顯而易見，受到國際國內(nèi)政治斗爭特別是中蘇兩黨論戰(zhàn)的影響。1964年起在全國范圍內(nèi)開展的“社會主義教育運動”（簡稱“四清”），導(dǎo)致第二次民法起草中斷。而“四清運動”的發(fā)展，于1966年升級為“文化大革命”。“文革”期間，各級人民法院、檢察院和公安機關(guān)被撤銷，稱為“砸爛公、檢、法”[36]，整個國家陷入無政府狀態(tài)，包括政法學(xué)院在內(nèi)的全部大學(xué)停辦，包括民法學(xué)者在內(nèi)的法律教師和研究人員被驅(qū)趕到“五七干校”接受思想改造，使中國民法立法、司法和教學(xué)出現(xiàn)了長達10之久“停滯期”。把法律簡單化為鎮(zhèn)壓階級敵人的工具，無視法律在維護人民民事權(quán)利、處理民事糾紛和促進經(jīng)濟發(fā)展中的作用，導(dǎo)致封建社會的重刑輕民的思想借尸還魂。封建法律觀的殘余與對法律的片面認(rèn)識結(jié)合，導(dǎo)致在中國不重視民法的思想牢不可破[37]，導(dǎo)致中國民法立法的停滯和中國民法學(xué)的“死亡”。雖然各級人民法院有民事審判庭的設(shè)置和民事案件的分類，但民事審判庭審理民事案件以所謂“民事審判政策”[38]為依據(jù)。從1959年起，作為法學(xué)教育專業(yè)基礎(chǔ)課的“民法學(xué)”，改稱“民事政策學(xué)”，采用各校自編的“民事政策學(xué)教材”[39]。如果說在1957年整風(fēng)、反右運動之時，法學(xué)教育中還存在“民法學(xué)”專業(yè)和“民法學(xué)”課程，我們可以說中國民法學(xué)已經(jīng)“名存而實亡”的話，則在以“民事政策學(xué)”取代“民法學(xué)”之后的1960年代，中國民法學(xué)已經(jīng)“名實具亡”！三、中國民法學(xué)的“重生”和發(fā)展（1978－）（一）民法經(jīng)濟法論爭中國在經(jīng)歷“文革”十年動亂之后，于1977年決定將工作重點轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟工作上來。1978年的中共中央十一屆三中全會，決定實行改革開放，大力發(fā)展社會主義商品生產(chǎn)和商品交換，使中國民法學(xué)界看到了希望之光。尤其鄧小平同志關(guān)于“無論是革命還是建設(shè)，都要注意學(xué)習(xí)和借鑒外國經(jīng)驗”的講話，為繼受外國民法敞開了大門。但是，中國民法學(xué)要抓住這一歷史機遇，迎來民法學(xué)的春天，還須先為民法學(xué)的生存而戰(zhàn)。這就是從1979年開始的民法學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)的論爭。1979年8月7－8日，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所邀請在京法律院系的學(xué)者召開了那次著名的“民法與經(jīng)濟法問題學(xué)術(shù)座談會”，會上形成所謂“大經(jīng)濟法觀點”[40]與所謂“大民法觀點”[41]的對立，由此揭開長達7年之久的民法學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)大論戰(zhàn)的序幕。雖然黨中央已經(jīng)決定改革開放，但改革的方向并未確定，不少人認(rèn)為改革的方向是強化國家計劃和行政管理，繼續(xù)走蘇聯(lián)的老路。國家領(lǐng)導(dǎo)人提出加快經(jīng)濟立法的口號[42]，也很容易使人往經(jīng)濟法方面去想，而恰巧蘇聯(lián)以拉普捷夫、馬穆托夫為代表的經(jīng)濟法理論被介紹進來，助長了經(jīng)濟法的勢頭。民法經(jīng)濟法論爭的關(guān)鍵問題是，企業(yè)之間的經(jīng)濟關(guān)系究竟歸民法調(diào)整還是歸經(jīng)濟法調(diào)整，亦即經(jīng)濟合同法究竟屬于民法還是屬于經(jīng)濟法。謝懷栻先生指出，經(jīng)濟法理論確實影響到民法學(xué)的發(fā)展。所謂大經(jīng)濟法觀點，主張取消民法而由經(jīng)濟法代替。這種觀點影響到人們對民法的正確認(rèn)識，甚至影響到民法研究者對民法的信心。較前一種更廣泛得多的理論是，主張把民法的一部分劃入經(jīng)濟法，使傳統(tǒng)的民法體系陷于零亂或范圍縮小。后一理論在整個法學(xué)界占了很重要的地位，對民法形成沖擊。使民法學(xué)界陷入近乎消沉的境地。[43]由于民法學(xué)者的努力，使民法恢復(fù)了它應(yīng)有的地位，更重要的是經(jīng)濟體制改革對民法提出了重大任務(wù)。至1985年初經(jīng)濟法與民法論爭進入一個新階段，經(jīng)濟法對民法的沖擊不再是那么強烈了。[44]民法通則的制定和頒布，標(biāo)志民法經(jīng)濟法論爭以大民法觀點的勝利而在形式上暫告結(jié)束。民法通則第二條關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定，完全采納大民法的主張[45]，確定了民法在中國社會主義法律體系中的基本法地位，使中國民法學(xué)進入新的發(fā)展階段。民法經(jīng)濟法論爭的實質(zhì)，是對社會主義經(jīng)濟性質(zhì)的不同認(rèn)識。大經(jīng)濟法觀點傾向于傳統(tǒng)的社會主義經(jīng)濟，即計劃經(jīng)濟體制；大民法觀點重視社會主義經(jīng)濟的商品經(jīng)濟性質(zhì)，認(rèn)為在社會主義商品經(jīng)濟條件下，民法能夠繼續(xù)承擔(dān)基本財產(chǎn)法的任務(wù)。改革開放和商品經(jīng)濟的發(fā)展，及非公有制經(jīng)濟的承認(rèn)，這些經(jīng)濟環(huán)境的變化，增強了大民法觀點的說服力，從而被立法機關(guān)所采用。[46]（二）改革開放初期的民事立法中國在經(jīng)歷十年“文化大革命”之后實行“改革開放”，從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌，民法的地位和作用開始受到重視。