經(jīng)濟(jì)法（第四版）案例分析124題

經(jīng)濟(jì)法（第四版）案例分析

第1章經(jīng)濟(jì)法總論

1.保險(xiǎn)代理員與保險(xiǎn)公司的法律關(guān)系如何定性

［案情］

2015年9月20日，趙曜與某保險(xiǎn)股份有限公司簽訂一份《人身保險(xiǎn)個(gè)人代理合同》。

合同約定，保險(xiǎn)公司授權(quán)趙曜代理銷售人身保險(xiǎn)產(chǎn)品，保險(xiǎn)公司向趙曜支付津貼及據(jù)實(shí)結(jié)算

代理手續(xù)費(fèi)，同時(shí)為趙曜提供意外傷害險(xiǎn)、意外傷害門診醫(yī)療險(xiǎn)等，除此之外，趙曜不再享

受保險(xiǎn)公司其他任何福利待遇。合同每年或每兩年一簽，合同期限連續(xù)至2018年12月31

日止。

2019年1月1日，趙曜與該保險(xiǎn)公司又簽訂了一份《勞動(dòng)合同書》，合同期限至2019

年12月31日止。保險(xiǎn)公司以貨幣形式按月支付趙曜勞動(dòng)報(bào)酬，雙方按國家規(guī)定繳納各項(xiàng)社

會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按國家有關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。合同簽訂后，趙曜擔(dān)任了該保險(xiǎn)公司

某部副經(jīng)理并主持工作。

2019年底，保險(xiǎn)公司以趙曜違反單位規(guī)章制度為由單方解除合同，趙曜離開保險(xiǎn)公司

后要求從2015年起按5年計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，保險(xiǎn)公司則主張從2019任起按1年計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議。趙曜為此申請(qǐng)仲裁，勞動(dòng)部門裁決保險(xiǎn)公司給付5年（按5個(gè)月

計(jì)算）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2020年3月，保險(xiǎn)公司不服，訴至法院。趙曜提交了保險(xiǎn)公司發(fā)的

工資折、獲獎(jiǎng)證書等證據(jù)。

［問題］

保險(xiǎn)代理員與保險(xiǎn)公司的法律關(guān)系如何定性是本案審理的關(guān)鍵。對(duì)本案如何處理有兩種

意見：

第一種意見認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)按5年計(jì)算。因?yàn)楦鶕?jù)趙曜提交保險(xiǎn)公司發(fā)的工資折、

獲獎(jiǎng)證書等證據(jù)，可證實(shí)雙方之間自2015年起簽訂的代理合同是名為代理合同關(guān)系實(shí)為事

實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。趙曜為保險(xiǎn)公司提供勞動(dòng)，公司則支付一定的保底工資（包括傭金），該代理

合同關(guān)系應(yīng)視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，且具備勞動(dòng)合同長期、穩(wěn)定的特征。

第二種意見認(rèn)為，保險(xiǎn)代理合同關(guān)系不能簡單視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，自2015年9月至2018

年12月30日，雙方屬保險(xiǎn)代理合同關(guān)系，不能計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；自2019年起，雙方構(gòu)成

勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)趙曜應(yīng)按1年給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

［答案］

因本案保險(xiǎn)代理合同的定性涉及諸多保險(xiǎn)代理人和保險(xiǎn)公司的重大利益，故備受保險(xiǎn)業(yè)

界的關(guān)注。司法實(shí)踐中，對(duì)保險(xiǎn)代理合同關(guān)系是否構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在認(rèn)識(shí)上分歧較大。

我們同意第二種意見，即認(rèn)為本案保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司之間的法律關(guān)系為代理合同關(guān)系而

非事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

［評(píng)析］

根據(jù)我國勞動(dòng)法規(guī)定，勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和

義務(wù)的協(xié)議。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，是指勞動(dòng)者與用人單位之間，雖然未簽訂勞動(dòng)合同，但在實(shí)現(xiàn)

勞動(dòng)過程中依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范而形成的事實(shí)上的勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。保險(xiǎn)代理制度是民事

代理制度的i種，是指保險(xiǎn)代理人根據(jù)保險(xiǎn)委托合同或授權(quán)委托書在授權(quán)范圍內(nèi)，以保險(xiǎn)人

的名義，代理保險(xiǎn)義務(wù)，并向保險(xiǎn)人收取報(bào)酬的民事法律行為，代理行為所產(chǎn)生的法律后果

直接由保險(xiǎn)人承擔(dān)。保險(xiǎn)代理合同是保險(xiǎn)代理人和保險(xiǎn)人之間為明確雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系而

簽訂的合同。

勞動(dòng)關(guān)系與保險(xiǎn)代理關(guān)系在法律特征上存在以下區(qū)別：

⑴從主體上看，勞動(dòng)法律關(guān)系中的勞動(dòng)者主要是以職工身份從事勞動(dòng)，除特殊部門和特

殊崗位外，一般不作資質(zhì)限制，勞動(dòng)者屬于單位編制內(nèi)職工。保險(xiǎn)代理人是以代理人的身份

從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，經(jīng)過考核和政府主管部門的批準(zhǔn)，方能取得代理

資格，不屬于保險(xiǎn)公司職工編制之列?！侗ｋU(xiǎn)法》127條規(guī)定，保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人應(yīng)

當(dāng)具備金融監(jiān)管部門規(guī)定的資格條件，并取得監(jiān)管部門頒發(fā)的經(jīng)營代理業(yè)務(wù)的許可證或資格

證書。第一百三十五條又規(guī)定，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立本公司保險(xiǎn)代理人登記簿。可見，保險(xiǎn)公

司對(duì)保險(xiǎn)代辦員實(shí)施登記簿管理，保險(xiǎn)代理人依法不屬于保險(xiǎn)公司的在職編制人員。

⑵從依據(jù)的法律上看，勞動(dòng)合同是根據(jù)《勞動(dòng)法》和其他有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)而簽訂的，權(quán)利

義務(wù)集中于勞動(dòng)的付出（獲?。┖凸べY、福利待遇的獲得（支出）；在違約責(zé)任方面，規(guī)定的是

獲得（解除）勞動(dòng)的權(quán)力或賠償相關(guān)對(duì)應(yīng)的損失；在合同爭(zhēng)議處理上，明確規(guī)定需到本企業(yè)主

管部門或當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，不服仲裁可到法院起訴。保險(xiǎn)代理合同是依據(jù)《保險(xiǎn)

法》和《保險(xiǎn)代理人管理暫行規(guī)定》簽訂的，在違約責(zé)任方面，規(guī)定的也只是一方給予另一

方造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，應(yīng)為對(duì)方承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失責(zé)任；發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，雙方應(yīng)協(xié)商解決，若協(xié)商不

成時(shí)，可直接到當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。

⑶從取得報(bào)酬的方式上看，在勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者只需要按規(guī)定參加用人單位的勞動(dòng)，

完成了規(guī)定的工作量，而不論單位的經(jīng)營成果如何，勞動(dòng)者都應(yīng)享受規(guī)定的勞動(dòng)報(bào)酬和福利

待遇。保險(xiǎn)代理人的勞動(dòng)報(bào)酬是按所收取保費(fèi)的一定比例提取手續(xù)費(fèi)（傭金），收入的高低

完全取決于自己完成的保費(fèi)數(shù)額，即使代理人的業(yè)務(wù)下滑，保險(xiǎn)公司也無權(quán)降低代理手續(xù)費(fèi)

