經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理與案例教程（21世紀(jì)法學(xué)系列教材·法律碩士研究生用書） 徐孟洲 著 第二編 第八章新

第二編

市場(chǎng)規(guī)制法

第八章政府采購法律制度〔一〕著作

1.王曉曄.經(jīng)濟(jì)法學(xué).北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005.334~345頁2.史際春主編.經(jīng)濟(jì)法.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.第二十二章3.谷遼海編著.中國(guó)政府采購案例評(píng)析.第1卷.北京：群眾出版社，2005〔二〕論文1.史際春，鄧峰.經(jīng)濟(jì)〔政府商事〕合同研究——以政府采購合同為中心.中國(guó)人民大學(xué)報(bào)刊復(fù)印資料〔經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)〕，2001〔2〕2.徐孟洲.新?合同法?是民法與經(jīng)濟(jì)法綜合調(diào)整的反映.法學(xué)家，1999〔3〕引例

全國(guó)首例政府采購糾紛案2000年7月中旬，金華市益迪醫(yī)療設(shè)備廠〔下稱益迪廠〕在?經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)?和?中國(guó)招投標(biāo)報(bào)?等報(bào)紙上看到了農(nóng)業(yè)部全國(guó)畜牧獸醫(yī)總站發(fā)出的一那么公告，得知農(nóng)業(yè)部正通過公開招標(biāo)的形式，向全國(guó)醫(yī)療器械單位采購一批物資，益迪廠決定參與投標(biāo)。據(jù)了解，這次招標(biāo)共有一百多個(gè)工程，其中益迪廠參與投標(biāo)的YD—202型冷凍切片機(jī)工程首批需要241套，只要首次招標(biāo)成功，以后這項(xiàng)產(chǎn)品每年不用繼續(xù)招標(biāo)，只要跟標(biāo)就可以直接供貨。在參加招標(biāo)前，益迪廠被要求拿出3800元購置一份標(biāo)書。2000年8月8日上午，益迪廠在交納3萬元保證金后，正式參與競(jìng)標(biāo)。政府采購是隨著國(guó)家的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，政府采購制度那么是由于國(guó)家對(duì)政府采購行為的標(biāo)準(zhǔn)化管理而形成的。政府采購作為政府的一種經(jīng)濟(jì)行為，尤其是其中的政府采購合同表達(dá)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平等、自愿、等價(jià)有償?shù)囊?，然而由于作為合同主體的一方是政府，其作為人民意志代表的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行為自當(dāng)受到法律的規(guī)制，這種規(guī)制不僅包括一般的法律上的規(guī)制，更應(yīng)當(dāng)包括合同法上當(dāng)事人意思自治等的規(guī)制。同時(shí)作為政府財(cái)政支出的一局部，作為國(guó)家宏觀調(diào)控的重要手段之一，政府采購理應(yīng)受到預(yù)算法等財(cái)政法的約束，從而得以實(shí)現(xiàn)其宏觀調(diào)控的目標(biāo)?？傊少彿ū磉_(dá)了經(jīng)濟(jì)法是市場(chǎng)規(guī)制法與宏觀調(diào)控法之耦合這一特點(diǎn)。第一節(jié)

政府采購法概述一、政府采購與政府采購法所謂政府采購，在一般意義上是指政府為維持政府正常運(yùn)轉(zhuǎn)所需物品的采買與購置。依據(jù)我國(guó)政府采購法的規(guī)定，政府采購是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和效勞的行為。政府采購主要具有以下特點(diǎn)：一是采購主體的特定性二是采購資金的公共性三是采購程序的法定性四是采購目的的公益性政府采購法，是指調(diào)整在政府采購過程中形成的社會(huì)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。它通過對(duì)政府采購行為的規(guī)制，促進(jìn)各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)有效行使職能、加強(qiáng)財(cái)政支出管理，充分發(fā)揮財(cái)政在國(guó)民經(jīng)濟(jì)開展中的宏觀調(diào)控作用。