立法機關(guān)采納中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所關(guān)于制定中國民法典的建議[47]，于1979年11月在法制委員會下成立主要由民法學(xué)者組成的“民法起草小組”，開始新中國第三次民法起草，至1982年5月起草了《民法草案（一至四稿）》[48]，其編制體例和內(nèi)容，主要參考1962年的蘇聯(lián)民事立法綱要、1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典。此后立法機關(guān)考慮到經(jīng)濟體制改革剛剛開始，社會生活處在變動之中，一時難以制定一部完善的民法典，決定解散民法起草小組，暫停民法典起草工作，改采先分別制定單行法，待條件具備時再制定民法典的方針。[49]1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》[50]，是由與“民法起草小組”同時成立的、主要由經(jīng)濟法學(xué)者組成的“經(jīng)濟合同法起草小組”起草的。從“經(jīng)濟合同”名稱的采用，到關(guān)于強調(diào)按照國家計劃訂立、履行合同，賦予經(jīng)濟合同管理機關(guān)確認(rèn)合同無效的權(quán)力，及行政性經(jīng)濟合同仲裁的規(guī)定，可以看出經(jīng)濟合同法深受蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)理論的影響。為了適應(yīng)對外開放和發(fā)展國際商事貿(mào)易的需要，于1985年制定了《涉外經(jīng)濟合同法》[51]。該法是由外經(jīng)貿(mào)部牽頭組織起草的，更由于對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的特殊性質(zhì)，決定了該法不可能以蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)理論為根據(jù)。除法律名稱保留了“經(jīng)濟合同”概念，留有一點蘇聯(lián)經(jīng)濟法理論的痕跡外，整部法律的結(jié)構(gòu)、基本原則和內(nèi)容，主要是參考英美契約法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）。是中國民法立法繼受英美法和國際公約的濫觴。1986年的《民法通則》[52]，是在《民法草案（第四稿）》第一編總則的基礎(chǔ)上制定的，參與起草民法通則的主要是民法學(xué)者。由于是以《民法草案（第四稿）》的總則編為基礎(chǔ)，因此主要受1962年的蘇聯(lián)民事立法綱要、1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典的影響。[53]這一時期的民事立法，尤其以經(jīng)濟合同法和民法通則為代表，仍然以蘇聯(lián)和東歐社會主義國家立法和理論為繼受對象。這與國門剛打開，政治禁忌依然存在，民法學(xué)者對于繼受西方法律和理論心有余悸有關(guān)。（三）90年代以來的民事立法隨著時間的推移，蘇聯(lián)和東歐國家的經(jīng)驗不能滿足中國改革開放和發(fā)展社會主義商品經(jīng)濟實踐的要求。尤其進入90年代，社會主義市場經(jīng)濟體制被確定為經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)，政治禁區(qū)漸次被打破，民法學(xué)者開始參考民國時期的民法著作、臺灣的民法著作及西方資本主義發(fā)達國家的民法和判例學(xué)說，導(dǎo)致這一時期的民事立法從繼受蘇聯(lián)東歐民法轉(zhuǎn)向繼受市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的民法。為了適應(yīng)發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟的要求，實現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一和與國際接軌，1993年開始起草統(tǒng)一合同法，于1999年3月15日通過。統(tǒng)一合同法包括總則8章、分則15章，共23章428條。這部法律采用了典型的德國民法的概念體系，許多原則、制度和條文，直接采自德國民法、日本民法和中國臺灣地區(qū)民法，一些重要的制度直接采自《國際商事合同通則》（PICC）、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《歐洲合同法原則》（PECL）和英美契約法。為了實現(xiàn)有形財產(chǎn)歸屬和利用關(guān)系的基本規(guī)則的現(xiàn)代化，完善市場經(jīng)濟體制的法制基礎(chǔ)，1998年開始起草物權(quán)法，經(jīng)過全國人大常委會先后七次審議，于2007年3月16日經(jīng)第十屆全國人大第五次會議通過。[54]物權(quán)法采用了典型的德國民法的概念體系，其物權(quán)變動模式采法國民法“債權(quán)合意主義”與德國民法“登記生效主義”相結(jié)合的折衷主義，主要內(nèi)容參考借鑒德國民法、法國民法、日本民法和我國臺灣地區(qū)民法、我國澳門地區(qū)民法，也有繼受英美財產(chǎn)法的制度，如建筑物區(qū)分所有權(quán)等。90年代以來的立法表明，中國民法學(xué)對外國民法的繼受，已呈現(xiàn)出繼受目標(biāo)“多元化”的現(xiàn)象。即在維持大陸法系的德國民法概念體系的基礎(chǔ)上，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說，兼采英美法系的靈活制度，并著重與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。從“單一繼受”轉(zhuǎn)向“多元繼受”，表明中國民法學(xué)進入了一個新的發(fā)展階段。