的支付標(biāo)準(zhǔn)，即不能取得勞動(dòng)合同中用人單位克扣工資或獎(jiǎng)金的權(quán)利。

⑷從管理方式上看，在勞動(dòng)法律關(guān)系中，同一單位盡管每個(gè)勞動(dòng)者的職責(zé)可能不同，但

其工作時(shí)間、規(guī)章制度、勞動(dòng)紀(jì)律等都是相同的，工作中需要互相配合、協(xié)作，其管理是有

章可尋的。保險(xiǎn)代理人拓展業(yè)務(wù)實(shí)行單兵作戰(zhàn)的形式，代理人可自由掌握工作時(shí)間，保險(xiǎn)公

司唯一能夠掌握和考核的就是其工作業(yè)績，即收取保費(fèi)的數(shù)額。盡管各家保險(xiǎn)公司強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)

對(duì)保險(xiǎn)代理人的管理，例如實(shí)行早會(huì)制、夕會(huì)制，強(qiáng)化業(yè)務(wù)培訓(xùn)，實(shí)行團(tuán)隊(duì)編制等等，但目

前還沒有形成一套完整、規(guī)范的管理模式C

⑸從參考要素上來看，我國稅收政策對(duì)此從側(cè)面也有所反映。我國財(cái)政部、國家稅務(wù)總

局財(cái)稅字［1997］103號(hào)文件《關(guān)于個(gè)人提供非商品形態(tài)推銷代理服務(wù)活動(dòng)取得收入征收營業(yè)

稅和個(gè)人所得稅有關(guān)問題》的通知，明確規(guī)定代理人需征收營業(yè)稅，這與受勞動(dòng)法調(diào)整的企

業(yè)職工僅限于征收超標(biāo)部分個(gè)人所得稅是完全不同的。

本案中，自2015年至2018年12月31日這段期間，雙方簽訂的是保險(xiǎn)代理合同，構(gòu)成

保險(xiǎn)代理關(guān)系，趙曜的身份是保險(xiǎn)代理人，其報(bào)酬按合同提取一定比例傭金，其工作時(shí)間、

工作量多少完全由自己掌握，至于保險(xiǎn)公司發(fā)放的工資存折及榮譽(yù)證書等均是為了便于開展

工作及鼓勵(lì)代理人工作積極性，并不能說明雙方構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。而自2019年簽訂勞動(dòng)

合同起，雙方構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，趙曜是保險(xiǎn)公司的職員，必須遵守公司工作時(shí)間、規(guī)章制度、

勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)定，其工資與其崗位配套，并享受職工醫(yī)療保險(xiǎn)和社會(huì)保險(xiǎn)。保險(xiǎn)公司解除勞動(dòng)

合同，對(duì)趙曜的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金只能自2019年起因勞動(dòng)合同未滿1年按1年計(jì)算。

2.這份仲裁協(xié)議存在哪些法律上的問題？

［案情］

某修配廠與某研究所簽訂一份技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，合同中規(guī)定：”因本合同發(fā)生的一切爭(zhēng)議

應(yīng)提交A市仲裁委員會(huì)仲裁,或者向合同雙方所在地及A市仲裁委員會(huì)所在地的A市B區(qū)人

民法院提起訴訟”。合同履行過程中，修配廠認(rèn)為該項(xiàng)技術(shù)存在缺陷，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。修配

廠據(jù)此向A仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，雙方當(dāng)事人均未選定仲裁員，共同委托仲裁委員會(huì)主任某

丁指定仲裁員組成仲裁庭。某丁于是指定了某甲、某乙、某丙三名仲裁員。修配廠認(rèn)為某甲

與研究所有利害關(guān)系，申請(qǐng)其回避。首席仲裁員某丙審查后確認(rèn)申請(qǐng)理由不實(shí)，決定公開審

理.研究所對(duì)此不服，仲裁庭經(jīng)過研究，又決定不公開審理。研究所在開庭期間未經(jīng)仲裁庭

許可中途退庭，仲裁庭因此決定中止仲裁程序。一周后研究所表示愿意出庭，仲裁庭決定再

次開庭。開庭前仲裁委員會(huì)指定某機(jī)構(gòu)對(duì)該項(xiàng)技術(shù)進(jìn)行了鑒定，但始終未告知當(dāng)事人鑒定報(bào)

告的內(nèi)容，只由仲裁庭內(nèi)部掌握和參考。裁決作出后，修配廠以仲裁員某甲在仲裁該案時(shí)應(yīng)

予回避而未回避為由，向A市中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決？

［問題］

根據(jù)以上情況介紹，指出仲裁協(xié)議以及仲裁庭、仲裁員存在哪些法律上的問題，并說明

理由或正確的做法。

［答案與評(píng)析］

⑴仲裁協(xié)議同時(shí)約定了仲裁管轄和訴訟管轄，這種仲裁協(xié)議屬于約定不明確的協(xié)議，如

果當(dāng)事人沒有補(bǔ)充協(xié)議，則該協(xié)議無效。⑵該仲裁協(xié)議不明確，仲裁委員會(huì)本應(yīng)待該協(xié)議明

確或當(dāng)事人雙方重新簽訂協(xié)議后，方可受理。而本案中，仲裁委員會(huì)直接受理了修配廠的申

請(qǐng)，這是違反仲裁法規(guī)定的C⑶本案中雙方共同委托仲裁委員會(huì)主任指定仲裁員組成仲裁庭

違反了仲裁法的規(guī)定。理由是根據(jù)仲裁法的規(guī)定雙方當(dāng)事人只能共同委托指定首席仲裁員或

獨(dú)任仲裁員，仲裁委員會(huì)主任指定三名仲裁員的情形只發(fā)生在雙方當(dāng)事人超過仲裁規(guī)則規(guī)定

的時(shí)間而沒有約定仲裁員的情況下。⑷仲裁員某甲的回避問題，由首席仲裁員某丙決定是錯(cuò)

誤的，應(yīng)當(dāng)由仲裁委員會(huì)主任某丁決定。⑸仲裁庭根據(jù)修配廠的要求，曾經(jīng)決定公開審理是

錯(cuò)誤的，因?yàn)橹俨迷瓌t上不應(yīng)當(dāng)公開審理，除非當(dāng)事人雙方協(xié)議約定并且不涉及國家秘密。

⑹仲裁庭在被申請(qǐng)人未經(jīng)許可中途退庭的情況下，仲裁法規(guī)定可以進(jìn)行缺席裁判。⑺仲裁庭

不將技術(shù)鑒定結(jié)論在開庭時(shí)出示是錯(cuò)誤的，這實(shí)際上剝奪了雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利。

3.該糾紛是否屬于行政夏議的范圍？

［案情］

2011年個(gè)體戶李云與某鎮(zhèn)政府簽訂了對(duì)1000畝荒灘50年承包經(jīng)營的合同，并規(guī)定李

云每年上交承包費(fèi)10萬元。2014年底鎮(zhèn)政府要求李云每年上交承包費(fèi)增加到30萬元，否

則終止承包合同，李云不同意。鎮(zhèn)政府于2020年3月20口單方撤消了該承包合同；3月28

日李云知道了這一事實(shí)，并于2020年5月22日向上級(jí)行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，5月27日