二、我國(guó)的政府采購立法概況政府采購制度最早產(chǎn)生于英國(guó)。英國(guó)建立政府采購制度后，隨著政府采購制度作用的發(fā)揮，對(duì)世界其他國(guó)家產(chǎn)生了積極的示范效應(yīng)，先是西方興旺國(guó)家紛紛引入該制度，近二三十年來，許多開展中國(guó)家也相繼建立了政府采購制度。我國(guó)從1995年開始政府采購制度的試點(diǎn)工作，之后，政府采購的規(guī)模和范圍不斷擴(kuò)大，上海、深圳、遼寧等省市制定了政府采購地方性法規(guī)和規(guī)章。我國(guó)第一部標(biāo)準(zhǔn)政府部門采購行為的條例?深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購條例?和?珠海市政府采購實(shí)施方法〔試行〕?于1999年1月1日起同時(shí)正式實(shí)施。政府采購在我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活中發(fā)揮的作用越來越大。但政府采購在開展中也逐步暴露出了一些問題，如采購的貨物、工程、效勞范圍偏小，運(yùn)作不標(biāo)準(zhǔn)，各地開展不平衡，采購的爭(zhēng)議和糾紛不斷出現(xiàn)等。三、我國(guó)政府采購法的立法宗旨我國(guó)?政府采購法?第1條指出：“為了標(biāo)準(zhǔn)政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè)，制定本法。〞這是對(duì)政府采購法的立法宗旨的概括。具體來說，我國(guó)政府采購法的立法宗旨包括五個(gè)方面的含義。2004年11月27日，北京市政府采購網(wǎng)發(fā)布更正公告：應(yīng)“采購人要求〞，取消“計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)及辦公套件正版軟件供給商〞(BKHT2004160-1)分包工程。12月2日，入圍本次政府采購的本國(guó)軟件企業(yè)正式與北京市信息辦簽訂了采購協(xié)議。至此，微軟中標(biāo)國(guó)產(chǎn)軟件采購事件，最后以各大國(guó)產(chǎn)軟件商的“勝訴〞而告終。政府采購也可稱為公共采購，除要通過獲得價(jià)格優(yōu)勢(shì)，到達(dá)既定的經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)外，“政府采購〞還可通過采購到達(dá)其他的既定的社會(huì)效益目標(biāo)，如通過采購實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的宏觀控制，增加社會(huì)就業(yè)，扶持中小企業(yè)和少數(shù)民族企業(yè)。該案中，北京市政府最終還是選擇采購“國(guó)貨〞，顯示了政府采購制度保護(hù)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的宗旨和作用，也是政府采購法維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的表達(dá)。當(dāng)然，該案也反映了我國(guó)?政府采購法?對(duì)采購“國(guó)貨〞的法律規(guī)定存在的問題以及我國(guó)軟件政府采購等問題。四、我國(guó)政府采購法的根本原那么任何一項(xiàng)制度都有一定的原那么，政府采購制度也不例外。我國(guó)?政府采購法?第3條規(guī)定：“政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原那么、公平競(jìng)爭(zhēng)原那么、公正原那么和老實(shí)信用原那么。〞由此可見，我國(guó)政府采購法主要確立了以下幾項(xiàng)原那么：〔一)公開透明原那么公開透明是政府采購必須遵循的根本原那么之一，政府采購被譽(yù)為“陽光下的交易〞，即源于此?！捕彻礁?jìng)爭(zhēng)原那么公平競(jìng)爭(zhēng)，是指應(yīng)當(dāng)給予潛在的供給商或承包商以同等的時(shí)機(jī)和權(quán)利，不得有任何歧視性的行為；同時(shí)，在政府采購合同中，應(yīng)當(dāng)保證合同相對(duì)方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?！踩彻敲垂敲词菫槭共少徣伺c供給商之間在政府采購活動(dòng)中處于平等地位而確立的。