（四）從合同法立法方案所確定的指導(dǎo)思想看中國民法學(xué)的發(fā)展動向統(tǒng)一合同法起草時，預(yù)先委托六位民法學(xué)者[55]和兩位民事法官[56]討論擬定《中國合同法立法方案》，然后由12個單位[57]的民法學(xué)者分頭起草。該立法方案首先擬定了制定合同法的指導(dǎo)思想[58]，其中，第一項是：”從中國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，建立全國統(tǒng)一的大市場及與國際市場接軌的實際出發(fā)，總結(jié)中國合同立法、司法實踐經(jīng)驗和理論研究成果，廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗和判例學(xué)說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致?！贝隧椓⒎ㄖ笇?dǎo)思想，將繼受目標(biāo)“鎖定”在“市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)”，而將蘇聯(lián)東歐前社會主義國家排除在外，足以表明中國民法學(xué)決心掙脫蘇聯(lián)民法理論和蘇聯(lián)經(jīng)濟法理論的羈絆，回歸于以大陸法系德國民法學(xué)的概念體系為基礎(chǔ)的中國民法學(xué)。（五）從物權(quán)法的立法指導(dǎo)思想看中國民法學(xué)物權(quán)法的制定，未采取事先委托部分學(xué)者擬定立法方案、由若干單位民法學(xué)者分頭起草的辦法，而是直接委托學(xué)者起草物權(quán)法草案。從學(xué)者受立法機關(guān)委托起草的物權(quán)法草案，可以看到以下的立法指導(dǎo)思想：（1）貫徹個人利益與社會公益協(xié)調(diào)發(fā)展的所有權(quán)思想[59]；（2）堅持對合法財產(chǎn)的一體保護原則[60]；（3）嚴(yán)格限定公益目的，重構(gòu)國家征收制度[61]；（4）建立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記制度[62]；（5）總結(jié)農(nóng)村改革的經(jīng)驗，實現(xiàn)農(nóng)地使用關(guān)系的物權(quán)化[63]。起草物權(quán)法的指導(dǎo)思想足以表明，中國民法學(xué)在掙脫蘇聯(lián)民法學(xué)和蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)羈絆之后，力求將繼受而來的民法理論與中國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的偉大實踐相結(jié)合，勇于除舊布新、推動社會進步、維護公平正義和創(chuàng)建新的民法制度和民法理論。四、中國民法學(xué)的進步正如謝懷栻先生所指出的，歷史上有不少先例表明，立法是在法學(xué)研究基礎(chǔ)上完成的，例如德國民法典，就是體大思精的德國潘德克吞民法學(xué)的產(chǎn)物。但更多的例子說明，立法和法學(xué)研究是相互促進的。[64]改革開放以來的三十年，正是民法立法和民法研究的相互促進，導(dǎo)致了中國民法學(xué)的長足進步。表現(xiàn)在以下五個方面：（一）表現(xiàn)在前面提到的繼受目標(biāo)的多元化以統(tǒng)一合同法為例，該法直接采自德國民法、日本民法、中國臺灣地區(qū)民法的制度不勝枚舉，例如，締約過失（第42、43條）、附隨義務(wù)（第60條2款）、后契約義務(wù)（第92條）、同時履行抗辯權(quán)（第66條）、不安抗辯權(quán)（第68、69條）、債權(quán)人代位權(quán)（第73條）、債權(quán)人撤銷權(quán)（第74條）、承包人優(yōu)先受償權(quán)（第286條），等等。但統(tǒng)一合同法將違約責(zé)任原則從過錯責(zé)任改為嚴(yán)格責(zé)任（第107條），及所規(guī)定的預(yù)期違約（第94條第2項、第108條）、強制實際履行（第110條）、可預(yù)見規(guī)則（第113條末句）、間接代理（第402、403條）等制度，則是主動繼受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《國際商事合同通則》（PICC）、《歐洲合同法原則》（PECL）和英美契約法的結(jié)果。（二）表現(xiàn)在對外國民法的態(tài)度的轉(zhuǎn)變現(xiàn)今的中國民法學(xué)，對于外國民法制度和理論，不是盲信盲從，而是敢于懷疑，敢于自己決定取舍。例如物權(quán)行為無因性理論，被認(rèn)為是德國民法最具特色之典型。在制定民國民法時，將德國民法這一制度移植過來，可以說主要是認(rèn)為，德國民法上的多半是好的，不加懷疑，不敢懷疑。但現(xiàn)在不同了，中國民法學(xué)者在研究起草物權(quán)法的過程中，對德國民法的制度和理論敢于懷疑，就是否采用物權(quán)行為無因性理論進行了熱烈的討論。通過討論，既加深了對德國民法的認(rèn)識，也加深了對中國國情的認(rèn)識，最終決定物權(quán)法不采物權(quán)行為無因性理論，完全自主地建立了自己的物權(quán)變動理論，這就是“債權(quán)合意＋登記生效”的折衷主義模式。因此可見，中國民法學(xué)已經(jīng)不再幼稚，“比我們的先人們前進了一大步”。[65]（三）表現(xiàn)在敢于針對中國現(xiàn)實問題設(shè)計法律對策現(xiàn)今的中國民法學(xué)，能夠準(zhǔn)確把握現(xiàn)實生活中的問題，并設(shè)計切實可行的法律對策。例如統(tǒng)一合同法針對三角債問題規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)制度；針對債務(wù)人賴帳問題規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)制度；針對拖欠工程款問題規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)制度，等等。