經(jīng)濟法（第四版）案例分析124題

經(jīng)濟法（第四版）案例分析

第1章經(jīng)濟法總論

1.保險代理員與保險公司的法律關(guān)系如何定性

［案情］

2015年9月20日，趙曜與某保險股份有限公司簽訂一份《人身保險個人代理合同》。

合同約定，保險公司授權(quán)趙曜代理銷售人身保險產(chǎn)品，保險公司向趙曜支付津貼及據(jù)實結(jié)算

代理手續(xù)費，同時為趙曜提供意外傷害險、意外傷害門診醫(yī)療險等，除此之外，趙曜不再享

受保險公司其他任何福利待遇。合同每年或每兩年一簽，合同期限連續(xù)至2018年12月31

日止。

2019年1月1日，趙曜與該保險公司又簽訂了一份《勞動合同書》，合同期限至2019

年12月31日止。保險公司以貨幣形式按月支付趙曜勞動報酬，雙方按國家規(guī)定繳納各項社

會保險費用等，經(jīng)濟補償金按國家有關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。合同簽訂后，趙曜擔(dān)任了該保險公司

某部副經(jīng)理并主持工作。

2019年底，保險公司以趙曜違反單位規(guī)章制度為由單方解除合同，趙曜離開保險公司

后要求從2015年起按5年計算經(jīng)濟補償金，保險公司則主張從2019任起按1年計算經(jīng)濟補

償金，雙方為此發(fā)生爭議。趙曜為此申請仲裁，勞動部門裁決保險公司給付5年（按5個月

計算）的經(jīng)濟補償金。2020年3月，保險公司不服，訴至法院。趙曜提交了保險公司發(fā)的

工資折、獲獎證書等證據(jù)。

［問題］

保險代理員與保險公司的法律關(guān)系如何定性是本案審理的關(guān)鍵。對本案如何處理有兩種

意見：

第一種意見認(rèn)為，經(jīng)濟補償金應(yīng)按5年計算。因為根據(jù)趙曜提交保險公司發(fā)的工資折、

獲獎證書等證據(jù)，可證實雙方之間自2015年起簽訂的代理合同是名為代理合同關(guān)系實為事

實勞動關(guān)系。趙曜為保險公司提供勞動，公司則支付一定的保底工資（包括傭金），該代理

合同關(guān)系應(yīng)視為事實勞動關(guān)系，且具備勞動合同長期、穩(wěn)定的特征。

第二種意見認(rèn)為，保險代理合同關(guān)系不能簡單視為事實勞動關(guān)系，自2015年9月至2018

年12月30日，雙方屬保險代理合同關(guān)系，不能計算經(jīng)濟補償金；自2019年起，雙方構(gòu)成

勞動關(guān)系，對趙曜應(yīng)按1年給予經(jīng)濟補償金。

［答案］

因本案保險代理合同的定性涉及諸多保險代理人和保險公司的重大利益，故備受保險業(yè)

界的關(guān)注。司法實踐中，對保險代理合同關(guān)系是否構(gòu)成事實勞動關(guān)系，在認(rèn)識上分歧較大。

我們同意第二種意見，即認(rèn)為本案保險代理人與保險公司之間的法律關(guān)系為代理合同關(guān)系而

非事實勞動關(guān)系。

［評析］

根據(jù)我國勞動法規(guī)定，勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和

義務(wù)的協(xié)議。事實勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位之間，雖然未簽訂勞動合同，但在實現(xiàn)

勞動過程中依據(jù)勞動法律規(guī)范而形成的事實上的勞動權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。保險代理制度是民事

代理制度的i種，是指保險代理人根據(jù)保險委托合同或授權(quán)委托書在授權(quán)范圍內(nèi)，以保險人

的名義，代理保險義務(wù)，并向保險人收取報酬的民事法律行為，代理行為所產(chǎn)生的法律后果

直接由保險人承擔(dān)。保險代理合同是保險代理人和保險人之間為明確雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系而

簽訂的合同。

勞動關(guān)系與保險代理關(guān)系在法律特征上存在以下區(qū)別：

⑴從主體上看，勞動法律關(guān)系中的勞動者主要是以職工身份從事勞動，除特殊部門和特

殊崗位外，一般不作資質(zhì)限制，勞動者屬于單位編制內(nèi)職工。保險代理人是以代理人的身份

從事業(yè)務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，經(jīng)過考核和政府主管部門的批準(zhǔn)，方能取得代理

資格，不屬于保險公司職工編制之列?！侗ｋU法》127條規(guī)定，保險代理人、保險經(jīng)紀(jì)人應(yīng)

當(dāng)具備金融監(jiān)管部門規(guī)定的資格條件，并取得監(jiān)管部門頒發(fā)的經(jīng)營代理業(yè)務(wù)的許可證或資格

證書。第一百三十五條又規(guī)定，保險公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立本公司保險代理人登記簿。可見，保險公

司對保險代辦員實施登記簿管理，保險代理人依法不屬于保險公司的在職編制人員。

⑵從依據(jù)的法律上看，勞動合同是根據(jù)《勞動法》和其他有關(guān)勞動法規(guī)而簽訂的，權(quán)利

義務(wù)集中于勞動的付出（獲取）和工資、福利待遇的獲得（支出）；在違約責(zé)任方面，規(guī)定的是

獲得（解除）勞動的權(quán)力或賠償相關(guān)對應(yīng)的損失；在合同爭議處理上，明確規(guī)定需到本企業(yè)主

管部門或當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C構(gòu)申請仲裁，不服仲裁可到法院起訴。保險代理合同是依據(jù)《保險

法》和《保險代理人管理暫行規(guī)定》簽訂的，在違約責(zé)任方面，規(guī)定的也只是一方給予另一

方造成經(jīng)濟損失時，應(yīng)為對方承擔(dān)經(jīng)濟損失責(zé)任；發(fā)生爭議時，雙方應(yīng)協(xié)商解決，若協(xié)商不

成時，可直接到當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。

⑶從取得報酬的方式上看，在勞動合同中，勞動者只需要按規(guī)定參加用人單位的勞動，

完成了規(guī)定的工作量，而不論單位的經(jīng)營成果如何，勞動者都應(yīng)享受規(guī)定的勞動報酬和福利

待遇。保險代理人的勞動報酬是按所收取保費的一定比例提取手續(xù)費（傭金），收入的高低

完全取決于自己完成的保費數(shù)額，即使代理人的業(yè)務(wù)下滑，保險公司也無權(quán)降低代理手續(xù)費

的支付標(biāo)準(zhǔn)，即不能取得勞動合同中用人單位克扣工資或獎金的權(quán)利。

⑷從管理方式上看，在勞動法律關(guān)系中，同一單位盡管每個勞動者的職責(zé)可能不同，但

其工作時間、規(guī)章制度、勞動紀(jì)律等都是相同的，工作中需要互相配合、協(xié)作，其管理是有

章可尋的。保險代理人拓展業(yè)務(wù)實行單兵作戰(zhàn)的形式，代理人可自由掌握工作時間，保險公

司唯一能夠掌握和考核的就是其工作業(yè)績，即收取保費的數(shù)額。盡管各家保險公司強調(diào)加強

對保險代理人的管理，例如實行早會制、夕會制，強化業(yè)務(wù)培訓(xùn)，實行團隊編制等等，但目

前還沒有形成一套完整、規(guī)范的管理模式C

⑸從參考要素上來看，我國稅收政策對此從側(cè)面也有所反映。我國財政部、國家稅務(wù)總

局財稅字［1997］103號文件《關(guān)于個人提供非商品形態(tài)推銷代理服務(wù)活動取得收入征收營業(yè)