〔四〕老實(shí)信用原那么老實(shí)信用本是民法中的“帝王條款〞，為我國(guó)?民法通那么?所確立，適用于一切民事法律行為和合同行為領(lǐng)域?！颈尘百Y料】政府采購法原那么的補(bǔ)充明確政府采購應(yīng)當(dāng)遵循的根本原那么，是立法宗旨的具體表達(dá)方式，也是國(guó)際立法的慣例。在國(guó)際上，政府采購的原那么表述方式很多，大致分為三個(gè)方面：一是核心原那么，即公平競(jìng)爭(zhēng)，它是建立政府采購制度的基石。二是通用原那么，主要是透明度原那么、公平交易原那么、物有所值原那么、公正原那么等。三是涉外原那么，即開放政府采購市場(chǎng)后應(yīng)當(dāng)遵循的原那么，主要是國(guó)民待遇和非歧視性原那么。政府采購的涉外性原那么，只有在本國(guó)政府采購市場(chǎng)開放后才應(yīng)當(dāng)遵循。目前我國(guó)尚未簽署WTO?政府采購協(xié)議?，也未與其他任何國(guó)際組織或國(guó)家簽署有關(guān)政府采購市場(chǎng)開放的多邊或雙邊協(xié)議、協(xié)定或條約。因此，我國(guó)?政府采購法?是在我國(guó)政府采購市場(chǎng)尚未對(duì)外開放的形勢(shì)下制定的，其立法思路是以封閉政府采購市場(chǎng)為前提確定我國(guó)政府采購工作應(yīng)當(dāng)遵循的根本原那么，因此，沒有規(guī)定涉外原那么。這樣規(guī)定符合WTO規(guī)那么，符合國(guó)際通行做法?！捕巢少徣朔秶覈?guó)政府采購法所規(guī)定的采購人是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，不包括國(guó)有企業(yè)?！踩巢少徺Y金范圍按照我國(guó)政府采購法的規(guī)定，采購人依法開展采購活動(dòng)的采購工程，其工程資金應(yīng)當(dāng)為財(cái)政性資金。〔四〕采購工程范圍依據(jù)我國(guó)政府采購法的規(guī)定，采購人用財(cái)政性資金組織采購活動(dòng)，是否適用該法，還要視具體工程而定。五〕采購形式范圍我國(guó)政府采購法規(guī)定的采購是指以合同方式有償取得貨物、工程和效勞的行為，包括購置、租賃、委托、雇用等?！擦巢少弻?duì)象范圍從采購對(duì)象來看，我國(guó)政府采購法規(guī)定，無論是采購貨物還是采購工程或者是效勞，都要執(zhí)行該法規(guī)定?！颈尘百Y料】政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法關(guān)系的協(xié)調(diào)在?政府采購法?起草過程中，國(guó)家計(jì)委和少數(shù)專家認(rèn)為，工程招標(biāo)采購已由招標(biāo)投標(biāo)法進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)，并建立了監(jiān)督體系，為防止職能的交叉，可不列入政府采購法調(diào)整范圍，或者在政府采購法中寫明，政府采購的工程，適用招標(biāo)投標(biāo)法。但立法機(jī)關(guān)最終反復(fù)權(quán)衡，從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)、國(guó)內(nèi)實(shí)踐、發(fā)揮政府采購的功能和作用、維護(hù)公共利益和制定一部完整的政府采購法等多方面考慮，認(rèn)為將工程納入政府采購法調(diào)整范圍是必要的。由此也引發(fā)了政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法的關(guān)系協(xié)調(diào)問題。但是，為了建立標(biāo)準(zhǔn)的政府采購法律制度，發(fā)揮政府采購監(jiān)督管理部門的作用，根據(jù)政府采購法的法律特征和我國(guó)的實(shí)際，我國(guó)政府采購法也作了一些特殊規(guī)定。例如，在實(shí)行集中采購時(shí)，集中采購機(jī)構(gòu)經(jīng)授權(quán)成為采購人，而不是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的工程單位。又如，限額標(biāo)準(zhǔn)以上的政府采購工程應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)而采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)獲得本級(jí)政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。