上級(jí)機(jī)關(guān)發(fā)出受理通知。并向李云收取5000元的復(fù)議費(fèi)。李云收到通知后處于等待狀態(tài)，

7月10日李云尚未等到復(fù)議決定，便決定向法院提出起訴。

［問題］

(1)該糾紛是否屬于行政復(fù)議的范圍？

(2)李云申請(qǐng)行政復(fù)議的期限是否有效？

(3)李云于7月10日向法院提起訴訟，法院是否受理？

(4)復(fù)議機(jī)關(guān)是否應(yīng)該收取復(fù)議費(fèi)？

［答案］

(1)該糾紛屬于行政復(fù)議的范圍?！缎姓?fù)議法》規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政

機(jī)關(guān)關(guān)于變更或廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議。

(2)李云申請(qǐng)行政復(fù)議的期限有效。法律規(guī)定，申請(qǐng)人可以自知道該具體行政行為之日

起60天內(nèi)提出復(fù)議申請(qǐng)。李云3月28日知道具體行政行為，于5月22日提出愛議申請(qǐng)，

未超過60天的規(guī)定。

(3)李云向法院提起訴訟，法院不予受理。因?yàn)楣?、法人申?qǐng)先進(jìn)行行政復(fù)議，行政

復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律規(guī)定應(yīng)先申請(qǐng)行政復(fù)議的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得

向人民法院提起行政訴訟。本題中，李云的行政復(fù)議申請(qǐng)已受理，旦在60天的行政復(fù)議期

內(nèi)，故法院不予受理。

（4）復(fù)議機(jī)關(guān)不得收取復(fù)議費(fèi)。法律規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請(qǐng)的，不得向

申請(qǐng)人收取任何費(fèi)用：所需經(jīng)費(fèi),應(yīng)列入本機(jī)關(guān)的行政經(jīng)費(fèi)，由本級(jí)財(cái)政予以保障八

4.鄭某訴中華人民共和國九龍海關(guān)（深圳海關(guān)）行政處罰案

［案情］原告：鄭重（香港居民）

被告：中華人民共和國九龍海關(guān)（現(xiàn)已更名為深圳海關(guān)）

原告鄭重于2019年12月25日從香港經(jīng)羅湖口岸入境，沒有向海關(guān)申報(bào)隨身攜帶的物

品。同月30日，從深圳經(jīng)羅湖口岸出境，攜帶未經(jīng)海關(guān)驗(yàn)核簽章的港幣81,500元走“綠色

通道”（即無申報(bào)物品通道），未向海關(guān)申報(bào)，被中華人民共和國九龍海關(guān)羅湖分關(guān)查獲。被

告于2020年1月9日以（17）羅旅出查字第0015號(hào)處罰通知書，對(duì)原告作出沒收港幣81,500

元，罰款人民幣1,000元的處罰戾定。原告不服，于同月21日向被告申請(qǐng)復(fù)議，同年3月

17日，被告依據(jù)《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三條第二項(xiàng)和第五條第一款

第二項(xiàng)的規(guī)定，作出（17）九查復(fù)字第011號(hào)復(fù)議決定，對(duì)原處罰予以維持。原告對(duì)被告的

復(fù)議決定不服，于同年4月16日向羅湖區(qū)人民法院起訴。原告訴稱，我所攜帶的港幣81,500

元是我先后35次從香港帶出用剩在深圳（香港）匯豐銀行提取的款項(xiàng)總和，羅湖海關(guān)檢查

時(shí)，是我自己從身穿的襯衣袋里主動(dòng)拿出來的，并沒有企圖逃避海關(guān)監(jiān)管。至于海關(guān)認(rèn)為我

沒有主動(dòng)向海關(guān)申報(bào)，完全是由于海關(guān)長期以來沒有要求進(jìn)出境旅客申報(bào)，也沒有在回鄉(xiāng)證

上說明要求如何申報(bào)，海關(guān)關(guān)員在檢查前也沒有主動(dòng)向我詢問需要申報(bào)的東西，九龍海關(guān)的

復(fù)議決定書根本不合理。被告辯稱，原告于2019年12月30日從羅湖口岸出境，自動(dòng)選擇

走“綠色通道”（即無申報(bào)物品通道），按照海關(guān)關(guān)于選擇通道的規(guī)定，其行為本身視同為己

向海關(guān)申報(bào)未攜帶有海關(guān)重點(diǎn)管理的物品和超出允許數(shù)額的外幣。原告本次入境無申報(bào)，出

境時(shí)只申報(bào)并拿出港幣500元。當(dāng)海關(guān)兩位檢查員請(qǐng)?jiān)姘焉砩衔锲纺贸鰜頊?zhǔn)備儀器探測(cè)

時(shí)，原告才被迫從其身上的西裝上衣口袋里拿出81,500元港幣。至于原告此次攜帶出境的

港幣來源正當(dāng)與否，并不影響海關(guān)對(duì)行為人走私行為的認(rèn)定。我關(guān)在旅檢現(xiàn)場(chǎng)實(shí)行國際通行

的紅、綠通道前后，曾做了大量的宣傳解釋工作，對(duì)旅客出入境應(yīng)如何辦理海關(guān)手續(xù)作了詳

細(xì)介紹，這種宣傳是及時(shí)有效的?；谏鲜鍪聦?shí)和理由，我關(guān)（17）九查復(fù)字第011號(hào)復(fù)議

決定書定性是準(zhǔn)確的，處罰是適當(dāng)?shù)?，原告的訴訟請(qǐng)求不成立。

［答案］

羅湖區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告出境未向出境地海關(guān)申報(bào)攜帶國家限制出境的港幣

81,500元，走“綠色通道”（即無申報(bào)物品通道），已構(gòu)成走私行為。被告對(duì)原告的處罰事

實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，處理恰當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》第二十九條

第一款，《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三條第二項(xiàng)、第五條第一款第二項(xiàng)及

第三十三條的規(guī)定，判決維持中華人民共和國九龍海關(guān)（17）九查復(fù)字第011號(hào)復(fù)議決定書。

羅湖區(qū)人民法院作出判決后，當(dāng)事人沒有提出上訴。

［評(píng)析］

《中華人民共和國海關(guān)法》第二十九條第一款規(guī)定：”進(jìn)出境物品的所有人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)

如實(shí)申報(bào)，并接受海關(guān)查驗(yàn)”。《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三條第二項(xiàng)規(guī)定,

有下列行為之一的，是走私行為：”……經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報(bào)、偽報(bào)

或者其他手法逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止進(jìn)出境的物品、國家限制進(jìn)出口或

者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品進(jìn)出境的“。第五條第一款第二項(xiàng)規(guī)定：“走私國家限制進(jìn)

出口或者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品的，沒收走私貨物”。原告鄭重入境沒有向海關(guān)申

報(bào)物品，其走“綠色通道”的行為本身按國際慣例可視為已向海關(guān)申報(bào)末攜帶有海關(guān)重點(diǎn)管

理物品和超出允許數(shù)額的外幣。原告本次入境時(shí)無申報(bào)，出境只申報(bào)并拿出港幣500元，當(dāng)