稅和個人所得稅有關(guān)問題》的通知，明確規(guī)定代理人需征收營業(yè)稅，這與受勞動法調(diào)整的企

業(yè)職工僅限于征收超標(biāo)部分個人所得稅是完全不同的。

本案中，自2015年至2018年12月31日這段期間，雙方簽訂的是保險代理合同，構(gòu)成

保險代理關(guān)系，趙曜的身份是保險代理人，其報酬按合同提取一定比例傭金，其工作時間、

工作量多少完全由自己掌握，至于保險公司發(fā)放的工資存折及榮譽證書等均是為了便于開展

工作及鼓勵代理人工作積極性，并不能說明雙方構(gòu)成事實勞動關(guān)系。而自2019年簽訂勞動

合同起，雙方構(gòu)成勞動關(guān)系，趙曜是保險公司的職員，必須遵守公司工作時間、規(guī)章制度、

勞動紀(jì)律規(guī)定，其工資與其崗位配套，并享受職工醫(yī)療保險和社會保險。保險公司解除勞動

合同，對趙曜的經(jīng)濟補償金只能自2019年起因勞動合同未滿1年按1年計算。

2.這份仲裁協(xié)議存在哪些法律上的問題？

［案情］

某修配廠與某研究所簽訂一份技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，合同中規(guī)定：”因本合同發(fā)生的一切爭議

應(yīng)提交A市仲裁委員會仲裁,或者向合同雙方所在地及A市仲裁委員會所在地的A市B區(qū)人

民法院提起訴訟”。合同履行過程中，修配廠認(rèn)為該項技術(shù)存在缺陷，雙方發(fā)生爭議。修配

廠據(jù)此向A仲裁委員會申請仲裁，雙方當(dāng)事人均未選定仲裁員，共同委托仲裁委員會主任某

丁指定仲裁員組成仲裁庭。某丁于是指定了某甲、某乙、某丙三名仲裁員。修配廠認(rèn)為某甲

與研究所有利害關(guān)系，申請其回避。首席仲裁員某丙審查后確認(rèn)申請理由不實，決定公開審

理.研究所對此不服，仲裁庭經(jīng)過研究，又決定不公開審理。研究所在開庭期間未經(jīng)仲裁庭

許可中途退庭，仲裁庭因此決定中止仲裁程序。一周后研究所表示愿意出庭，仲裁庭決定再

次開庭。開庭前仲裁委員會指定某機構(gòu)對該項技術(shù)進行了鑒定，但始終未告知當(dāng)事人鑒定報

告的內(nèi)容，只由仲裁庭內(nèi)部掌握和參考。裁決作出后，修配廠以仲裁員某甲在仲裁該案時應(yīng)

予回避而未回避為由，向A市中級人民法院申請撤銷裁決？

［問題］

根據(jù)以上情況介紹，指出仲裁協(xié)議以及仲裁庭、仲裁員存在哪些法律上的問題，并說明

理由或正確的做法。

［答案與評析］

⑴仲裁協(xié)議同時約定了仲裁管轄和訴訟管轄，這種仲裁協(xié)議屬于約定不明確的協(xié)議，如

果當(dāng)事人沒有補充協(xié)議，則該協(xié)議無效。⑵該仲裁協(xié)議不明確，仲裁委員會本應(yīng)待該協(xié)議明

確或當(dāng)事人雙方重新簽訂協(xié)議后，方可受理。而本案中，仲裁委員會直接受理了修配廠的申

請，這是違反仲裁法規(guī)定的C⑶本案中雙方共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員組成仲裁庭

違反了仲裁法的規(guī)定。理由是根據(jù)仲裁法的規(guī)定雙方當(dāng)事人只能共同委托指定首席仲裁員或

獨任仲裁員，仲裁委員會主任指定三名仲裁員的情形只發(fā)生在雙方當(dāng)事人超過仲裁規(guī)則規(guī)定

的時間而沒有約定仲裁員的情況下。⑷仲裁員某甲的回避問題，由首席仲裁員某丙決定是錯

誤的，應(yīng)當(dāng)由仲裁委員會主任某丁決定。⑸仲裁庭根據(jù)修配廠的要求，曾經(jīng)決定公開審理是

錯誤的，因為仲裁原則上不應(yīng)當(dāng)公開審理，除非當(dāng)事人雙方協(xié)議約定并且不涉及國家秘密。

⑹仲裁庭在被申請人未經(jīng)許可中途退庭的情況下，仲裁法規(guī)定可以進行缺席裁判。⑺仲裁庭

不將技術(shù)鑒定結(jié)論在開庭時出示是錯誤的，這實際上剝奪了雙方當(dāng)事人進行質(zhì)證的權(quán)利。

3.該糾紛是否屬于行政夏議的范圍？

［案情］

2011年個體戶李云與某鎮(zhèn)政府簽訂了對1000畝荒灘50年承包經(jīng)營的合同，并規(guī)定李

云每年上交承包費10萬元。2014年底鎮(zhèn)政府要求李云每年上交承包費增加到30萬元，否

則終止承包合同，李云不同意。鎮(zhèn)政府于2020年3月20口單方撤消了該承包合同；3月28

日李云知道了這一事實，并于2020年5月22日向上級行政機關(guān)提出復(fù)議申請，5月27日

上級機關(guān)發(fā)出受理通知。并向李云收取5000元的復(fù)議費。李云收到通知后處于等待狀態(tài)，

7月10日李云尚未等到復(fù)議決定，便決定向法院提出起訴。

［問題］

(1)該糾紛是否屬于行政復(fù)議的范圍？

(2)李云申請行政復(fù)議的期限是否有效？

(3)李云于7月10日向法院提起訴訟，法院是否受理？

(4)復(fù)議機關(guān)是否應(yīng)該收取復(fù)議費？

［答案］

(1)該糾紛屬于行政復(fù)議的范圍?！缎姓?fù)議法》規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政

機關(guān)關(guān)于變更或廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，可以申請行政復(fù)議。

(2)李云申請行政復(fù)議的期限有效。法律規(guī)定，申請人可以自知道該具體行政行為之日

起60天內(nèi)提出復(fù)議申請。李云3月28日知道具體行政行為，于5月22日提出愛議申請，

未超過60天的規(guī)定。

(3)李云向法院提起訴訟，法院不予受理。因為公民、法人申請先進行行政復(fù)議，行政

復(fù)議機關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律規(guī)定應(yīng)先申請行政復(fù)議的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得

向人民法院提起行政訴訟。本題中，李云的行政復(fù)議申請已受理，旦在60天的行政復(fù)議期

內(nèi)，故法院不予受理。

（4）復(fù)議機關(guān)不得收取復(fù)議費。法律規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)受理行政復(fù)議申請的，不得向

申請人收取任何費用：所需經(jīng)費,應(yīng)列入本機關(guān)的行政經(jīng)費，由本級財政予以保障八

4.鄭某訴中華人民共和國九龍海關(guān)（深圳海關(guān)）行政處罰案

［案情］原告：鄭重（香港居民）

被告：中華人民共和國九龍海關(guān)（現(xiàn)已更名為深圳海關(guān)）

原告鄭重于2019年12月25日從香港經(jīng)羅湖口岸入境，沒有向海關(guān)申報隨身攜帶的物

品。同月30日，從深圳經(jīng)羅湖口岸出境，攜帶未經(jīng)海關(guān)驗核簽章的港幣81,500元走“綠色

通道”（即無申報物品通道），未向海關(guān)申報，被中華人民共和國九龍海關(guān)羅湖分關(guān)查獲。被

告于2020年1月9日以（17）羅旅出查字第0015號處罰通知書，對原告作出沒收港幣81,500

元，罰款人民幣1,000元的處罰戾定。原告不服，于同月21日向被告申請復(fù)議，同年3月

17日，被告依據(jù)《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施細(xì)則》第三條第二項和第五條第一款