再如物權(quán)法針對公權(quán)力的濫用問題規(guī)定物權(quán)具有排他性效力，規(guī)定國家征收限于社會公益目的，規(guī)定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制定，規(guī)定不動產(chǎn)登記機構(gòu)不得對抵押物評估和重復(fù)登記；針對一房多賣損害買房人利益的問題規(guī)定預(yù)告登記制度；針對登記名義人搶先下手轉(zhuǎn)讓房屋產(chǎn)權(quán)的問題規(guī)定異議登記制度；針對司法實踐中混淆買賣合同的生效和產(chǎn)權(quán)過戶的生效、混淆抵押合同的生效和抵押權(quán)設(shè)立問題，創(chuàng)設(shè)物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則，等等。（四）表現(xiàn)在中國民法學(xué)產(chǎn)生了一大批高水平的學(xué)術(shù)研究成果臺灣著名學(xué)者王澤鑒指出，民法學(xué)的進步體現(xiàn)在教科書、法學(xué)論文和專題研究。教科書為法學(xué)入門之階，不可或缺。但民法學(xué)之進步厥賴于法學(xué)論文及專題研究。[66]1949年前的民法學(xué)著作，主要是民法教科書。學(xué)者撰寫民法論文尤其民法專題研究論文極少。在50年代前半期及60年代初，曾經(jīng)提倡學(xué)術(shù)研究，從各政法學(xué)院的刊物所發(fā)表的論文看，多屬于篇幅較短，學(xué)術(shù)性不強。因政治運動的影響，使得學(xué)者三緘其口，所發(fā)表論文多屬于政治表態(tài)性質(zhì)。且不講究學(xué)術(shù)論證和研究方法，普遍采用所謂“引證法”，即摘引馬克思主義經(jīng)典著作中的片言只語，以證明文章的觀點?？梢哉f，除1956年“百花齊放、百家爭鳴”期間發(fā)表的一些被后來作為“右派”罪證的論文外，直至改革開放之前，不存在真正的民法學(xué)術(shù)研究和學(xué)術(shù)著作。改革開放以來，隨著政治禁區(qū)的打破，民法學(xué)術(shù)研究蔚然成風(fēng)，學(xué)術(shù)研究成果數(shù)量大而且質(zhì)量高。并且采用了各種傳統(tǒng)的和新的研究方法。90年代以來，產(chǎn)生了一大批長篇專題研究論文和專題研究著作，確有一部分研究成果達到發(fā)達國家和地區(qū)的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)。尤其一批研究發(fā)達國家和地區(qū)民法制度和民法理論的專題研究著作，引人注目[67]。表明中國民法學(xué)已經(jīng)超越前半個世紀(jì)的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)，正在接近當(dāng)今發(fā)達國家和地區(qū)的水準(zhǔn)。（五）表現(xiàn)在中國民法學(xué)勇于面對來自意識形態(tài)的挑戰(zhàn)改革開放以來的重要民事法律的起草，如民法通則、統(tǒng)一合同法，均受到來自計劃經(jīng)濟體制和傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)，而以這次物權(quán)法遭遇的來自意識形態(tài)的挑戰(zhàn)為最嚴(yán)峻。2005年秋，因個別人的一封公開信[68]，指責(zé)物權(quán)法草案及其起草人背離社會主義和違反憲法而挑起論戰(zhàn)。現(xiàn)在，這場爭論已經(jīng)因物權(quán)法最終獲得高票通過而宣告結(jié)束。中國民法學(xué)界應(yīng)對這場論戰(zhàn)，沒有動搖，沒有分裂，表現(xiàn)出“從未如此的堅定”[69]，足以說明因改革開放而獲“重生”的中國民法學(xué)，已經(jīng)步入自己的“而立”之年，已經(jīng)能夠擔(dān)當(dāng)國家、民族和人民托付的歷史重任！五、關(guān)系中國民法學(xué)發(fā)展的幾個問題（一）關(guān)于對民法自身的認(rèn)識如前所述，清末繼受外國民法和國民政府制定民法典，其直接動因是為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，新中國成立后因意識形態(tài)和經(jīng)濟政治的原因而繼受蘇聯(lián)民法，直到1978年后民法經(jīng)濟法論爭中將民法理解為“商品經(jīng)濟法”[70]，及為了適應(yīng)改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要而制定統(tǒng)一合同法和物權(quán)法，充分體現(xiàn)了中國民法學(xué)一直為某種政治功利目的所左右，是否因而長期遮蔽了中國民法學(xué)對自身的認(rèn)識和理解？例如，什么是民法的理念、民法的精神、民法的目標(biāo)或者民法的本位？民法究竟是私法還是公法？為什么中國民法學(xué)已經(jīng)存在了一百年，而中國社會仍然處于公法觀念支配之下？為什么很少涉及私法、私權(quán)、私法觀念、私權(quán)觀念，而一旦涉及這些個概念時總是顯得理不直、氣不壯？中國繼受外國民法學(xué)，時值西方社會法學(xué)和社會連帶主義法學(xué)思潮高漲之時，所謂“社會本位”、“民法公法化”、“民法社會化”被視為民法學(xué)發(fā)展之必然趨勢。中國民法學(xué)自誕生之始即深受影響，甚至一些民法學(xué)者將所謂“社會本位”誤解為歷史上“義務(wù)本位”之回歸。此種所謂民法發(fā)展趨勢和發(fā)展潮流，恰好與中國在1949年后的計劃經(jīng)濟體制和意識形態(tài)暗合，更促成民法和民法學(xué)的“異化”，因片面強調(diào)社會公益、否定私權(quán)、私益，而否定了民法自身。最終“社會公益”也異化了?！肮妗?、“公益”，多少違法、惡行假汝之名以行！如何正確認(rèn)識和處理公法與私法、公權(quán)與私權(quán)、公益與私益的關(guān)系，恐怕是中國民法學(xué)必須面對的最大課題。（二）關(guān)于民法的“本土化”中國民法和民法學(xué)，是從外國民法繼受而來，因此決定了中國民法學(xué)始終面對“本土化”的命題。