這樣的規(guī)定是我國(guó)實(shí)施采購制度和制定政府采購法的需要，也是符合我國(guó)立法慣例的。〔七〕例外規(guī)定鑒于政府采購客觀上存在一些特殊情況，我國(guó)?政府采購法?在確定適用范圍時(shí)，也在其他條款中作了必要的例外規(guī)定?！颈尘百Y料】我國(guó)政府采購法的適用范圍與國(guó)際慣例的比較在立法期間，政府采購范圍始終是重點(diǎn)研究和討論的問題之一。各有關(guān)方面從不同角度對(duì)政府采購范圍提出了各種建議和意見：有的提出，工程不應(yīng)當(dāng)納入政府采購范圍；還有的提出，應(yīng)當(dāng)以資金性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，只要是使用財(cái)政性資金，不管采購主體是誰，都要進(jìn)行政府采購?？偟膩砜?，這些意見分為兩種情況：一種是適用范圍要寬；另一種是適用范圍要小。上述這些法律對(duì)政府采購范圍的建議或規(guī)定有兩個(gè)共同特點(diǎn)：一是在確定政府采購的范圍時(shí)都未涉及資金問題，也就是說，只要屬于政府采購事權(quán)范圍內(nèi)的采購，不管資金和來源，一律實(shí)行政府采購。二是政府采購的范圍由三個(gè)要素構(gòu)成：采購實(shí)體范圍、采購行為范圍及采購對(duì)象范圍。采購實(shí)體范圍主要指公共部門，這是確定政府采購范圍的前提條件。采購實(shí)體既有政府機(jī)構(gòu)又有公用事業(yè)單位；采購行為既包括購置，還有租賃等方式；采購對(duì)象既有貨物和效勞，也包括工程。國(guó)外法律不涉及資金來源的主要原因：一是政府采購是財(cái)政支出管理范圍，政府采購機(jī)構(gòu)主要是公共部門，而公共部門的資金主要來源于財(cái)政撥款，不需要另行規(guī)定。二是有時(shí)公共部門雖然不直接使用財(cái)政性資金而獲得采購對(duì)象，但其途徑是行使政府特權(quán)，如特許權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓權(quán)、政府擔(dān)保等，目的是履行政府職能。權(quán)利也是政府的間接支出，其形成的采購活動(dòng)自然要受到法律約束。第二節(jié)

政府采購當(dāng)事人制度這一投訴案件究竟由誰主管，其關(guān)鍵是對(duì)政府采購當(dāng)事人的理解發(fā)生了偏差。政府采購當(dāng)事人這一章節(jié)的許多條款由于沒有揭示一些概念的根本內(nèi)涵，且有些內(nèi)容與其他章節(jié)的條款發(fā)生沖突，從而給人們的實(shí)踐和認(rèn)識(shí)都造成了障礙。政府采購中的當(dāng)事人，是指以自己的名義參加政府采購活動(dòng)，并與政府采購結(jié)果存在直接利害關(guān)系的采購人和供給商。一、政府采購當(dāng)事人的概念政府采購是一項(xiàng)復(fù)雜的活動(dòng)，涉及多方主體，這些主體統(tǒng)稱為政府采購當(dāng)事人。在學(xué)界，對(duì)政府采購當(dāng)事人的理解有廣義與狹義之分。廣義的理解認(rèn)為，政府采購當(dāng)事人是指任何參與政府采購的人，它除了采購方和供給商之外，還包括政府采購業(yè)務(wù)代理機(jī)構(gòu)。持狹義說的學(xué)者認(rèn)為，政府采購當(dāng)事人僅指政府采購的采購方和供給商，不包括采購代理機(jī)構(gòu)。二、政府采購當(dāng)事人的種類依據(jù)我國(guó)?政府采購法?的規(guī)定，政府采購當(dāng)事人主要分為三類，即采購人、供給商和采購代理機(jī)構(gòu)。它們?cè)谡少徎顒?dòng)中處于不同的法律地位，具有不同的作用。1.采購人?！颈尘百Y料】關(guān)于采購人界定的立法爭(zhēng)議在我國(guó)?政府采購法?起草期間，對(duì)采購人的界定曾有不同意見，主要分歧是集中采購機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)屬于采購人。一種意見認(rèn)為，采購人應(yīng)當(dāng)包括集中采購機(jī)構(gòu)。因?yàn)?，集中采購機(jī)構(gòu)也是政府設(shè)立的一個(gè)機(jī)構(gòu)，自身也有采購需求，是政府采購的需方之一。另一種意見認(rèn)為，集中采購機(jī)構(gòu)是一個(gè)特殊機(jī)構(gòu)，其職能是代理采購人開展采購活動(dòng)，享有的權(quán)利和義務(wù)與其他采購機(jī)構(gòu)不同，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)予以標(biāo)準(zhǔn)。