第二項的規(guī)定，作出（17）九查復(fù)字第011號復(fù)議決定，對原處罰予以維持。原告對被告的

復(fù)議決定不服，于同年4月16日向羅湖區(qū)人民法院起訴。原告訴稱，我所攜帶的港幣81,500

元是我先后35次從香港帶出用剩在深圳（香港）匯豐銀行提取的款項總和，羅湖海關(guān)檢查

時，是我自己從身穿的襯衣袋里主動拿出來的，并沒有企圖逃避海關(guān)監(jiān)管。至于海關(guān)認(rèn)為我

沒有主動向海關(guān)申報，完全是由于海關(guān)長期以來沒有要求進出境旅客申報，也沒有在回鄉(xiāng)證

上說明要求如何申報，海關(guān)關(guān)員在檢查前也沒有主動向我詢問需要申報的東西，九龍海關(guān)的

復(fù)議決定書根本不合理。被告辯稱，原告于2019年12月30日從羅湖口岸出境，自動選擇

走“綠色通道”（即無申報物品通道），按照海關(guān)關(guān)于選擇通道的規(guī)定，其行為本身視同為己

向海關(guān)申報未攜帶有海關(guān)重點管理的物品和超出允許數(shù)額的外幣。原告本次入境無申報，出

境時只申報并拿出港幣500元。當(dāng)海關(guān)兩位檢查員請原告把身上物品拿出來準(zhǔn)備儀器探測

時，原告才被迫從其身上的西裝上衣口袋里拿出81,500元港幣。至于原告此次攜帶出境的

港幣來源正當(dāng)與否，并不影響海關(guān)對行為人走私行為的認(rèn)定。我關(guān)在旅檢現(xiàn)場實行國際通行

的紅、綠通道前后，曾做了大量的宣傳解釋工作，對旅客出入境應(yīng)如何辦理海關(guān)手續(xù)作了詳

細(xì)介紹，這種宣傳是及時有效的。基于上述事實和理由，我關(guān)（17）九查復(fù)字第011號復(fù)議

決定書定性是準(zhǔn)確的，處罰是適當(dāng)?shù)?，原告的訴訟請求不成立。

［答案］

羅湖區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告出境未向出境地海關(guān)申報攜帶國家限制出境的港幣

81,500元，走“綠色通道”（即無申報物品通道），已構(gòu)成走私行為。被告對原告的處罰事

實清楚，程序合法，適用法律正確，處理恰當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》第二十九條

第一款，《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施細(xì)則》第三條第二項、第五條第一款第二項及

第三十三條的規(guī)定，判決維持中華人民共和國九龍海關(guān)（17）九查復(fù)字第011號復(fù)議決定書。

羅湖區(qū)人民法院作出判決后，當(dāng)事人沒有提出上訴。

［評析］

《中華人民共和國海關(guān)法》第二十九條第一款規(guī)定：”進出境物品的所有人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)

如實申報，并接受海關(guān)查驗”。《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施細(xì)則》第三條第二項規(guī)定,

有下列行為之一的，是走私行為：”……經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報

或者其他手法逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品、國家限制進出口或

者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品進出境的“。第五條第一款第二項規(guī)定：“走私國家限制進

出口或者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品的，沒收走私貨物”。原告鄭重入境沒有向海關(guān)申

報物品，其走“綠色通道”的行為本身按國際慣例可視為已向海關(guān)申報末攜帶有海關(guān)重點管

理物品和超出允許數(shù)額的外幣。原告本次入境時無申報，出境只申報并拿出港幣500元，當(dāng)

兩名檢查員請原告把身上物品拿出來并準(zhǔn)備儀器探測時，原告才被迫從西裝上衣口袋掏出

81,500元港幣。原告的行為違反了我國的海關(guān)法規(guī)，屬走私行為，依法應(yīng)當(dāng)受到處罰。被

告作出的(17)九查復(fù)字第011號復(fù)議決定書，對其實施行政處罰是正確的，羅湖區(qū)人民法

院依法判決維持被告的處罰決定也是正確的。這是建國以來我國海關(guān)作為被告的首宗行政

案件，也是首宗香港居民狀告內(nèi)地國家行政機關(guān)的案件，同時是深圳特區(qū)法院公開開庭審理

的第一起行政訴訟案件。羅湖區(qū)人民法院審理這宗案件，引起了社會各界的強烈關(guān)注。香港

無線電視臺、香港電臺、香港《大公報》、《文匯報》等十三家香港新聞單位及《深圳特區(qū)報》、

《法制日報》等六家國內(nèi)新聞單位對此案作了專門報道。廣東省高級人民法院、海關(guān)總署及

國內(nèi)各海關(guān)、深圳市政法委、深圳市中級人民法院、深圳市人民檢察院、深圳市司法局、深

圳市工商局等十多家單位的領(lǐng)導(dǎo)或代表到庭旁聽了此案的審理。此案的審理，是羅湖區(qū)人民

法院自成立以來除刑事案件宣判大會外，旁聽人數(shù)最多、記者最多、牽動面最廣、媒體傳播

最快、社會影響最大的一次審判活動。案件審結(jié)后，有位香港同胞寫信給法院說，判決鄭某

敗訴，大快人心，是正確的，是對不法港商的有力警告.香港有些律師認(rèn)為，法院判決是依

法作出的，從實體法到程序法，均無可挑剔。海關(guān)的干部說，法院審理該案，體現(xiàn)了我國法

律的尊嚴(yán)，極大地支持了海關(guān)的嚴(yán)肅執(zhí)法行為。我國行政訴訟制度有一個產(chǎn)生、發(fā)展和完善

的過程。1989年全國人大通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，標(biāo)志著我國行政訴訟制度

正式建立。在此之前，雖然也有行政訴訟，但無行政訴訟法，人民法院審理行政訴訟案件適

用民事訴訟法的規(guī)定。由于我國行政訴訟起步較晚，公民行政訴訟意識水平相對較低，國家

有關(guān)行政執(zhí)法、行政訴訟的立法還不完善，在行政訴訟法正式實施之前，全國各級人民法院

受理的行政訴訟案件寥若晨星，而行政案件的審理處于摸索階段，經(jīng)驗不多。在我國行政訴

訟制度還沒有完全建立，行政審判還沒有專門的程序法可遵循，也無成熟經(jīng)驗可資借鑒的情

況下，羅湖區(qū)人民法院公正合法地審理了全國首宗海關(guān)作為被告的行政訴訟案件，并取得眾

口稱頌的社會效果，是難能可貴的。此案向海內(nèi)外昭示，中國的法制建設(shè)邁出了新的一步。

社會進步與文明的重要標(biāo)志之一是依法行政及對其實施有效監(jiān)督。國家行政機關(guān)及其工作人

員實施行政行為必須符合法律規(guī)定的要求C為保證依法行政的直JF實現(xiàn),我國逐年出臺了一

大批行政法律、法規(guī)和規(guī)章并建立了行政訴訟制度。行政訴訟制度對維護和監(jiān)督行政機關(guān)依

法行政，防止行政權(quán)力被濫用或者走向腐敗具有重要意義。如果行政機關(guān)的具體行政行為侵

害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，公民、法人和其他組織可依法向人民法院提起行政訴

訟。國內(nèi)公民有權(quán)這樣做，港澳臺同胞和外國公民同樣也可以這樣做，通過行政訴訟依法維

護自己的合法權(quán)益。羅湖區(qū)人民法院受理該案，對海關(guān)具體行政行為的合法性進行審查，是

我國法制建設(shè)進步的重要表現(xiàn)。1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》正式實施