兩名檢查員請(qǐng)?jiān)姘焉砩衔锲纺贸鰜聿?zhǔn)備儀器探測(cè)時(shí)，原告才被迫從西裝上衣口袋掏出

81,500元港幣。原告的行為違反了我國的海關(guān)法規(guī)，屬走私行為，依法應(yīng)當(dāng)受到處罰。被

告作出的(17)九查復(fù)字第011號(hào)復(fù)議決定書，對(duì)其實(shí)施行政處罰是正確的，羅湖區(qū)人民法

院依法判決維持被告的處罰決定也是正確的。這是建國以來我國海關(guān)作為被告的首宗行政

案件，也是首宗香港居民狀告內(nèi)地國家行政機(jī)關(guān)的案件，同時(shí)是深圳特區(qū)法院公開開庭審理

的第一起行政訴訟案件。羅湖區(qū)人民法院審理這宗案件，引起了社會(huì)各界的強(qiáng)烈關(guān)注。香港

無線電視臺(tái)、香港電臺(tái)、香港《大公報(bào)》、《文匯報(bào)》等十三家香港新聞單位及《深圳特區(qū)報(bào)》、

《法制日?qǐng)?bào)》等六家國內(nèi)新聞單位對(duì)此案作了專門報(bào)道。廣東省高級(jí)人民法院、海關(guān)總署及

國內(nèi)各海關(guān)、深圳市政法委、深圳市中級(jí)人民法院、深圳市人民檢察院、深圳市司法局、深

圳市工商局等十多家單位的領(lǐng)導(dǎo)或代表到庭旁聽了此案的審理。此案的審理，是羅湖區(qū)人民

法院自成立以來除刑事案件宣判大會(huì)外，旁聽人數(shù)最多、記者最多、牽動(dòng)面最廣、媒體傳播

最快、社會(huì)影響最大的一次審判活動(dòng)。案件審結(jié)后，有位香港同胞寫信給法院說，判決鄭某

敗訴，大快人心，是正確的，是對(duì)不法港商的有力警告.香港有些律師認(rèn)為，法院判決是依

法作出的，從實(shí)體法到程序法，均無可挑剔。海關(guān)的干部說，法院審理該案，體現(xiàn)了我國法

律的尊嚴(yán)，極大地支持了海關(guān)的嚴(yán)肅執(zhí)法行為。我國行政訴訟制度有一個(gè)產(chǎn)生、發(fā)展和完善

的過程。1989年全國人大通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，標(biāo)志著我國行政訴訟制度

正式建立。在此之前，雖然也有行政訴訟，但無行政訴訟法，人民法院審理行政訴訟案件適

用民事訴訟法的規(guī)定。由于我國行政訴訟起步較晚，公民行政訴訟意識(shí)水平相對(duì)較低，國家

有關(guān)行政執(zhí)法、行政訴訟的立法還不完善，在行政訴訟法正式實(shí)施之前，全國各級(jí)人民法院

受理的行政訴訟案件寥若晨星，而行政案件的審理處于摸索階段，經(jīng)驗(yàn)不多。在我國行政訴

訟制度還沒有完全建立，行政審判還沒有專門的程序法可遵循，也無成熟經(jīng)驗(yàn)可資借鑒的情

況下，羅湖區(qū)人民法院公正合法地審理了全國首宗海關(guān)作為被告的行政訴訟案件，并取得眾

口稱頌的社會(huì)效果，是難能可貴的。此案向海內(nèi)外昭示，中國的法制建設(shè)邁出了新的一步。

社會(huì)進(jìn)步與文明的重要標(biāo)志之一是依法行政及對(duì)其實(shí)施有效監(jiān)督。國家行政機(jī)關(guān)及其工作人

員實(shí)施行政行為必須符合法律規(guī)定的要求C為保證依法行政的直JF實(shí)現(xiàn),我國逐年出臺(tái)了一

大批行政法律、法規(guī)和規(guī)章并建立了行政訴訟制度。行政訴訟制度對(duì)維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依

法行政，防止行政權(quán)力被濫用或者走向腐敗具有重要意義。如果行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵

害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，公民、法人和其他組織可依法向人民法院提起行政訴

訟。國內(nèi)公民有權(quán)這樣做，港澳臺(tái)同胞和外國公民同樣也可以這樣做，通過行政訴訟依法維

護(hù)自己的合法權(quán)益。羅湖區(qū)人民法院受理該案，對(duì)海關(guān)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，是

我國法制建設(shè)進(jìn)步的重要表現(xiàn)。1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》正式實(shí)施

以后，依照行政訴訟法第十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，海關(guān)行政案件由中級(jí)人民法院管轄，基

層人民法院不再審理海關(guān)行由政案件。

5.一房二賣與懲罰性賠償

［案情］

王晶晶在2017年天相中了洛陽市繁華路段一套面積147平方米、總價(jià)款39萬余元的商

品房，與開發(fā)商簽訂商品房預(yù)訂合同后，先預(yù)交了5000元定金，后于當(dāng)年9月依約一次性

交清房款，開發(fā)商出具收據(jù)，并告知2018年10月底前就可以交房。交房日期到了以后，開

發(fā)商沒有交房，竟于2019年7月以44萬元的價(jià)格將該房賣給他人，價(jià)格高出王晶晶預(yù)訂價(jià)

近5萬元。王晶晶非常氣憤，以合同欺詐將開發(fā)商起訴到洛陽市澗西區(qū)法院，請(qǐng)求解除雙方

的商品房預(yù)訂合同，判決開發(fā)商返還其已經(jīng)支付的39萬余元房款，賠償39萬余元賠償金。

開發(fā)商辯稱王晶晶雖交納購房定金但沒有簽訂正式合同，是違約在先，因此應(yīng)由其自行承擔(dān)

后果，開發(fā)商有權(quán)按照約定將房屋賣給第三人，不應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償金.

［答案］

澗西區(qū)法院判決開發(fā)商違約，支持原告的訴訟請(qǐng)求.開發(fā)商上訴，河南省洛陽市中級(jí)法

院于2020年10月28日作出終審判決：駁回開發(fā)商的上訴，維持原審判令其返還購房者房

款本金39萬余元并另行賠償39萬余元的判決。

［評(píng)析］

這個(gè)案件判得好！好在哪里？好就好在法院正確判定究竟誰是違約，開發(fā)商要不要承擔(dān)

懲罰性賠償金責(zé)任。

從形式上看起來，本案雙方當(dāng)事人只簽訂了合同預(yù)約，并沒有簽訂正式的商品房買賣合

同，因此，開發(fā)商說的好像有理：沒有簽訂正式合同，怎么會(huì)有違約的問題呢？可是，當(dāng)雙

方當(dāng)事人已經(jīng)簽訂了商品房買賣的預(yù)約后，王晶晶已經(jīng)按照約定交付了全部購房款，開發(fā)商

已經(jīng)出具收據(jù)，盡管雙方?jīng)]有簽訂商品房買賣的正式合同，但王晶晶已經(jīng)履行了全部合同義

務(wù)。在這樣的情況下，開發(fā)商對(duì)自己一房二賣的行為作出自己不違約的抗辯，沒有事實(shí)根據(jù)

也沒有說服力，無法推卸自己的違約責(zé)任。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，一房二賣，應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)懲罰性賠償金的加重責(zé)任C王晶晶提出的訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)當(dāng)予以支持C由于開發(fā)商惡

意違約，買房人獲得了近40萬元的懲罰性賠償，好像不太公平，但實(shí)際上是公平的。同時(shí)，

房地產(chǎn)開發(fā)商也應(yīng)當(dāng)記住這個(gè)教訓(xùn)，一房二賣其實(shí)僅僅多得了5萬元價(jià)金，但承擔(dān)惡意違約