立法最終采納了后一種意見，即我國(guó)政府采購法總的采購人不包括集中采購機(jī)構(gòu)，而且，?政府采購法?第19條所指的采購代理機(jī)構(gòu)也不是指集中采購機(jī)構(gòu)，而是指取得招投標(biāo)代理資格的招標(biāo)公司和設(shè)計(jì)、檢驗(yàn)等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)。2.采購代理機(jī)構(gòu)。采購代理機(jī)構(gòu)是指國(guó)家設(shè)立或認(rèn)可的從事政府采購代理業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。采購代理機(jī)構(gòu)不是指集中采購機(jī)構(gòu)，而是指取得招投標(biāo)代理資格的招標(biāo)公司和設(shè)計(jì)、檢驗(yàn)等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)?！颈尘百Y料】供給商應(yīng)當(dāng)為國(guó)內(nèi)供給商的立法理由參見“中央政府采購網(wǎng)〞，，2006年7月23日訪問。供給商有本國(guó)與外國(guó)之分，?政府采購法?是否應(yīng)予以界定，是起草期間討論的重要問題之一。最后的共識(shí)是，該法所稱供給商應(yīng)當(dāng)為國(guó)內(nèi)供給商。主要理由如下：第一，是政府采購的內(nèi)在要求。第二，?政府采購法?是在我國(guó)政府采購市場(chǎng)尚未開放的形勢(shì)下制定的，我國(guó)供給商沒有準(zhǔn)入其他國(guó)家政府采購市場(chǎng)的權(quán)利，那么，我國(guó)也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)準(zhǔn)許外國(guó)供給商進(jìn)入我國(guó)政府采購市場(chǎng)的義務(wù)。第三節(jié)

政府采購的方式與程序【案例8—3】政府汽車采購單一來源方式案參見谷遼海：?淺議政府采購汽車單一來源方式?，載?經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)〈政府采購〉周刊?，2005-04-18。2004年12月，我國(guó)某省級(jí)機(jī)關(guān)政府采購中心受采購人的委托，分別采購一批藍(lán)鳥智尊小轎車、通用別克旅行車、廣州本田雅閣、豐田花冠轎車等不同種類的公務(wù)用車，總采購數(shù)量高達(dá)200輛，采購主體所選擇的政府采購方式為單一來源。單一來源方式采購的供給商總共有四家，分別來自該省市的某汽車銷售公司、汽車貿(mào)易公司、汽車產(chǎn)品開發(fā)公司等。在政府采購信息公示的最后一天，也就是第七天，該省的一家供給商某汽車效勞公司以書面的形式向采購主體提出了質(zhì)疑。質(zhì)疑供給商提供的材料：四家被選定的單一來源供給商，均非當(dāng)?shù)氐闹苯由a(chǎn)廠家，也非產(chǎn)品的唯一提供者，而是屬于經(jīng)營(yíng)、銷售各種款式、不同價(jià)位的汽車貿(mào)易公司或銷售公司。程序正義是現(xiàn)代法治國(guó)家的重要標(biāo)志，也是保障實(shí)質(zhì)正義的重要手段?！罢浅绦驔Q定了法治與恣意的人治之間的根本區(qū)別。〞［美］威廉·道格拉斯語。一、政府采購的方式政府采購方式是指政府采購的組織和實(shí)現(xiàn)方式。國(guó)際上通用的政府采購方式主要有招標(biāo)采購、談判采購、單一來源采購和詢價(jià)采購等方式。〔一〕公開招標(biāo)公開招標(biāo)采購是指采購人按照法定程序，通過發(fā)布招標(biāo)公告的方式，所有符合條件的供給商都可以平等地參加投標(biāo)，采購人從中擇優(yōu)選擇中標(biāo)者的供給商，并與之簽訂政府采購合同的采購方式。采購人采購工程進(jìn)行公開招標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法?！菜摹硢我粊碓床少弳我粊碓床少彛卜Q直接采購，是指因?yàn)橹挥形ㄒ坏臐撛诠┙o商，采購人不得不從該唯一的供給商處取得自己需要的貨物、工程或效勞的采購。依據(jù)我國(guó)?政府采購法?第31條的規(guī)定，符合以下情形之一的貨物或者效勞，可依法采用單一來源方式采購：〔1〕只能從唯一供給商處采購的；〔2〕發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況，不能從其他供給商處采購的；〔3〕必須保證原有采購工程一致性或者效勞配套的要求，需要繼續(xù)從原供給商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額10%的?！