以后，依照行政訴訟法第十四條第（一）項的規(guī)定，海關(guān)行政案件由中級人民法院管轄，基

層人民法院不再審理海關(guān)行由政案件。

5.一房二賣與懲罰性賠償

［案情］

王晶晶在2017年天相中了洛陽市繁華路段一套面積147平方米、總價款39萬余元的商

品房，與開發(fā)商簽訂商品房預(yù)訂合同后，先預(yù)交了5000元定金，后于當(dāng)年9月依約一次性

交清房款，開發(fā)商出具收據(jù)，并告知2018年10月底前就可以交房。交房日期到了以后，開

發(fā)商沒有交房，竟于2019年7月以44萬元的價格將該房賣給他人，價格高出王晶晶預(yù)訂價

近5萬元。王晶晶非常氣憤，以合同欺詐將開發(fā)商起訴到洛陽市澗西區(qū)法院，請求解除雙方

的商品房預(yù)訂合同，判決開發(fā)商返還其已經(jīng)支付的39萬余元房款，賠償39萬余元賠償金。

開發(fā)商辯稱王晶晶雖交納購房定金但沒有簽訂正式合同，是違約在先，因此應(yīng)由其自行承擔(dān)

后果，開發(fā)商有權(quán)按照約定將房屋賣給第三人，不應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償金.

［答案］

澗西區(qū)法院判決開發(fā)商違約，支持原告的訴訟請求.開發(fā)商上訴，河南省洛陽市中級法

院于2020年10月28日作出終審判決：駁回開發(fā)商的上訴，維持原審判令其返還購房者房

款本金39萬余元并另行賠償39萬余元的判決。

［評析］

這個案件判得好！好在哪里？好就好在法院正確判定究竟誰是違約，開發(fā)商要不要承擔(dān)

懲罰性賠償金責(zé)任。

從形式上看起來，本案雙方當(dāng)事人只簽訂了合同預(yù)約，并沒有簽訂正式的商品房買賣合

同，因此，開發(fā)商說的好像有理：沒有簽訂正式合同，怎么會有違約的問題呢？可是，當(dāng)雙

方當(dāng)事人已經(jīng)簽訂了商品房買賣的預(yù)約后，王晶晶已經(jīng)按照約定交付了全部購房款，開發(fā)商

已經(jīng)出具收據(jù)，盡管雙方?jīng)]有簽訂商品房買賣的正式合同，但王晶晶已經(jīng)履行了全部合同義

務(wù)。在這樣的情況下，開發(fā)商對自己一房二賣的行為作出自己不違約的抗辯，沒有事實根據(jù)

也沒有說服力，無法推卸自己的違約責(zé)任。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，一房二賣，應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)懲罰性賠償金的加重責(zé)任C王晶晶提出的訴訟請求，法院應(yīng)當(dāng)予以支持C由于開發(fā)商惡

意違約，買房人獲得了近40萬元的懲罰性賠償，好像不太公平，但實際上是公平的。同時，

房地產(chǎn)開發(fā)商也應(yīng)當(dāng)記住這個教訓(xùn)，一房二賣其實僅僅多得了5萬元價金，但承擔(dān)惡意違約

的懲罰性賠償金卻達到39萬多元，里里外外損失了34萬元?？梢?，開發(fā)商“一女二嫁”惡

意違約的后果并不那么舒服！

6.齊心提起的民事訴訟，是否屬于訴訟時效屆滿？

［案情］

2018年8月2日，齊心之女突然發(fā)病，便找到該鎮(zhèn)個體診所醫(yī)生江珊。江珊經(jīng)過初步

診斷，認(rèn)為齊心之女患的是傷寒，遂按此配藥，進行靜脈注射。8月3FI晚，齊女病情不但

木見好轉(zhuǎn)，反而更加惡化，江珊觀察后，認(rèn)為是輸液反應(yīng)，就改用另上配方。8月4口凌晨，

齊女出現(xiàn)病危癥狀。4日6時，齊女被轉(zhuǎn)至某具人民醫(yī)院，19時在具人民醫(yī)院搶救無效死亡。

8月22日，該具衛(wèi)生局組織專家組成“醫(yī)療事故鑒定委員會”，該委員會作出鑒定結(jié)論，

認(rèn)為此系一級醫(yī)療事故，性質(zhì)是技術(shù)事故，江珊對此應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

4日，齊心得知其女死亡之后，立即找到江珊，表示要追究他的責(zé)任。其后，齊心先后

到具公安局、檢察院、具政法委、具人大等多個機關(guān)指責(zé)江珊已構(gòu)成犯罪，要求有關(guān)機關(guān)追

究其刑事責(zé)任。但是，根據(jù)“醫(yī)療事故鑒定委員會”的結(jié)論，這僅僅是技術(shù)事故，即屬江珊

醫(yī)療水平有限，對病情認(rèn)識不足，因過失而導(dǎo)致的事故，而不屬責(zé)任事故，因此沒有刑事責(zé)

任因素。據(jù)此，有關(guān)機關(guān)拒絕了齊心追究江珊刑事責(zé)任的請求。

［問題］

齊心提起的民事訴訟，是否屬于訴訟時效屆滿？

［答案］

2019年6月，在有關(guān)單位的主持下，江珊試圖與齊某經(jīng)調(diào)解而達成和解。但雙方在賠

償數(shù)額上相差甚遠，2020年3月15日，調(diào)解以失敗告終。2020年8月6日，齊心向法院提

起民事訴訟，要求江珊給予賠償。江珊的代理律師提出：從齊女死亡到齊某起訴，已超過2

年，因此齊心的權(quán)利不應(yīng)受到法律保護。我們認(rèn)為答案是否定的。

［評析］

《民法典》第136條第1款規(guī)定：身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時期間為1年。第137

條規(guī)定：訴訟時期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。那么，在本案中。從2018

年8月4日齊女殘廢時算起，到齊某起訴時即2016年8月6日，其間已歷時2年。這種情

況是否屬于訴訟時效屆滿？

我們認(rèn)為答案是否定的。這并非是因為訴訟期間不是1年，而是訴訟時效的起算點不是

2018年8月4日。而應(yīng)該是2020年3月15日。這就涉及到民法上的訴訟時效中斷制度。

所謂訴訟時效中斷，是指在訴訟時效進行中，因某種法定理由發(fā)生而阻礙時效的進行，

致使以前經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效。待中斷時效的理由消除以后，訴訟時效間重新起算。前

面已經(jīng)談到，設(shè)置訴訟時效制定的目的之一，就在于阻止權(quán)利人不關(guān)心、不行使自己的權(quán)利。

若權(quán)利人在一定時期后仍不行使杈利，其勝訴權(quán)將會被剝奪。通過這種懲使權(quán)利人積極行使

權(quán)利，從而使當(dāng)事人之間的權(quán)利狀態(tài)從一種不確定狀態(tài)轉(zhuǎn)為確定狀態(tài)，從而穩(wěn)定社會關(guān)系。

那么，如果權(quán)利不積極主張自己的權(quán)利，中間經(jīng)歷的期間，就不應(yīng)被計入訴訟時效期間之內(nèi)，

訴訟時效期間應(yīng)往后順延，否則，就與時效制度設(shè)立的目的不符。這就是訴訟時效中斷制度。

訴訟時效的中斷，主要出現(xiàn)于以下情形：（1）權(quán)利人起訴。起訴是權(quán)利人主張權(quán)利最有

效、最典型的方式，它當(dāng)然表明權(quán)利人是關(guān)心自己的權(quán)利。在這種情形下，訴訟時效期間應(yīng)

從法院的判決或裁定生效之日起計算。（2）權(quán)利人提出請求。在實際生活中，當(dāng)事人主張權(quán)