的懲罰性賠償金卻達(dá)到39萬多元，里里外外損失了34萬元?？梢?，開發(fā)商“一女二嫁”惡

意違約的后果并不那么舒服！

6.齊心提起的民事訴訟，是否屬于訴訟時(shí)效屆滿？

［案情］

2018年8月2日，齊心之女突然發(fā)病，便找到該鎮(zhèn)個(gè)體診所醫(yī)生江珊。江珊經(jīng)過初步

診斷，認(rèn)為齊心之女患的是傷寒，遂按此配藥，進(jìn)行靜脈注射。8月3FI晚，齊女病情不但

木見好轉(zhuǎn)，反而更加惡化，江珊觀察后，認(rèn)為是輸液反應(yīng)，就改用另上配方。8月4口凌晨，

齊女出現(xiàn)病危癥狀。4日6時(shí)，齊女被轉(zhuǎn)至某具人民醫(yī)院，19時(shí)在具人民醫(yī)院搶救無效死亡。

8月22日，該具衛(wèi)生局組織專家組成“醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)”，該委員會(huì)作出鑒定結(jié)論，

認(rèn)為此系一級(jí)醫(yī)療事故，性質(zhì)是技術(shù)事故，江珊對(duì)此應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

4日，齊心得知其女死亡之后，立即找到江珊，表示要追究他的責(zé)任。其后，齊心先后

到具公安局、檢察院、具政法委、具人大等多個(gè)機(jī)關(guān)指責(zé)江珊已構(gòu)成犯罪，要求有關(guān)機(jī)關(guān)追

究其刑事責(zé)任。但是，根據(jù)“醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)”的結(jié)論，這僅僅是技術(shù)事故，即屬江珊

醫(yī)療水平有限，對(duì)病情認(rèn)識(shí)不足，因過失而導(dǎo)致的事故，而不屬責(zé)任事故，因此沒有刑事責(zé)

任因素。據(jù)此，有關(guān)機(jī)關(guān)拒絕了齊心追究江珊刑事責(zé)任的請(qǐng)求。

［問題］

齊心提起的民事訴訟，是否屬于訴訟時(shí)效屆滿？

［答案］

2019年6月，在有關(guān)單位的主持下，江珊試圖與齊某經(jīng)調(diào)解而達(dá)成和解。但雙方在賠

償數(shù)額上相差甚遠(yuǎn)，2020年3月15日，調(diào)解以失敗告終。2020年8月6日，齊心向法院提

起民事訴訟，要求江珊給予賠償。江珊的代理律師提出：從齊女死亡到齊某起訴，已超過2

年，因此齊心的權(quán)利不應(yīng)受到法律保護(hù)。我們認(rèn)為答案是否定的。

［評(píng)析］

《民法典》第136條第1款規(guī)定：身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)期間為1年。第137

條規(guī)定：訴訟時(shí)期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。那么，在本案中。從2018

年8月4日齊女殘廢時(shí)算起，到齊某起訴時(shí)即2016年8月6日，其間已歷時(shí)2年。這種情

況是否屬于訴訟時(shí)效屆滿？

我們認(rèn)為答案是否定的。這并非是因?yàn)樵V訟期間不是1年，而是訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)不是

2018年8月4日。而應(yīng)該是2020年3月15日。這就涉及到民法上的訴訟時(shí)效中斷制度。

所謂訴訟時(shí)效中斷，是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因某種法定理由發(fā)生而阻礙時(shí)效的進(jìn)行，

致使以前經(jīng)過的時(shí)效期間統(tǒng)歸無效。待中斷時(shí)效的理由消除以后，訴訟時(shí)效間重新起算。前

面已經(jīng)談到，設(shè)置訴訟時(shí)效制定的目的之一，就在于阻止權(quán)利人不關(guān)心、不行使自己的權(quán)利。

若權(quán)利人在一定時(shí)期后仍不行使杈利，其勝訴權(quán)將會(huì)被剝奪。通過這種懲使權(quán)利人積極行使

權(quán)利，從而使當(dāng)事人之間的權(quán)利狀態(tài)從一種不確定狀態(tài)轉(zhuǎn)為確定狀態(tài)，從而穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系。

那么，如果權(quán)利不積極主張自己的權(quán)利，中間經(jīng)歷的期間，就不應(yīng)被計(jì)入訴訟時(shí)效期間之內(nèi)，

訴訟時(shí)效期間應(yīng)往后順延，否則，就與時(shí)效制度設(shè)立的目的不符。這就是訴訟時(shí)效中斷制度。

訴訟時(shí)效的中斷，主要出現(xiàn)于以下情形：（1）權(quán)利人起訴。起訴是權(quán)利人主張權(quán)利最有

效、最典型的方式，它當(dāng)然表明權(quán)利人是關(guān)心自己的權(quán)利。在這種情形下，訴訟時(shí)效期間應(yīng)

從法院的判決或裁定生效之日起計(jì)算。（2）權(quán)利人提出請(qǐng)求。在實(shí)際生活中，當(dāng)事人主張權(quán)

利，也大量地使用訴訟外形式。這也足以發(fā)生時(shí)效中斷。（3）義務(wù)人同意履行義務(wù)。這在民

法上也稱為“承認(rèn)”。承認(rèn)的結(jié)果是使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系趨于明確化。因?yàn)榱x務(wù)人

已明確表示他對(duì)權(quán)利人負(fù)有義務(wù)，并愿意履行義務(wù)。這也足以發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效果。

本案中，自2018年8月事發(fā)至2019年6月，權(quán)利人一直在奔走于各機(jī)關(guān)之間，極力想

追究義務(wù)人的刑事責(zé)任。這充分表明他對(duì)自己的權(quán)利不是漠不關(guān)心、置之不理，因此屬于權(quán)

利人提出請(qǐng)求的情形，訴訟時(shí)效因此中斷。自2019年6月至2016年3月15日，權(quán)利人參

加了有關(guān)單位主持的訴訟外調(diào)解活動(dòng)。并提出了自己的索賠數(shù)額。這顯然是權(quán)利人積極主張

權(quán)利的情形，也應(yīng)適用訴訟時(shí)效中斷.根據(jù)《民法通則》第140條，"訴訟時(shí)效因提起訴訟，

當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。”基

于此，本案的訴訟時(shí)效期間只能從2019年3月15日起計(jì)算，從那時(shí)起到2019年8月6日，

并沒有經(jīng)歷1年的時(shí)間，所以，不能認(rèn)為齊心的訴訟時(shí)效已經(jīng)屆滿。齊心的權(quán)利理所當(dāng)然應(yīng)

受到法律保護(hù)，而被告的理由是不能成立的。

第2章公司法律制度

1.公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置、公司注冊(cè)資本的增加與董事、監(jiān)事、經(jīng)理違法執(zhí)行職務(wù)的賠償責(zé)任

［案情］

國有企業(yè)川南商業(yè)大樓于2015年擬定改制計(jì)劃：將資產(chǎn)評(píng)估后作價(jià)150萬元出售，其

中105萬元出售給管理層人員（共4人），45萬元出售給45名職工，將企業(yè)改制為川南百

貨有限公司,注冊(cè)資本150萬元°該改制計(jì)劃于同年12月經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)實(shí)施△原管理層

人員宋某認(rèn)購45萬元，李某、王某、周某各認(rèn)購20萬元，其余職工各認(rèn)購1萬元。公司成

立后，分別向各認(rèn)購人簽發(fā)了出資證明書：公司成立股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，宋某任公司