参濉吃儍r(jià)采購詢價(jià)采購是指采購人向有關(guān)供給商發(fā)出詢價(jià)通知書讓其報(bào)價(jià)，然后在報(bào)價(jià)的根底上進(jìn)行比較并確定最優(yōu)供給商的一種采購方式。根據(jù)我國(guó)?政府采購法?第32條的規(guī)定，采購的貨物規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，現(xiàn)貨貨源充足且價(jià)格變化幅度小的政府采購工程，可以依法采用詢價(jià)方式采購。二、政府采購的程序政府采購的程序是指法律規(guī)定的執(zhí)行法定的政府采購方式所應(yīng)遵循的步驟。政府采購程序的控制是整個(gè)政府采購的中心環(huán)節(jié)，程序規(guī)那么設(shè)計(jì)是否合理和完善直接關(guān)系到政府采購目的的實(shí)現(xiàn)。〔一〕一般采購程序政府采購依照適用的條件可分為一般采購程序和特殊采購程序?！捕程厥獠少彸绦蛱厥獠少彸绦蚴侵笇?duì)于采購人采購具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程、效勞，在特殊情形下適用的程序。1.邀請(qǐng)招標(biāo)采購程序2.競(jìng)爭(zhēng)性談判采購程序3.單一來源采購程序4.詢價(jià)采購程序5.關(guān)于廢標(biāo)的規(guī)定第四節(jié)

政府采購合同為此，草案第四條中規(guī)定，“政府采購合同適用合同法和有關(guān)法律〞，“本法另有規(guī)定的，按本法規(guī)定執(zhí)行〞，并對(duì)合同管理、合同履行、合同變更等作了必要的特別規(guī)定。例如，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或終止合同。省級(jí)以上人民政府發(fā)現(xiàn)政府采購合同繼續(xù)履行將嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，有權(quán)決定變更、中止或終止合同等。?合同法?第123條規(guī)定：“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。〞草案對(duì)政府采購合同作必要的特別規(guī)定，是符合合同法的。作為一種經(jīng)濟(jì)行為，政府采購最終要借助合同來實(shí)現(xiàn)。政府采購機(jī)關(guān)選擇和確定供給商的過程，實(shí)際上就是一個(gè)政府采購合同的授予過程。因此，在英國(guó)法上，政府采購的法律程序被稱為“合同授予程序〞(contractawardingprocedures)。如果以政府合同為立足點(diǎn)，政府采購法主要是政府采購合同授予程序之法。鑒于采購一方在采購中的作用，我們一般不采用“授予〞一詞，而仍然采取民法上的訂立。其理由在于政府采購合同是一種經(jīng)濟(jì)合同，其含有更多的經(jīng)濟(jì)因素，應(yīng)當(dāng)更多地適用合同法上的規(guī)定。一、政府采購合同的概念和特點(diǎn)政府采購合同是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金為采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和效勞，而與供給商就雙方的權(quán)利和義務(wù)所達(dá)成的協(xié)議。本書贊同將政府采購合同定位為“經(jīng)濟(jì)合同〞，但在法律適用方面，除了適用?政府采購法?以外，還需遵循?合同法?的一般原那么以及?招標(biāo)投標(biāo)法?等相關(guān)法律的規(guī)定。本書認(rèn)為，政府采購合同與一般的民事合同相比，具有以下特殊性：1.合同主體的特殊性。2.合同訂立方式的特殊性。3.合同條款的特殊性。4.合同形式和備案的特殊性。5.合同變更、中止或終止的特殊性。6.合同監(jiān)管的特殊性。二、政府采購合同的訂立從訂立的程序上分析，政府采購一般先由采購人發(fā)布采購信息，以此來吸引供給商前來競(jìng)爭(zhēng)并針對(duì)采購人的采購信息報(bào)價(jià)，由采購人對(duì)各個(gè)供給商進(jìn)行評(píng)審，最終確定成交人。因此，政府采購合同的訂立一般包括要約邀請(qǐng)、要約和承諾三個(gè)環(huán)節(jié)。