利，也大量地使用訴訟外形式。這也足以發(fā)生時效中斷。（3）義務(wù)人同意履行義務(wù)。這在民

法上也稱為“承認(rèn)”。承認(rèn)的結(jié)果是使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系趨于明確化。因為義務(wù)人

已明確表示他對權(quán)利人負(fù)有義務(wù)，并愿意履行義務(wù)。這也足以發(fā)生訴訟時效中斷的效果。

本案中，自2018年8月事發(fā)至2019年6月，權(quán)利人一直在奔走于各機關(guān)之間，極力想

追究義務(wù)人的刑事責(zé)任。這充分表明他對自己的權(quán)利不是漠不關(guān)心、置之不理，因此屬于權(quán)

利人提出請求的情形，訴訟時效因此中斷。自2019年6月至2016年3月15日，權(quán)利人參

加了有關(guān)單位主持的訴訟外調(diào)解活動。并提出了自己的索賠數(shù)額。這顯然是權(quán)利人積極主張

權(quán)利的情形，也應(yīng)適用訴訟時效中斷.根據(jù)《民法通則》第140條，"訴訟時效因提起訴訟，

當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。”基

于此，本案的訴訟時效期間只能從2019年3月15日起計算，從那時起到2019年8月6日，

并沒有經(jīng)歷1年的時間，所以，不能認(rèn)為齊心的訴訟時效已經(jīng)屆滿。齊心的權(quán)利理所當(dāng)然應(yīng)

受到法律保護，而被告的理由是不能成立的。

第2章公司法律制度

1.公司的機構(gòu)設(shè)置、公司注冊資本的增加與董事、監(jiān)事、經(jīng)理違法執(zhí)行職務(wù)的賠償責(zé)任

［案情］

國有企業(yè)川南商業(yè)大樓于2015年擬定改制計劃：將資產(chǎn)評估后作價150萬元出售，其

中105萬元出售給管理層人員（共4人），45萬元出售給45名職工，將企業(yè)改制為川南百

貨有限公司,注冊資本150萬元°該改制計劃于同年12月經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)實施△原管理層

人員宋某認(rèn)購45萬元，李某、王某、周某各認(rèn)購20萬元，其余職工各認(rèn)購1萬元。公司成

立后，分別向各認(rèn)購人簽發(fā)了出資證明書：公司成立股東會、董事會、監(jiān)事會，宋某任公司

董事長兼總經(jīng)理，李某、王某為公司董事，周某任監(jiān)事會主席兼財務(wù)負(fù)責(zé)人。

2018年，公司召開董事會，決定將注冊資本增加為300萬元，盾某列席了董事會，并

表示同意。會后，董事會下發(fā)文件稱：本次增資計劃經(jīng)具有公司2/3以上表決權(quán)的股東表

決通過，可以實施。同年4月，公可注冊資本增加為300萬元。增加部分的注冊資本除少數(shù)

職工認(rèn)購了30萬元外，其余120萬元由宋某、周某、李某、王某平均認(rèn)購，此次增資進行

了工商登記一同年10月，王某與其妻藍某協(xié)議離婚，藍某要求王某補償25萬元。王某遂將

其所持股權(quán)的50%根據(jù)協(xié)議抵償給藍某，董事會批準(zhǔn)了該協(xié)議。

2020年5月，川南公司因涉嫌偷稅被立案偵查。偵查發(fā)現(xiàn)：除王某外，宋某、周某、

李某在2009年改制時所獲得的股權(quán)均是挪用原川南商業(yè)大樓的資金購買，且2017年公司增

資時，宋某、周某、李某、王某四人均未實際出資，而是以公司新建辦公樓評估后資產(chǎn)作為

增資資本，并分別記于個人名下。同時杳明，偷稅事項未經(jīng)過股東會討論，而是董事會為了

公司利益在征得周某同意后決定實施的。后法院判決該公司偷稅罪成立，判處公司罰金140

萬元，宋某等亦分別被判處相應(yīng)的刑罰。

［問題］

⑴宋某、周某、李某、王某在2009年改制時所取得的股權(quán)是否有效？為什么？

［答案］

有效。理由：股東出資即取得股權(quán)，其出資的資金來源不影響股權(quán)的取得。

或者答：（1）股東取得股權(quán)僅以出資為條件；（2）根據(jù)公司法的資本充實原則，股東出資

不得退回（除非有法定事由），如果出資取得的股權(quán)因資金來源違法而無效，必然導(dǎo)致出資

返還，影響公司資本充實和利害關(guān)系人的利益。（3）在股東以非法挪用的資金出資的情況下，

除追究其刑事責(zé)任外，可以收繳其股權(quán)用于償還被挪用資金，但此時只涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，

而不是股權(quán)無效。均可得分。

［分析］

股權(quán)是股東因其出資而享有的特定財產(chǎn)權(quán)利，股東只要出資即可取得股權(quán)。在公司設(shè)立、

運營以及管理的整個過程中，為確保公司資本的真實、安全，公司法語立了資本三原則，其

中一項原則就是資本充實原則，是指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)。

這一原則是針對資本的虛空而設(shè)計的。其目的是為了最大限度的保護債權(quán)人的利益，保護善

意第三人的利益和交易安全，增強公司信用，保證公司能正常開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。這一原則

的內(nèi)容在我國公司法中規(guī)定的非常具體、明確，依《公司法》第36條規(guī)定：“股東在公司登

記后，不得抽回出資。”若認(rèn)定股東出資取得的股權(quán)因資金來源違法而無效，必然導(dǎo)致出資

返還，影響公司資本充實和利害關(guān)系人的利益，宋某、周某、李某、王某挪用原川南商業(yè)大

樓的資金購買股權(quán)，應(yīng)追求其刑事責(zé)任，可以收繳其股權(quán)用于償還被挪用資金，此時只涉及

股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，而不是股權(quán)無效。

⑵川南公司的管理機構(gòu)設(shè)置及人事安排是否合法？為什么？

［答案］

公司管理機構(gòu)設(shè)置合法；公司管理人員安排不合法。公司財務(wù)負(fù)責(zé)人不能擔(dān)任監(jiān)事，也

不能擔(dān)任監(jiān)事會主席。

［分析］

依新《公司法》第37條規(guī)定：“有限責(zé)任公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的

權(quán)力機構(gòu)，依照本法行使職權(quán)?！毙隆豆痉ā返?5條第1款規(guī)定："有限貨任公司設(shè)茶事

會，其成員為三人至十三人」新《公司法》第52條第1款規(guī)定：”有限責(zé)任公司，經(jīng)營規(guī)

模較大的，設(shè)立監(jiān)事會，其成員不得少于三人。監(jiān)事會應(yīng)在其組成人員中推選一名召集人?！?/p>

故有限責(zé)任公司的管理機構(gòu)由股東會、董事會、監(jiān)事會組成，川南公司的管理機構(gòu)設(shè)置符合

法律規(guī)定。

依新《公司法》第52條第4款規(guī)定：“董事、經(jīng)理及財務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事」周某

作為監(jiān)事會主席兼任財務(wù)負(fù)責(zé)人，違反了該條規(guī)定，故公司管理人員安排不合法。

⑶川南公司董事會的增資決議和公司的增資行為是否有效？為什么？

［答案］

無效。公司注冊資本的增加應(yīng)由股東會作出決議，該決議應(yīng)在股東會上經(jīng)代表2/3以

上表決權(quán)的股東通過方為有效。川南公司董事會成員及監(jiān)事會主席雖代表公司2/3以上的

表決權(quán)，但不能就增資事項作決議，故該決議無效?；跓o效決議而實施的增資行為也應(yīng)歸

于無效.