董事長兼總經(jīng)理，李某、王某為公司董事，周某任監(jiān)事會(huì)主席兼財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。

2018年，公司召開董事會(huì)，決定將注冊(cè)資本增加為300萬元，盾某列席了董事會(huì)，并

表示同意。會(huì)后，董事會(huì)下發(fā)文件稱：本次增資計(jì)劃經(jīng)具有公司2/3以上表決權(quán)的股東表

決通過，可以實(shí)施。同年4月，公可注冊(cè)資本增加為300萬元。增加部分的注冊(cè)資本除少數(shù)

職工認(rèn)購了30萬元外，其余120萬元由宋某、周某、李某、王某平均認(rèn)購，此次增資進(jìn)行

了工商登記一同年10月，王某與其妻藍(lán)某協(xié)議離婚，藍(lán)某要求王某補(bǔ)償25萬元。王某遂將

其所持股權(quán)的50%根據(jù)協(xié)議抵償給藍(lán)某，董事會(huì)批準(zhǔn)了該協(xié)議。

2020年5月，川南公司因涉嫌偷稅被立案?jìng)刹椤刹榘l(fā)現(xiàn)：除王某外，宋某、周某、

李某在2009年改制時(shí)所獲得的股權(quán)均是挪用原川南商業(yè)大樓的資金購買，且2017年公司增

資時(shí)，宋某、周某、李某、王某四人均未實(shí)際出資，而是以公司新建辦公樓評(píng)估后資產(chǎn)作為

增資資本，并分別記于個(gè)人名下。同時(shí)杳明，偷稅事項(xiàng)未經(jīng)過股東會(huì)討論，而是董事會(huì)為了

公司利益在征得周某同意后決定實(shí)施的。后法院判決該公司偷稅罪成立，判處公司罰金140

萬元，宋某等亦分別被判處相應(yīng)的刑罰。

［問題］

⑴宋某、周某、李某、王某在2009年改制時(shí)所取得的股權(quán)是否有效？為什么？

［答案］

有效。理由：股東出資即取得股權(quán)，其出資的資金來源不影響股權(quán)的取得。

或者答：（1）股東取得股權(quán)僅以出資為條件；（2）根據(jù)公司法的資本充實(shí)原則，股東出資

不得退回（除非有法定事由），如果出資取得的股權(quán)因資金來源違法而無效，必然導(dǎo)致出資

返還，影響公司資本充實(shí)和利害關(guān)系人的利益。（3）在股東以非法挪用的資金出資的情況下，

除追究其刑事責(zé)任外，可以收繳其股權(quán)用于償還被挪用資金，但此時(shí)只涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，

而不是股權(quán)無效。均可得分。

［分析］

股權(quán)是股東因其出資而享有的特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利，股東只要出資即可取得股權(quán)。在公司設(shè)立、

運(yùn)營以及管理的整個(gè)過程中，為確保公司資本的真實(shí)、安全，公司法語立了資本三原則，其

中一項(xiàng)原則就是資本充實(shí)原則，是指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。

這一原則是針對(duì)資本的虛空而設(shè)計(jì)的。其目的是為了最大限度的保護(hù)債權(quán)人的利益，保護(hù)善

意第三人的利益和交易安全，增強(qiáng)公司信用，保證公司能正常開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。這一原則

的內(nèi)容在我國公司法中規(guī)定的非常具體、明確，依《公司法》第36條規(guī)定：“股東在公司登

記后，不得抽回出資。”若認(rèn)定股東出資取得的股權(quán)因資金來源違法而無效，必然導(dǎo)致出資

返還，影響公司資本充實(shí)和利害關(guān)系人的利益，宋某、周某、李某、王某挪用原川南商業(yè)大

樓的資金購買股權(quán)，應(yīng)追求其刑事責(zé)任，可以收繳其股權(quán)用于償還被挪用資金，此時(shí)只涉及

股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，而不是股權(quán)無效。

⑵川南公司的管理機(jī)構(gòu)設(shè)置及人事安排是否合法？為什么？

［答案］

公司管理機(jī)構(gòu)設(shè)置合法；公司管理人員安排不合法。公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不能擔(dān)任監(jiān)事，也

不能擔(dān)任監(jiān)事會(huì)主席。

［分析］

依新《公司法》第37條規(guī)定：“有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成，股東會(huì)是公司的

權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)?！毙隆豆痉ā返?5條第1款規(guī)定："有限貨任公司設(shè)茶事

會(huì)，其成員為三人至十三人」新《公司法》第52條第1款規(guī)定：”有限責(zé)任公司，經(jīng)營規(guī)

模較大的，設(shè)立監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。監(jiān)事會(huì)應(yīng)在其組成人員中推選一名召集人?！?/p>

故有限責(zé)任公司的管理機(jī)構(gòu)由股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)組成，川南公司的管理機(jī)構(gòu)設(shè)置符合

法律規(guī)定。

依新《公司法》第52條第4款規(guī)定：“董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事」周某

作為監(jiān)事會(huì)主席兼任財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，違反了該條規(guī)定，故公司管理人員安排不合法。

⑶川南公司董事會(huì)的增資決議和公司的增資行為是否有效？為什么？

［答案］

無效。公司注冊(cè)資本的增加應(yīng)由股東會(huì)作出決議，該決議應(yīng)在股東會(huì)上經(jīng)代表2/3以

上表決權(quán)的股東通過方為有效。川南公司董事會(huì)成員及監(jiān)事會(huì)主席雖代表公司2/3以上的

表決權(quán)，但不能就增資事項(xiàng)作決議，故該決議無效?；跓o效決議而實(shí)施的增資行為也應(yīng)歸

于無效.

［分析］

依新《公司法》第38條第1款第（七）項(xiàng)規(guī)定，股東會(huì)行使對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資

本作出決議的職權(quán)；依新《公司法》第47條第1款第（六）項(xiàng)規(guī)定，董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，

行使制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案的職權(quán)。故依法公司增加注冊(cè)

資本應(yīng)由茶事會(huì)制定方案，由股東會(huì)作出決議。川南公司董事會(huì)成員及監(jiān)事會(huì)主席雖代表公

司2/3以上的表決權(quán)，但其通過董事會(huì)而非股東會(huì)作出增資決議違反法律規(guī)定，故該決議

無效?；跓o效決議而實(shí)施的增資行為也應(yīng)歸于無效。

⑷藍(lán)某可否根據(jù)補(bǔ)償協(xié)議獲得王某所持股權(quán)的50%?為什么？

［答案］

不能。離婚協(xié)議約定的是由王某補(bǔ)償其25萬元現(xiàn)金，王某將股權(quán)抵償給藍(lán)某的實(shí)質(zhì)是

股權(quán)的對(duì)外轉(zhuǎn)讓；按照公司法的規(guī)定，有限公司股東對(duì)外出讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過公司全體股東過半

數(shù)同意,董事會(huì)無權(quán)批準(zhǔn)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)C

［分析］

依《公司法》第72條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股

權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)

書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù):的，視為同意

轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，

視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上

股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出

資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！鳖}中王某和蘭某協(xié)

議離婚，離婚協(xié)議約定由王某補(bǔ)償其25.萬元現(xiàn)金，而王某將股權(quán)抵償給藍(lán)某的行為實(shí)質(zhì)

是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外的人，依法必須經(jīng)召開股東會(huì)并由全體股東過半數(shù)同意，董事會(huì)無