如果說，“法律移植（繼受）是法律進步、發(fā)展的永恒的主題”[71]，則同樣可以說，如何實現(xiàn)繼受而來的法律的本土化，是中國民法學(xué)進步、發(fā)展的永恒的主題，也是中國數(shù)代民法學(xué)者最終的目標(biāo)。在繼受外國法的過程中，繼受的外國法與本國國情不合甚至沖突的可能性是始終存在的，因而在學(xué)界內(nèi)外引發(fā)爭論，是一種必然的現(xiàn)象。日本的法典論爭是一個典型的例子。中國自清末繼受外國民法之始即發(fā)生過類似的爭論。改革開放以來的民法立法也始終伴隨著這樣的爭論。關(guān)鍵問題是如何判斷所謂“國情”，及對那種“國情”應(yīng)持何種態(tài)度。究竟什么是“淳風(fēng)美俗”？中國歷史上的“一夫多妻”，及“君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡”是否“淳風(fēng)美俗”？女人纏足、男人蓄長辮、三跪九叩首，是不是“淳風(fēng)美俗”？改革開放前在單一公有制和計劃經(jīng)濟體制基礎(chǔ)上形成的習(xí)慣做法是否“淳風(fēng)美俗”？中國有幾千年的封建專制和輕視個人自由和個人利益的傳統(tǒng)，加之新中國建立后曾長期實行單一公有制和計劃經(jīng)濟體制，究竟有多少值得保存的“遺產(chǎn)”、“習(xí)慣”和“本土資源”？這些問題都必須首先澄清。謝懷栻先生指出，不論哪個國家都有自己的特點，沒有特點的國家和民族是沒有的。因而在繼受外國法時，辨別自己的特點也是一個重要問題。機械地、盲目地照搬外國的法律，當(dāng)然不一定好；強調(diào)甚至借口自己的特點，而拒絕接受先進的外國法律，也是不對的。要敢于接受，善于研究，不斷修改，這是繼受外國法律很重要的原則。[72]我們不僅繼受外國法的制度、條文，還要繼受制度和條文背后的民法理論。這就是日本學(xué)者北川善太郎所謂“立法繼受”與“學(xué)說繼受”。鑒于德國民法（包括法律和理論兩方面）在成文法國家的重要地位，加上中國民法和民法學(xué)主要是繼受德國民法，德國民法的影響在近期會更加擴大，在將來也會長期存在，這是不可否認(rèn)的。因此，研究、探討德國民法典，從其中取得經(jīng)驗教訓(xùn)，以促進我國的立法工作和研究工作，仍不失為中國民法學(xué)者的重要任務(wù)。[73]當(dāng)然不限于德國民法。我們一定要密切結(jié)合中國改革開放、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、建立民主法治、公平正義的和諧社會的實際，廣泛參考借鑒包括大陸法系和英美法系在內(nèi)的發(fā)達國家的民法立法經(jīng)驗和理論研究成果，堅持參考借鑒我國臺灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)的立法經(jīng)驗和理論研究成果，才能最終使中國民法和民法學(xué)不斷發(fā)展，與時俱進?。ㄈ╆P(guān)于中國民法典編纂中國民法學(xué)的第一項使命，當(dāng)然是制定中國民法典。在中國歷史上，一個王朝開始后，常要做兩件大事，一是為前朝修史，二是為本朝修律。這兩件事的意義都很重大，皇帝都派重臣主持，并親自過問。[74]中華人民共和國成立以來，三次起草民法典均未成功。1998年八屆全國人大王漢斌副委員長決定恢復(fù)民法典起草，并委托九位學(xué)者專家成立民法起草工作小組[75]，負(fù)責(zé)民法典和物權(quán)法的起草。民法起草工作小組決定：第一步，制定合同法；第二步，制定物權(quán)法；第三步，編纂中國民法典。2002年1月，九屆全國人大李鵬委員長指示加快民法典起草，同月即委托學(xué)者起草[76]，當(dāng)年即完成一部民法典草案，并于同年12月經(jīng)人大常委會審議一次。因此，鼓動了中國民法學(xué)界的激情和關(guān)于民法典編纂思路的論爭[77]。2004年6月，十屆全國人大常委會再次變更立法計劃，擱置民法典草案的審議修改工作，恢復(fù)物權(quán)法草案的修改、審議。現(xiàn)今物權(quán)法已經(jīng)頒布，按照法制工作委員會透露的信息，還將依次制定侵權(quán)行為法、涉外民事關(guān)系法律適用法和民法總則，待民法總則頒布之后，再編纂民法典。對于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，當(dāng)法典問世之時，也必定有適當(dāng)?shù)恼苇h(huán)境。[78]中華民族這位老人，背著沉重的包袱，雖然有點步履蹣跚，卻在向前奮進。周雖舊邦，其命維新，說的正是如今。[79]中國推行改革開放政策，取得偉大成就并實現(xiàn)從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的今天，已經(jīng)具備編纂民法典的政治經(jīng)濟條件，應(yīng)當(dāng)是沒有異議的。問題在于，中國民法學(xué)為完成這一偉大歷史使命而做的理論準(zhǔn)備是否充分？為什么一定要編纂民法典？不僅因為，相對于刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言，民法典更足以代表一個民族的文明高度，而且唯有一部科學(xué)、進步、完善的中國民法典，才能表明中華民族已經(jīng)攀上歷史的高峰！[80]（四）造就一批研究外國民法的中國學(xué)者中國民法學(xué)的百年史，是一部民法繼受史。無論歷史上繼受大陸法系的德國民法，1949年后繼受蘇聯(lián)東歐社會主義民法，或者改革開放以來的“多元繼受”即廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)民法，都是圍繞一個目的，就是學(xué)習(xí)外國經(jīng)驗。質(zhì)言之，中國民法學(xué)和民法學(xué)者始終是扮演“學(xué)生”的角色。當(dāng)然，將來即使制定了一部進步、科學(xué)、完善的民法典，中國民法學(xué)和民法學(xué)者也還要繼續(xù)研究外國民法、繼續(xù)汲取外國立法經(jīng)驗和理論研究成果，亦即還要繼續(xù)扮演“學(xué)生”的角色。