在政府采購中，只有采購人才能啟動(dòng)采購程序，提出采購條件，因此只有采購人才能發(fā)出要約邀請(qǐng)。同時(shí)采購人的要約邀請(qǐng)具有法律效力。在合同的訂立形式方面，政府采購合同多采用附合締約方式締結(jié)。三、政府采購合同的履行政府采購合同訂立后即進(jìn)入履行階段，合同各方當(dāng)事人不僅要遵循合同法的有關(guān)規(guī)定，更要遵循?政府采購法?的特別規(guī)定。我國(guó)政府采購法關(guān)于政府采購合同履行及變更的特別規(guī)定主要包括以下內(nèi)容：第一，經(jīng)采購人同意，中標(biāo)、成交供給商可以依法采取分包方式履行合同。第二，政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者效勞的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供給商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的10%。第三，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。【案例8—4】政府采購合同締約過失責(zé)任案例浙江省遂昌縣電力工業(yè)局〔下稱電力局〕因新建電力調(diào)度營(yíng)業(yè)用房需購置電梯兩臺(tái)，通過邀請(qǐng)招標(biāo)的采購方式，邀請(qǐng)麗水市信成機(jī)電設(shè)備〔下稱信成公司〕等六家單位參加投標(biāo)。接到投標(biāo)邀請(qǐng)書后，信成公司于2002年11月25日提交了投標(biāo)文件，并交納投標(biāo)保證金1萬元。2002年12月10日，經(jīng)開標(biāo)、評(píng)標(biāo)后，確定信成公司為中標(biāo)單位，中標(biāo)價(jià)為120萬元。2002年12月16日，信成公司向電力局交納履約保證金10萬元。次日，電力局向信成公司發(fā)出“中標(biāo)單位通知書〞，約定于2002年12月24日前簽訂采購合同。此后，采購人電力局一直未與中標(biāo)供給商信成公司簽訂采購合同。2003年1月16日電力局以邀請(qǐng)招標(biāo)不符合法律規(guī)定，招投標(biāo)程序不到位，缺少評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)且評(píng)委會(huì)為8人，不符合?政府采購法?的有關(guān)規(guī)定為由，通知當(dāng)事人該中標(biāo)無效。信成公司經(jīng)與采購人協(xié)商無果，遂于2003年3月6日向法院提起民事訴訟，要求電力局賠償可得利潤(rùn)損失17.64萬元。后電力局主動(dòng)退回保證金。浙江省遂昌縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，電力局電力調(diào)度營(yíng)業(yè)大樓電梯工程工程，按有關(guān)規(guī)定依法進(jìn)行招投標(biāo)，并于2002年2月17日向原告信成公司發(fā)出中標(biāo)通知書，該中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。嗣后，電力局又拒絕在招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間內(nèi)與原告簽訂采購合同，其行為違背老實(shí)信用原那么，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，適當(dāng)賠償原告信成公司的可得利益損失。遂判決：被告電力局賠償原告信成公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣10.5萬元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。第五節(jié)

政府采購爭(zhēng)議的解決政府采購爭(zhēng)議是指供給商與政府采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、政府采購監(jiān)督管理部門及其他有關(guān)政府部門之間發(fā)生的與政府采購相關(guān)的糾紛。為及時(shí)、有效、公正地解決糾紛，疏通政府與供給商之間的供求關(guān)系，保證政府采購制度的正常運(yùn)行，維護(hù)供給商的合法權(quán)益，我國(guó)?政府采購法?規(guī)定了以下四種解決途徑：一、詢問所謂詢問，是指供給商對(duì)政府采購事項(xiàng)有疑問時(shí)，向采購人提出問題并請(qǐng)求得