權(quán)批準(zhǔn)。而該協(xié)議并未能經(jīng)股東會(huì)決議批準(zhǔn)，因此藍(lán)某不能根據(jù)補(bǔ)償協(xié)議獲得王某所持股權(quán)

的50%。

⑸川南公可因被判處罰金所迨成的140萬元損失，應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？

［答案］

應(yīng)由宋某、李某、王某、周某等4人承擔(dān)。公司的損失源于公司犯罪被判處的罰金，宋

某等人擔(dān)任執(zhí)行董事、監(jiān)事、經(jīng)理職務(wù)時(shí)違法是導(dǎo)致這一損失的直接原因，故該損失應(yīng)由宋

某等4人承擔(dān)。

［分析］

依《公司法》第153條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程

的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！痹黾恿斯蓶|的訴訟制度，以維

護(hù)中小股東的合法權(quán)益，保護(hù)投資積極性，增強(qiáng)投資信心"宋某、李某、王某、周某等4

人擔(dān)任執(zhí)行堇事、監(jiān)事、經(jīng)理職務(wù)時(shí)因違法造成公司犯罪被判處140萬元損失，依法應(yīng)由宋

某等4人承擔(dān)。

2.有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)、股東的出資形式及公司的債務(wù)承擔(dān)

［案情］

甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責(zé)任性質(zhì)的飲料公司，注冊(cè)資本200萬元，其中

甲、乙各以貨幣60萬元出資：丙以實(shí)物出資，經(jīng)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估為20萬元；丁以其專利技術(shù)

出資，作價(jià)50萬元；戊以勞務(wù)出資，經(jīng)全體出資人同意作價(jià)10萬元。公司擬不設(shè)董事會(huì)，

由甲任執(zhí)行堇事；不設(shè)監(jiān)事會(huì)，由丙擔(dān)任公司的監(jiān)事。

飲料公司成立后經(jīng)營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經(jīng)股東會(huì)決議，決定

把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨(dú)立法人資格的保健品廠。后飲料公司

增資擴(kuò)股.乙將其股份轉(zhuǎn)讓給大北公司C1年后，保健品廠也出現(xiàn)嚴(yán)重虧損,資不抵債.其

中欠B公司貨款達(dá)400萬元。

［問題］

⑴飲料公司組建過程中，各股東的出資是否存在不符合公司法的規(guī)定之處？為什么？

［答案］

丁、戊的出資均符合法律規(guī)定。

［分析］

依《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使

用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定

不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或

者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不

得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十?！币虼耍?、戊的出資均符合法律規(guī)定。

⑵飲料公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置是否符合公司法的規(guī)定？為什么？？

［答案］

符合。股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。

［分析］

依新《公司法》第51條第1款規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可

以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。”

依新《公司法》第52條規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。股東

人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)立監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)

包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比

例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他

形式民主選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)主席召集和主

持監(jiān)事會(huì)會(huì)議；監(jiān)事會(huì)主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名

監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議。董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事?！憋嬃瞎咀?cè)資本為200

萬元，有五名股東，符合股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的條件，因此，公司擬不設(shè)董事會(huì)，由甲

任執(zhí)行董事；不設(shè)監(jiān)事會(huì)，由丙擔(dān)任公司的監(jiān)事，符合公司法的規(guī)定。

⑶飲料公司設(shè)立保健品廠的行為在公司法上屬于什么性質(zhì)的行為？設(shè)立后，飲料公原有

的債權(quán)債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)？

［答案］

屬公司（或法人）分立。分立前飲料公司的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由飲料公司和保健品廠承擔(dān)連帶

責(zé)任。

［分析］

公司的分立是指一個(gè)公司分裂設(shè)立為兩個(gè)以上公司的法律行為.包括創(chuàng)設(shè)式分立和存續(xù)

式分立，本題中飲料公司把保健品車間分出去，另成立有獨(dú)立法人資格的保健品廠，屬于公

司分立中的存續(xù)式分立。依《公司法》第176條規(guī)定：“公司分立，其財(cái)產(chǎn)作相應(yīng)的分割。

公司分立，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債

權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告?！?/p>

另依《公司法》第177條規(guī)定：“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但

是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外?！币虼?，本題中分

立前飲料公司的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由分立后的飲料公司和保健品廠承擔(dān)連帶責(zé)任。

⑷乙轉(zhuǎn)讓股份時(shí)應(yīng)遵循股份轉(zhuǎn)讓的何種規(guī)則？

［答案］

應(yīng)經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意；其他股東在同等條件下有優(yōu)先受讓權(quán)（或購買權(quán)）。

［分析］

依《公司法》第72條規(guī)定：”有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股

權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)

書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意

轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，

視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上

股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例｝協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出

資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

（5）A銀行如起訴追討飲料公司所欠的100萬元貸款，應(yīng)以誰為被告?為什么？

［答案］

A銀行可以飲料公司和保健品廠為共同被告，也可以飲料公司或保健品廠為被告.因?yàn)?/p>

飲料公司和保健品廠對(duì)分立前的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

［分析］

依第3題的解析，飲料公司欠A銀行的100萬元產(chǎn)生在公司分立之前，根據(jù)新《公司法》

第177條的規(guī)定，分立后的法人對(duì)此債務(wù)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，故A銀行可以以飲料公司和保健

品廠為共同被告，請(qǐng)求其共同承擔(dān)責(zé)任，也可以以飲料公司或保健品廠為被告，請(qǐng)求其單獨(dú)

承擔(dān)責(zé)任。

（6）B公司除采取起訴或仲裁佗方式追討保健品廠的欠債外，還可以采取什么法律手段以

實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)？

［答案］

B公司可以債權(quán)人的身份向法院申請(qǐng)保健品廠破產(chǎn)，以清償其債權(quán)。

［分析］

依《公司法》第191條規(guī)定：“公司被依法宣告破產(chǎn)的,依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實(shí)施

破產(chǎn)清算?！北绢}中飲料公司和保健品廠都已嚴(yán)重虧損，資不抵債，不能清償債務(wù)，符合破

產(chǎn)的條件，另依《破產(chǎn)法》第7條規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以申請(qǐng)宣告

債務(wù)人破產(chǎn)。”因此，B公司可以債權(quán)人的身份向法院申請(qǐng)保健品廠破產(chǎn)，以清償其債權(quán)。

3.有限責(zé)任公司成立的條件、股東不足額繳納所認(rèn)繳的出資的責(zé)任及以高新技術(shù)成果出

資的法律規(guī)定

某高校A、國有企業(yè)B和集體企業(yè)C簽訂合同決定共同投資設(shè)立一家生產(chǎn)性的科技發(fā)展

有限責(zé)任公司。其中，A以高新技術(shù)成果出資，作價(jià)15萬元：B以廠房出資，作價(jià)20萬元;

C以現(xiàn)金17萬元出資。后C因資金緊張實(shí)際出資14萬元。

［問題］

⑴該有限責(zé)任公司能否有效成立?為什么？

［答案］

該有限責(zé)任公司可以成立，因?yàn)楣痉]有規(guī)定最低注冊(cè)資本限額。

［分析］

依《公司法》第23條規(guī)定：“設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）股東符合

法定人數(shù)；（二）股東出資達(dá)到法定資本最低限額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有