［分析］

依新《公司法》第38條第1款第（七）項規(guī)定，股東會行使對公司增加或者減少注冊資

本作出決議的職權(quán)；依新《公司法》第47條第1款第（六）項規(guī)定，董事會對股東會負(fù)責(zé)，

行使制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案的職權(quán)。故依法公司增加注冊

資本應(yīng)由茶事會制定方案，由股東會作出決議。川南公司董事會成員及監(jiān)事會主席雖代表公

司2/3以上的表決權(quán)，但其通過董事會而非股東會作出增資決議違反法律規(guī)定，故該決議

無效?；跓o效決議而實施的增資行為也應(yīng)歸于無效。

⑷藍某可否根據(jù)補償協(xié)議獲得王某所持股權(quán)的50%?為什么？

［答案］

不能。離婚協(xié)議約定的是由王某補償其25萬元現(xiàn)金，王某將股權(quán)抵償給藍某的實質(zhì)是

股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓；按照公司法的規(guī)定，有限公司股東對外出讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過公司全體股東過半

數(shù)同意,董事會無權(quán)批準(zhǔn)股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)C

［分析］

依《公司法》第72條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股

權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項

書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù):的，視為同意

轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，

視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上

股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出

資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！鳖}中王某和蘭某協(xié)

議離婚，離婚協(xié)議約定由王某補償其25.萬元現(xiàn)金，而王某將股權(quán)抵償給藍某的行為實質(zhì)

是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外的人，依法必須經(jīng)召開股東會并由全體股東過半數(shù)同意，董事會無

權(quán)批準(zhǔn)。而該協(xié)議并未能經(jīng)股東會決議批準(zhǔn)，因此藍某不能根據(jù)補償協(xié)議獲得王某所持股權(quán)

的50%。

⑸川南公可因被判處罰金所迨成的140萬元損失，應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？

［答案］

應(yīng)由宋某、李某、王某、周某等4人承擔(dān)。公司的損失源于公司犯罪被判處的罰金，宋

某等人擔(dān)任執(zhí)行董事、監(jiān)事、經(jīng)理職務(wù)時違法是導(dǎo)致這一損失的直接原因，故該損失應(yīng)由宋

某等4人承擔(dān)。

［分析］

依《公司法》第153條規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程

的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！痹黾恿斯蓶|的訴訟制度，以維

護中小股東的合法權(quán)益，保護投資積極性，增強投資信心"宋某、李某、王某、周某等4

人擔(dān)任執(zhí)行堇事、監(jiān)事、經(jīng)理職務(wù)時因違法造成公司犯罪被判處140萬元損失，依法應(yīng)由宋

某等4人承擔(dān)。

2.有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)、股東的出資形式及公司的債務(wù)承擔(dān)

［案情］

甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責(zé)任性質(zhì)的飲料公司，注冊資本200萬元，其中

甲、乙各以貨幣60萬元出資：丙以實物出資，經(jīng)評估機構(gòu)評估為20萬元；丁以其專利技術(shù)

出資，作價50萬元；戊以勞務(wù)出資，經(jīng)全體出資人同意作價10萬元。公司擬不設(shè)董事會，

由甲任執(zhí)行堇事；不設(shè)監(jiān)事會，由丙擔(dān)任公司的監(jiān)事。

飲料公司成立后經(jīng)營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經(jīng)股東會決議，決定

把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。后飲料公司

增資擴股.乙將其股份轉(zhuǎn)讓給大北公司C1年后，保健品廠也出現(xiàn)嚴(yán)重虧損,資不抵債.其

中欠B公司貨款達400萬元。

［問題］

⑴飲料公司組建過程中，各股東的出資是否存在不符合公司法的規(guī)定之處？為什么？

［答案］

丁、戊的出資均符合法律規(guī)定。

［分析］

依《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使

用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定

不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或

者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不

得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。”因此，丁、戊的出資均符合法律規(guī)定。

⑵飲料公司的組織機構(gòu)設(shè)置是否符合公司法的規(guī)定？為什么？？

［答案］

符合。股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)董事會和監(jiān)事會。

［分析］

依新《公司法》第51條第1款規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可

以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理?！?/p>

依新《公司法》第52條規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股東

人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)

包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比

例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他

形式民主選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席召集和主

持監(jiān)事會會議；監(jiān)事會主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名

監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會會議。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事?！憋嬃瞎咀再Y本為200

萬元，有五名股東，符合股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的條件，因此，公司擬不設(shè)董事會，由甲

任執(zhí)行董事；不設(shè)監(jiān)事會，由丙擔(dān)任公司的監(jiān)事，符合公司法的規(guī)定。

⑶飲料公司設(shè)立保健品廠的行為在公司法上屬于什么性質(zhì)的行為？設(shè)立后，飲料公原有

的債權(quán)債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)？

［答案］

屬公司（或法人）分立。分立前飲料公司的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由飲料公司和保健品廠承擔(dān)連帶

責(zé)任。

［分析］

公司的分立是指一個公司分裂設(shè)立為兩個以上公司的法律行為.包括創(chuàng)設(shè)式分立和存續(xù)

式分立，本題中飲料公司把保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠，屬于公

司分立中的存續(xù)式分立。依《公司法》第176條規(guī)定：“公司分立，其財產(chǎn)作相應(yīng)的分割。

公司分立，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債

權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告?！?/p>

另依《公司法》第177條規(guī)定：“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但

是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外?！币虼耍绢}中分

立前飲料公司的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由分立后的飲料公司和保健品廠承擔(dān)連帶責(zé)任。

⑷乙轉(zhuǎn)讓股份時應(yīng)遵循股份轉(zhuǎn)讓的何種規(guī)則？

［答案］

應(yīng)經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意；其他股東在同等條件下有優(yōu)先受讓權(quán)（或購買權(quán)）。

［分析］

依《公司法》第72條規(guī)定：”有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股

權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項

書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意

轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，

視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上

股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例｝協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出

資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

（5）A銀行如起訴追討飲料公司所欠的100萬元貸款，應(yīng)以誰為被告?為什么？

［答案］

A銀行可以飲料公司和保健品廠為共同被告，也可以飲料公司或保健品廠為被告.因為

飲料公司和保健品廠對分立前的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

［分析］

依第3題的解析，飲料公司欠A銀行的100萬元產(chǎn)生在公司分立之前，根據(jù)新《公司法》

第177條的規(guī)定，分立后的法人對此債務(wù)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，故A銀行可以以飲料公司和保健

品廠為共同被告，請求其共同承擔(dān)責(zé)任，也可以以飲料公司或保健品廠為被告，請求其單獨

承擔(dān)責(zé)任。

（6）B公司除采取起訴或仲裁佗方式追討保健品廠的欠債外，還可以采取什么法律手段以

實現(xiàn)自己的債權(quán)？

［答案］

B公司可以債權(quán)人的身份向法院申請保健品廠破產(chǎn)，以清償其債權(quán)。

［分析］

依《公司法》第191條規(guī)定：“公司被依法宣告破產(chǎn)的,依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實施

破產(chǎn)清算。”本題中飲料公司和保健品廠都已嚴(yán)重虧損，資不抵債，不能清償債務(wù)，符合破

產(chǎn)的條件，另依《破產(chǎn)法》第7條規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以申請宣告

債務(wù)人破產(chǎn)?！币虼?，B公司可以債權(quán)人的身份向法院申請保健品廠破產(chǎn)，以清償其債權(quán)。

3.有限責(zé)任公司成立的條件、股東不足額繳納所認(rèn)繳的出資的責(zé)任及以高新技術(shù)成果出

資的法律規(guī)定

某高校A、國有企業(yè)B和集體企業(yè)C簽訂合同決定共同投資設(shè)立一家生產(chǎn)性的科技發(fā)展

有限責(zé)任公司。其中，A以高新技術(shù)成果出資，作價15萬元：B以廠房出資，作價20萬元;