問題在于，何時中國民法學(xué)才能夠自立于世界民法學(xué)術(shù)之林，與一切國家的民法學(xué)比肩而立？何時才有不以參考借鑒外國經(jīng)驗為目的的對外國民法的學(xué)術(shù)研究？何時才有一批研究外國民法的中國學(xué)者？這樣一批研究外國民法的中國學(xué)者，將經(jīng)常出席國際的和外國的學(xué)術(shù)會議，與外國民法學(xué)者平起平坐，共同研討外國民法面臨的重大課題，報告其研究外國民法的學(xué)術(shù)成果。這樣的民法學(xué)者，將不同于現(xiàn)今及此前所有的中國民法學(xué)者。中國民法學(xué)，只有造就出這樣一批專門研究外國民法的學(xué)者，才能終結(jié)中國民法學(xué)單純扮演“學(xué)生”角色的歷史，屆時中國民法學(xué)既當(dāng)“學(xué)生”也當(dāng)“先生”，也就在世界民法學(xué)術(shù)之林，為中國民法學(xué)爭得了“一席之地”?。ㄎ澹叭轿弧钡耐鈬穹ㄑ芯楷F(xiàn)今中國民法學(xué)界已經(jīng)有了一些研究外國法的學(xué)者，雖不是專門研究外國法，雖其研究的目的仍然是為了學(xué)習(xí)外國經(jīng)驗，產(chǎn)生了一批研究外國法的學(xué)術(shù)著作。但其研究的對象，仍局限于“發(fā)達國家和地區(qū)”的范圍，這是由前面提到的“指導(dǎo)思想”決定的?，F(xiàn)在看來，中國民法學(xué)不應(yīng)繼續(xù)將研究對象局限于“發(fā)達國家和地區(qū)”。隨著改革開放和國民經(jīng)濟的發(fā)展，我們的國家已經(jīng)舊貌換新顏，正在成為一個真正的大國。要求中國民法學(xué)放眼世界，不僅密切關(guān)注和研究市場經(jīng)濟發(fā)達國家的民法，而且密切關(guān)注和研究發(fā)展中國家和不發(fā)達國家的民法。凡有中國商品、中國旅游者、中國投資者和中國企業(yè)到達的國家，就有必要密切關(guān)注和認(rèn)真研究該國民法。遺憾的是，中國民法學(xué)在這方面做得很不夠。且不說研究非洲、拉丁美洲、東南亞、中亞國家民法，就是對周邊鄰國包括對俄羅斯的民法，也缺乏關(guān)注和研究。中國民法學(xué)和民法學(xué)者，要本著一貫對國家、民族、人民負(fù)責(zé)的精神，跟上國家、民族復(fù)興的步伐，勇于承擔(dān)國家、民族、人民和歷史賦予的使命，敞開胸懷，放開眼界，面向未來，面向世界，實施“全方位”的外國民法研究！結(jié)語中國民法學(xué)，這條在中華民族的土地上已經(jīng)流淌了一百年的河流，雖然歷經(jīng)曲折、艱險、轉(zhuǎn)向、停滯，終究沒有改變前進的方向。因改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的歷史機遇，中國民法學(xué)以其長足的進步、優(yōu)異的成就和卓越的貢獻，受到社會的關(guān)注和尊重，已成為一門“顯學(xué)”。一位研究中國民法學(xué)史的學(xué)者說過，當(dāng)“民法學(xué)這條大河沸騰起來的同時，也是從容思考的空間突然失去的時候”[81]。愿中國民法學(xué)能夠從容面對各種誘惑，排除各種干擾，朝著既定方向，奮勇前進！【注釋】本文為2007年5月15日在院學(xué)術(shù)報告廳為慶祝中國社會科學(xué)院成立30周年的學(xué)術(shù)講演稿，7月27日改定。[1]楊鴻烈《中國法律發(fā)達史》下，上海書店1990版，第1312頁。[2]梅仲協(xié)《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998版，第14－16頁。[3]胡長清《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997版，第16頁。[4]張晉藩《中國法制通史》，法律出版社1999版，第214頁。[5]謝懷栻先生指出："中國幾千年不存在什么私法或民法。像婚姻、買賣等屬于私法范圍的事，也是一部分歸之于刑律，一部分歸之于禮。"見《謝懷栻法學(xué)文選》，中國法制出版社2002年版，第369頁。[6]《大清民律草案》包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共計1569條[7]建立民國后，1925年的《民國民律草案》及1929－1930年制定的《中華民國民法》，均是在《大清民律草案》基礎(chǔ)上，經(jīng)適當(dāng)增刪修改完成的。[8]張生《民國初期民法的近代化》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第19－20頁。[9]張生《民國初期民法的近代化》，第20－21頁。[10]見俞江《近代中國民法學(xué)的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社2003年第一版，第3頁腳注2。[11]王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，1991年自版，第3－4頁。[12]王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，1991年自版，第4頁。[13]王寵惠先生在其于1907年出版的《德國民法典》（英譯本）中說："與拿破侖法典不同，德國民法是用字最審慎，體裁編例最科學(xué)之法典，系最卓越德國法學(xué)者二十二年細(xì)心研究之成果。"王寵惠先生并引述英國法制史學(xué)者Mailand氏之意見，強調(diào)："德國民法系舉世最慎密的國內(nèi)法"。轉(zhuǎn)引自王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，第9頁。[14]王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，第9頁。[15]俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第11頁。[16]俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第13頁。[17]轉(zhuǎn)引自陳根發(fā)《論日本法的精神》，北京大學(xué)出版社2005年版，第7頁。[18]據(jù)不完全統(tǒng)計，1897－1909年間，13所法政學(xué)堂共聘請58名日本教習(xí)。見何勤華、李秀請著《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第208－209頁。[19]俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第13－14頁。[20]俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第14頁。[21]俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第23頁。[22]俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第23頁。[23]俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第20頁。[24]俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第22－23頁。[25]中共中央于1949年2月發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，致《中華民國民法》在中國大陸被廢除，而在中國臺灣地區(qū)繼續(xù)生效。[26]該法參考了《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護法典》和中國革命根據(jù)地時期的婚姻法（條例）。[27]在院系調(diào)整后的人民大學(xué)法律系、中央政法干部學(xué)校和北京政法學(xué)院、西南政法學(xué)院、西北政法學(xué)院、華東政法學(xué)院等，主干課程教師由蘇聯(lián)專家擔(dān)任，采用蘇聯(lián)教材。見何勤華、李秀清《外國法與中國法－－20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第25－26頁。[28]這部民法教材在進入60年代后已停止使用，筆者1962年考入西南政法學(xué)院法律系，民法學(xué)課改稱"民事政策學(xué)"，采用本校自編的《民事政策學(xué)教材》。[29]但蘇聯(lián)民法也是從德國民法繼受而來，由此決定了中國民法始終未脫離大陸法系中的德國法系?，F(xiàn)今的中國民法、中國臺灣地區(qū)民法和日本民法、韓國民法，均繼受德國民法的概念體系和編制體例，被稱為"東北亞的德國法系"。見北川善太郎《民法總則》，有斐閣1993年初版，第105頁。[30]毛澤東宣布，新中國不是倒向帝國主義一邊，只能倒向社會主義一邊。見何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第21頁。[31]何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第323頁。[32]何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第24頁。[33]何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第25頁。[34]何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第26－27頁。[35]這次民法典起草，因全國城鄉(xiāng)開展"社會主義教育運動"（簡稱"四清運動"）而中斷。[36]在1967年1月后各級成立由軍隊控制的"革命委員會"，下設(shè)一個"人保組"，"人保組"內(nèi)部有負(fù)責(zé)偵破案件的"偵破組"，和負(fù)責(zé)審理案件的"辦案組"。[37]《謝懷栻法學(xué)文選》，第76頁。[38]如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見（修正稿）》（1963年8月28日）。[39]據(jù)西南政法大學(xué)譚啟平教授查閱該校教務(wù)處歷年課程表，西南政法學(xué)院是從1959年起將"民法學(xué)"課改為"民事政策學(xué)"。鑒于大學(xué)課程設(shè)置須服從教育行政部門的規(guī)定，故推斷各政法院系均從1959年起將"民法學(xué)"課改為"民事政策學(xué)"。[40]所謂"大經(jīng)濟法觀點"，認(rèn)為經(jīng)濟法是獨立的法律部門，調(diào)整社會主義組織之間的經(jīng)濟關(guān)系，民法僅調(diào)整個人之間的經(jīng)濟關(guān)系。其主張者是北京大學(xué)的魏振瀛教授、中央政法干校的齊珊（劉岐山）教授、北京政法學(xué)院的江平教授和中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的余鑫如研究員。這幾位學(xué)者至80年代初均改變了觀點。見鈴木賢《中國民法經(jīng)濟法論爭的展開及其意義》，載《北大法學(xué)論集》第39卷第4號，第1013－1015頁。[41]所謂"大民法觀點"，主張凡是橫向的經(jīng)濟關(guān)系包括社會主義組織之間、社會主義組織與個人之間以及個人與個人之間的財產(chǎn)關(guān)系，均由民法調(diào)整，經(jīng)濟法僅調(diào)整縱向的經(jīng)濟關(guān)系。其主張者是中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的王家福研究員和人民大學(xué)的佟柔教授。見鈴木賢《中國民法經(jīng)濟法論爭的展開及其意義》，載《北大法學(xué)論集》第39卷第4號，第1015－1016頁。[42]胡喬木在《按照經(jīng)濟規(guī)律辦事，加快實現(xiàn)四個現(xiàn)代化》（人民日報1978年10月6日）一文，使用"經(jīng)濟立法"一語；1979年第五屆全國人大二次會議葉劍英委員長的閉幕詞（人民日報1979年7月2日）使用"經(jīng)濟法"一語，指稱與經(jīng)濟有關(guān)的各種法律。