C以現(xiàn)金17萬元出資。后C因資金緊張實際出資14萬元。

［問題］

⑴該有限責(zé)任公司能否有效成立?為什么？

［答案］

該有限責(zé)任公司可以成立，因為公司法沒有規(guī)定最低注冊資本限額。

［分析］

依《公司法》第23條規(guī)定：“設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）股東符合

法定人數(shù)；（二）股東出資達到法定資本最低限額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有

公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)；（五）有公司住所。”新法對原法第23

條作了三方面的修改：取消了按照公司經(jīng)營內(nèi)容區(qū)分最低注冊資本額的規(guī)定；允許公司按照

規(guī)定的比例在2年內(nèi)分期繳清出資，投資公司從寬規(guī)定可以在5年內(nèi)繳足；將最低注冊資本

額降至人民幣3萬元。這是因為原法對公司的最低注冊資本額規(guī)定數(shù)額過高，抑制了資本特

別是民間資本活躍的投資需求，不符合一些行業(yè)的實際需要，在某種程度上束縛了經(jīng)濟的發(fā)

展。要求注冊資本一次性全部繳足，一些投資較大、投資回報周期較長的生產(chǎn)建設(shè)項目難以

做到，并且項目開始注冊時也容易造成資金的閑置。同時，從目前公司登記管理的情況看，

根據(jù)公司經(jīng)營內(nèi)容分別規(guī)定不同的最低注冊資本額實際意義不大。因此，該有限責(zé)任公司可

以成立，因為公司法沒有規(guī)定最低注冊資本限額。

［問題］

⑵以非貨幣形式向公司出資，應(yīng)辦理什么手續(xù)？

［答案］

以非貨幣形式向公司出資，應(yīng)辦理以下手續(xù)：①評估作價，核實資產(chǎn)；②辦理非貨幣出

資的財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)；③驗資。

［分析］

依《公司法》第27條第2款規(guī)定：”對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn),

不得高估或者低估作價八法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的,從其規(guī)定/因此，以非貨

幣形式出資，應(yīng)辦理評估作價，核實資產(chǎn)的手續(xù)。

依《公司法》第28條第1款規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)

繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；

以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！币虼耍苑秦泿判问匠鲑Y，應(yīng)

辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

依《公司法》第29條規(guī)定：“股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具

證明?！币虼耍械某鲑Y包括以非貨幣形式的出資，應(yīng)辦理驗資的手續(xù)。

［問題］

(3)C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，應(yīng)承擔(dān)什么貨任？

［答案］C應(yīng)向A和B承擔(dān)違約責(zé)任。

［分析］依《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)

繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；

以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，

除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任C沒有足

額繳納自己所認(rèn)繳的出資額，依法應(yīng)向A和B承擔(dān)違約責(zé)任。

［問題］

⑷設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向什么部門登記手續(xù)?應(yīng)提交哪些文件或材料？

［答案］設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向工商行政管理機關(guān)申請設(shè)立登記。應(yīng)提交以下文件和材

料：公司登記申請書、公司章程、驗資證明和法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的公

司的批準(zhǔn)文件。

［分析］依《公司登記管理條例》第4條第1款規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)是公司登記機

關(guān)?！庇忠佬隆豆痉ā返?0條規(guī)定：“股東的首次出資經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資后，由

全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)報送公司登記申請書、公司章

程、驗資證明等文件，申請設(shè)立登記?！币虼耍O(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向工商行政管理機關(guān)申

請設(shè)立登記，應(yīng)提交的文件和材料包括：公司登記申請書、公司章程、驗資證明和法律、行

政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的公司的批準(zhǔn)文件。

［問題］

(5)A的出資是否符合法律規(guī)定？為什么？

［答案］

A的出資符合法律規(guī)定。因為A投資的公司是有限責(zé)任公司，以高新技術(shù)成果出資沒有

超過注冊資本的70%,符合法律規(guī)定。

［分析］

依《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使

用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定

不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或

者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不

得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。”全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任

公司注冊資本的30%。這意味著無形資產(chǎn)可占注冊資本的70%。本題A投資的公司是有限

責(zé)任公司，以高新技術(shù)成果出資沒有超過注冊資本的70%,符合法律規(guī)定。

4.母公司作為破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的受償?shù)匚?/p>

［案情］

甲公司是由國家授權(quán)投資的機構(gòu)決定成立的國有獨資公司，該公司內(nèi)未設(shè)股東會，由董

事會行使股東會的部分職權(quán)，董事會成員有四人，全部是國家投資的機構(gòu)任命的干部，董事

長王某還兼任另一公司的負(fù)責(zé)人。2020年12月在上海設(shè)立一子公司，該子公司注冊資本為

3500萬元。在某一大型投資活動中，該子公司投入資金3500萬元（包括自有資金1500萬元

和銀行的貸款2000萬元），但由于投資決策失誤，該子公司全部虧損，實際上已經(jīng)資不抵債，

經(jīng)過上級主管部門同意后，向人民法院申請宣告破產(chǎn)。人民法院受理后，立即用各種方式進

行公告。在債權(quán)申報期間，共有七家債權(quán)人申報債權(quán)，總申報額為4000萬余元，其中包括

從銀行的貸款2000萬元、母公司借款500萬元。在人民法院召集的第一次債權(quán)人會議上，

部分債權(quán)人對子公司欠其母公司的500萬元借款作為破產(chǎn)債權(quán)提出異議,認(rèn)為母公司作為子

公司的股東，兩者之間不存在什么債權(quán)債務(wù)關(guān)系，無權(quán)要求從子公司的破產(chǎn)財產(chǎn)中償還所欠

其借款，而只能由其他債權(quán)人共同分配破產(chǎn)財產(chǎn)。還有的債權(quán)人提出，作為母公司，甲公司

應(yīng)當(dāng)以其仝部資產(chǎn)對其子公司的債務(wù)負(fù)清償責(zé)任，故要求甲公司代位償還“

［問題］

⑴甲公司存在哪些不合法行為？

⑵其他債權(quán)人提出的異議是否成立，為什么？

［答案］

⑴甲公司存在兩處不合法行為。第一是作為國有獨資公司的甲公司的茶事會中無職工代

表。《公司法》第68條第2款規(guī)定：“董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表”；第二是董事長王

某還兼任另一公司的負(fù)責(zé)人?！豆痉ā返?0條規(guī)定“國有獨資公司的董事長、副董事長、

董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有

限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職?！北景钢校坠緫?yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定對以上不合

法行為予以改正。

⑵其他債權(quán)人提出的異議不能成立。《公司法》第14條第2款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子

公司，子公司具有法人資格,依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任°公司可以設(shè)立子公司，子公司具有公

司法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢校捎谧庸揪哂泄痉ㄈ速Y格，應(yīng)該依法

獨立承擔(dān)民事責(zé)任，甲公司對子公司僅以其所控制的股權(quán)為限承擔(dān)有限責(zé)任，其他債權(quán)人提

出異議是不成立的。

［評析］

本案的關(guān)鍵在于掌握國有獨資公司以及有限責(zé)任公司母、子公司的有關(guān)法律規(guī)定。

所謂國有獨資公司是指國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門依照《公司法》單獨設(shè)

立的有限責(zé)任公司。它在組織機構(gòu)方面主要表現(xiàn)有：（1）國有獨資公司是一人公司，股東僅

為一人，故無須設(shè)立股東會，而由董事會行使股東會的部分職權(quán)。（2）和一般的有限責(zé)任公

司不同，國有獨資公司均應(yīng)當(dāng)設(shè)立董事會，且茶事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。（3）為了

確保國有資產(chǎn)的保值、增值，維護國家的利益，國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、

經(jīng)理，未經(jīng)有關(guān)部門同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司、股份公司等經(jīng)營組織的負(fù)責(zé)人。并

且根據(jù)公司的資本與其他公司是否有控制關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，公司可劃分為母公司和子公司。母公

司是指通過掌握其他公司一定比例的股份，或者通過協(xié)議，從而在實質(zhì)上控制其他公司經(jīng)營

的公司。反之，處于被控制和依附地位的則是子公司。我國《公司法》第14條對此有明確

的規(guī)定，故子公司作為法人，享有獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，并以其財產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。母公司對

子公司承擔(dān)有限責(zé)任，即僅以其所控制的股權(quán)為限，不能要求母公司超出其投資額而以其本

身財產(chǎn)對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

本案中，作為國有獨資公司的甲公司的董事會中無職工代表，不能體現(xiàn)國有獨資公司的

民主性，是不符合《公司法》第14條、第68條規(guī)定的。并且甲公司的董事長王某還兼任另

一公司的負(fù)責(zé)人，與《公司法》第70條規(guī)定不符，應(yīng)予改正。子公司是獨立法人，應(yīng)當(dāng)以

其仝部財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。而母公司僅以投資額2000萬元為限承擔(dān)責(zé)任.并且其公司作為

乙公司的債權(quán)人，有權(quán)要求其償還500萬元貸款?？梢娂坠揪哂袃芍厣矸荩阂环矫鏋閭鶆?wù)

人的母公司，其對子公司的出資額2000萬元在破產(chǎn)時無權(quán)要求償還，但另一方面，它作為

債務(wù)人的債權(quán)人，對其子公司的500萬元貸款享有債權(quán)，應(yīng)當(dāng)與其他債權(quán)人一起參與破產(chǎn)財

產(chǎn)的分配。

5.公司以勞務(wù)和名譽出資的效力

［案情］

某市百貨公司、紡織廠和科技服務(wù)中心是該市的三個國有公司，為了轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，這

三個國有公司決定共同出資設(shè)立大昌有限責(zé)任公司。大昌有限責(zé)任公司是以生產(chǎn)經(jīng)營為主的

公司，其注冊資本為500萬元人民幣。三個國有公司經(jīng)過清產(chǎn)核資，界定產(chǎn)權(quán)，清理債權(quán)債

務(wù)，評估資產(chǎn)，最后確定各自的出資額如下：紡織廠以其機器、廠房出資，作價280萬元；

百貨公司以商業(yè)大廈出資，作價170萬元：科技服務(wù)中心以配置丁人的勞務(wù)以及其服務(wù)中心

掛靠某市科學(xué)技術(shù)委員會的名義入股出資，作價為50萬元。三股東共同制定了公司章程，

在公司章程中規(guī)定了股東在將其產(chǎn)權(quán)手續(xù)辦完并經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資出具證明之后，按照

出資比例分取紅利，并可以優(yōu)先認(rèn)繳公司新增資本。并約定如某一單位覺得該有限責(zé)任公司

效益不好的話，可將其出資轉(zhuǎn)讓給其他的投資人。大昌有限責(zé)任公司經(jīng)登記機關(guān)批準(zhǔn)，領(lǐng)取

營業(yè)執(zhí)照以后，以其廠房作為抵押向銀行申請貸款150萬元作為流動資金購買原料進行生產(chǎn)

經(jīng)營。產(chǎn)品生產(chǎn)出來之后，由于公司對市場估計不足，導(dǎo)致產(chǎn)品積壓，效益不是很好，于是

三個股東之間出現(xiàn)分歧：紡織廠認(rèn)為某市科技服務(wù)中心的出資不符合法律規(guī)定，要求其補交

貨幣資金50萬元；百貨公司在未經(jīng)紡織廠和科技服務(wù)中心的同意下將其出資轉(zhuǎn)讓給某服裝

制衣有限公司。為此，三股東在出資和轉(zhuǎn)讓出資上產(chǎn)生糾紛，并訴諸法院。

［問題］

⑴某市科技服務(wù)中心以配置工人的勞務(wù)以及其服務(wù)中心掛靠某市科學(xué)技術(shù)委員會的名

義入股的出資行為是否有效，為什么？

⑵某市百貨公司轉(zhuǎn)讓英出資的行為是否有效，為什么？

⑶公司登記機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，為什么？

［答案］

⑴某市科技服務(wù)中心以配置工人的勞務(wù)以及其服務(wù)中心掛靠某市科學(xué)技術(shù)委員會的名

義入股的出資行為無效?！豆痉ā返?7條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、

知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法

律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外」本案中，科技服務(wù)中心以配置工人的勞務(wù)以

及其服務(wù)中心掛靠某市科學(xué)技術(shù)委員會的名義入股出資行為不符合上述規(guī)定，應(yīng)屬無效，其

應(yīng)當(dāng)以其他合法出資方式補交出資50萬元。

⑵某市百貨公司轉(zhuǎn)讓其出資的行為無效。《公司法》第72條規(guī)定：“股東向股東以外的

人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求

同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以

上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！北景?/p>

中，雖然，公司章程中約定“如某一單位覺得該有限責(zé)任公司效益不好的話，可將其出資轉(zhuǎn)

讓給其他的投資人”，但百貨公司未經(jīng)紡織廠和科技服務(wù)中心同意就轉(zhuǎn)讓其出資是不符合法

律規(guī)定的，其行為是無效的。

⑶公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《公司登記管理條例》第73條的規(guī)定：“公司登記

機關(guān)對不符合規(guī)定條件的公司登記申請予以登記的，情節(jié)嚴(yán)重的，對直接負(fù)貨人的主管人員

和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分」本案中，大昌有限責(zé)任公司股東的出資方式及公

司章程中的有關(guān)規(guī)定明顯與《公司法》的規(guī)定不符，公司登記機關(guān)本應(yīng)該不予登記或要求其

改正之后才能給予登記，但該公司卻被登記機關(guān)批準(zhǔn),并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照從事生產(chǎn)經(jīng)營.對此.

公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)一定責(zé)任。

［評析］

本案的處理，關(guān)鍵在于了解有限責(zé)任公司的設(shè)立條件、公司章程的性質(zhì)及有限公司股東

出資轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

根據(jù)《公司法》第23條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列五個條件：⑴股東

符合法定人數(shù)。有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。⑵股東出資達到法定資本最低限

額。法定資本是指公司向公司登記機關(guān)登記時實繳的出資額，即經(jīng)法定程序確認(rèn)的資本。我

國《公司法》第27條第三款根據(jù)行業(yè)的不同特點，規(guī)定了不同的法定資本最低限額。股東

出資不僅要達到法定資本的最低限額，還要符合法定的出資方式，《公司法》第27條規(guī)定，

股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以月貨幣估價并可以依法

轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。工業(yè)產(chǎn)

權(quán)主要包括專利權(quán)和注冊商標(biāo)專用權(quán)，代表的是無形的財產(chǎn)權(quán)。本案中，某市科技服務(wù)中心

提供的勞務(wù)及名義不屬于法律規(guī)定的出資形式，它沒有財產(chǎn)的屬性，而《公司法》中規(guī)定的

公司是以財產(chǎn)為基礎(chǔ)，以股東的出資承擔(dān)責(zé)任的，同時也是公司生產(chǎn)經(jīng)營的基礎(chǔ)。所以某市

科技服務(wù)中心的出資不符合法律規(guī)定。⑶股東共同制定公司章程。公司章程不僅對公司存在

的理由作了說明并且加以限定，而且還規(guī)定了其目的宗旨、業(yè)務(wù)范圍、資本數(shù)額、公司機構(gòu)

及其職權(quán)和活動方式等。因此，公司章程是關(guān)于公司組織及其活動的基本規(guī)章。設(shè)立公司必

須制定公司章程，否則公司將不能成立。有限責(zé)任公司的章程由