[43]《謝懷栻法學(xué)文選》，第79頁。[44]《謝懷栻法學(xué)文選》，第79頁。[45]民法通則第二條規(guī)定：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。[46]鈴木賢《中國民法經(jīng)濟法的展開及其意義》，載《北大法學(xué)論集》第39卷第4號，第1097－1099頁。[47]該建議由時任中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟法研究室主任的王家福研究員組織起草。[48]民法草案第四稿，包括8編：第一編民法的任務(wù)和基本原則；第二編民事主體；第三編財產(chǎn)所有權(quán)；第四編合同；第五編智力成果權(quán)；第六編財產(chǎn)繼承權(quán)；第七編民事責(zé)任；第八編其他規(guī)定。[49]當(dāng)時許多民法學(xué)者對立法機關(guān)暫停民法起草和解散民法起草小組的決定，持不贊成的態(tài)度。現(xiàn)在看來，當(dāng)時如果真的制定了一部民法典，則該民法典必定主要參考蘇聯(lián)和東歐民法，不可能符合改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的要求。[50]《經(jīng)濟合同法》包括7章47條：第一章總則；第二章經(jīng)濟合同的訂立和履行；第三章經(jīng)濟合同的變更與解除；第四章違反經(jīng)濟合同的責(zé)任；第五章經(jīng)濟合同糾紛的調(diào)解和仲裁；第六章經(jīng)濟合同的管理；第七章附則。[51]《涉外經(jīng)濟合同法》包括7章：第一章總則；第二章合同的訂立；第三章合同的履行和違反合同的責(zé)任；第四章合同的轉(zhuǎn)讓；第五章合同的變更、解除和終止；第六爭議的解決；第七附則。共43條。[52]《民法通則》包括9章：第一章基本原則；第二章公民（法人）；第三章法人；第四章民事法律行為和代理；第五章民事權(quán)利；第六章民事責(zé)任；第七章訴訟時效；第八章涉外民事關(guān)系的法律適用；第九章附則。共156條。[53]因為民法通則草案采納了大民法觀點，因而受到持大經(jīng)濟法觀點的學(xué)者和官員的抵制。一些學(xué)者向中共中央上書，要求停止民法通則的起草，而代之以起草經(jīng)濟法典或者經(jīng)濟法大綱。1986年1月立法機關(guān)在北京召開民法通則草案專家討論會，同時國務(wù)院經(jīng)濟法規(guī)研究中心卻在廣州召開所謂經(jīng)濟法大綱專家討論會，指名批判民法通則是"資產(chǎn)階級民法觀點"。[54]《物權(quán)法》包括總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有5編，共19章247條。[55]即中國政法大學(xué)江平教授、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星研究員、人民大學(xué)王利明教授、煙臺大學(xué)郭明瑞教授、吉林大學(xué)崔建遠(yuǎn)教授和中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所張廣興研究員。[56]即最高人民法院李凡法官、北京高級人民法院何忻法官。[57]即北京大學(xué)、人民大學(xué)、吉林大學(xué)、中國政法大學(xué)、武漢大學(xué)、煙臺大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)、華東政法學(xué)院、西北政法學(xué)院、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)和中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所。[58]即：（1）從中國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，建立全國統(tǒng)一的大市場及與國際市場接軌的實際出發(fā)，總結(jié)中國合同立法、司法實踐經(jīng)驗和理論研究成果，廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗和判例學(xué)說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致；（2）充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機關(guān)及其他組織的干預(yù)。非基于重大的正當(dāng)事由，不得對當(dāng)事人的合同自由予以限制；（3）考慮到本法制定和實施的時代特點，本法應(yīng)能適應(yīng)中國建成社會主義市場經(jīng)濟后對法律特征的要求，同時應(yīng)兼顧目前由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過度時期的特點，但對落后的現(xiàn)實不應(yīng)遷就；（4）本法在價值取向上應(yīng)兼顧經(jīng)濟效率與社會公正、交易便捷與交易安全。即在擬定法律規(guī)則時，既要注重有利于提高效率，促進生產(chǎn)力發(fā)展，又要注重維護社會公益，保護消費者和勞動者權(quán)益，維護市場經(jīng)濟的道德秩序，不允許靠損害國家、社會利益，損害消費者和勞動者而發(fā)財致富；既要體現(xiàn)現(xiàn)代化市場經(jīng)濟對交易便捷的要求，力求簡便和迅速，又不可因此損及交易安全，應(yīng)規(guī)定必要的形式和手續(xù)；（5）應(yīng)注重法律的規(guī)范性和可操作性，條文繁簡適當(dāng)，概念盡量準(zhǔn)確，有明確的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，以便于正確適用。[59]鑒于中國歷史上權(quán)利觀念不發(fā)達，新中國成立后又長期實行計劃經(jīng)