公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；（五）有公司住所?！毙路▽?duì)原法第23

條作了三方面的修改：取消了按照公司經(jīng)營內(nèi)容區(qū)分最低注冊(cè)資本額的規(guī)定；允許公司按照

規(guī)定的比例在2年內(nèi)分期繳清出資，投資公司從寬規(guī)定可以在5年內(nèi)繳足；將最低注冊(cè)資本

額降至人民幣3萬元。這是因?yàn)樵▽?duì)公司的最低注冊(cè)資本額規(guī)定數(shù)額過高，抑制了資本特

別是民間資本活躍的投資需求，不符合一些行業(yè)的實(shí)際需要，在某種程度上束縛了經(jīng)濟(jì)的發(fā)

展。要求注冊(cè)資本一次性全部繳足，一些投資較大、投資回報(bào)周期較長的生產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目難以

做到，并且項(xiàng)目開始注冊(cè)時(shí)也容易造成資金的閑置。同時(shí)，從目前公司登記管理的情況看，

根據(jù)公司經(jīng)營內(nèi)容分別規(guī)定不同的最低注冊(cè)資本額實(shí)際意義不大。因此，該有限責(zé)任公司可

以成立，因?yàn)楣痉]有規(guī)定最低注冊(cè)資本限額。

［問題］

⑵以非貨幣形式向公司出資，應(yīng)辦理什么手續(xù)？

［答案］

以非貨幣形式向公司出資，應(yīng)辦理以下手續(xù)：①評(píng)估作價(jià)，核實(shí)資產(chǎn)；②辦理非貨幣出

資的財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)；③驗(yàn)資。

［分析］

依《公司法》第27條第2款規(guī)定：”對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn),

不得高估或者低估作價(jià)八法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的,從其規(guī)定/因此，以非貨

幣形式出資，應(yīng)辦理評(píng)估作價(jià)，核實(shí)資產(chǎn)的手續(xù)。

依《公司法》第28條第1款規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)

繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；

以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。”因此，以非貨幣形式出資，應(yīng)

辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

依《公司法》第29條規(guī)定：“股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具

證明?！币虼?，所有的出資包括以非貨幣形式的出資，應(yīng)辦理驗(yàn)資的手續(xù)。

［問題］

(3)C承諾出資17萬元，實(shí)際出資14萬元，應(yīng)承擔(dān)什么貨任？

［答案］C應(yīng)向A和B承擔(dān)違約責(zé)任。

［分析］依《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)

繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；

以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，

除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任C沒有足

額繳納自己所認(rèn)繳的出資額，依法應(yīng)向A和B承擔(dān)違約責(zé)任。

［問題］

⑷設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向什么部門登記手續(xù)?應(yīng)提交哪些文件或材料？

［答案］設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。應(yīng)提交以下文件和材

料：公司登記申請(qǐng)書、公司章程、驗(yàn)資證明和法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的公

司的批準(zhǔn)文件。

［分析］依《公司登記管理?xiàng)l例》第4條第1款規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)是公司登記機(jī)

關(guān)。”又依新《公司法》第30條規(guī)定：“股東的首次出資經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，由

全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請(qǐng)書、公司章

程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記?！币虼?，設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)申

請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，應(yīng)提交的文件和材料包括：公司登記申請(qǐng)書、公司章程、驗(yàn)資證明和法律、行

政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的公司的批準(zhǔn)文件。

［問題］

(5)A的出資是否符合法律規(guī)定？為什么？

［答案］

A的出資符合法律規(guī)定。因?yàn)锳投資的公司是有限責(zé)任公司，以高新技術(shù)成果出資沒有

超過注冊(cè)資本的70%,符合法律規(guī)定。

［分析］

依《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使

用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定

不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或

者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不

得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十?！比w股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任

公司注冊(cè)資本的30%。這意味著無形資產(chǎn)可占注冊(cè)資本的70%。本題A投資的公司是有限

責(zé)任公司，以高新技術(shù)成果出資沒有超過注冊(cè)資本的70%,符合法律規(guī)定。

4.母公司作為破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的受償?shù)匚?/p>

［案情］

甲公司是由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)決定成立的國有獨(dú)資公司，該公司內(nèi)未設(shè)股東會(huì)，由董

事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)，董事會(huì)成員有四人，全部是國家投資的機(jī)構(gòu)任命的干部，董事

長王某還兼任另一公司的負(fù)責(zé)人。2020年12月在上海設(shè)立一子公司，該子公司注冊(cè)資本為

3500萬元。在某一大型投資活動(dòng)中，該子公司投入資金3500萬元（包括自有資金1500萬元

和銀行的貸款2000萬元），但由于投資決策失誤，該子公司全部虧損，實(shí)際上已經(jīng)資不抵債，

經(jīng)過上級(jí)主管部門同意后，向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。人民法院受理后，立即用各種方式進(jìn)

行公告。在債權(quán)申報(bào)期間，共有七家債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，總申報(bào)額為4000萬余元，其中包括

從銀行的貸款2000萬元、母公司借款500萬元。在人民法院召集的第一次債權(quán)人會(huì)議上，

部分債權(quán)人對(duì)子公司欠其母公司的500萬元借款作為破產(chǎn)債權(quán)提出異議,認(rèn)為母公司作為子

公司的股東，兩者之間不存在什么債權(quán)債務(wù)關(guān)系，無權(quán)要求從子公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中償還所欠

其借款，而只能由其他債權(quán)人共同分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。還有的債權(quán)人提出，作為母公司，甲公司

應(yīng)當(dāng)以其仝部資產(chǎn)對(duì)其子公司的債務(wù)負(fù)清償責(zé)任，故要求甲公司代位償還“

［問題］

⑴甲公司存在哪些不合法行為？

⑵其他債權(quán)人提出的異議是否成立，為什么？

［答案］

⑴甲公司存在兩處不合法行為。第一是作為國有獨(dú)資公司的甲公司的茶事會(huì)中無職工代

表?！豆痉ā返?8條第2款規(guī)定：“董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表”；第二是董事長王

某還兼任另一公司的負(fù)責(zé)人。《公司法》第70條規(guī)定“國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、

董事、高級(jí)管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有

限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。”本案中，甲公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定對(duì)以上不合

法行為予以改正。

⑵其他債權(quán)人提出的異議不能成立?！豆痉ā返?4條第2款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子

公司，子公司具有法人資格,依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任°公司可以設(shè)立子公司，子公司具有公

司法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢?，由于子公司具有公司法人資格，應(yīng)該依法

獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，甲公司對(duì)子公司僅以其所控制的股權(quán)為限承擔(dān)有限責(zé)任，其他債權(quán)人提

出異議是不成立的。

［評(píng)析］

本案的關(guān)鍵在于掌握國有獨(dú)資公司以及有限責(zé)任公司母、子公司的有關(guān)法律規(guī)定。

所謂國有獨(dú)資公司是指國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門依照《公司法》單獨(dú)設(shè)

立的有限責(zé)任公司。它在組織機(jī)構(gòu)方面主要表現(xiàn)有：（1）國有獨(dú)資公司是一人公司，股東僅

為一人，故無須設(shè)立股東會(huì)，而由董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)。（2）和一般的有限責(zé)任公

司不同，國有獨(dú)資公司均應(yīng)當(dāng)設(shè)立董事會(huì)，且茶事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。（3）為了

確保國有資產(chǎn)的保值、增值，維護(hù)國家的利益，國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、

經(jīng)理，未經(jīng)有關(guān)部門同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司、股份公司等經(jīng)營組織的負(fù)責(zé)人。并

且根據(jù)公司的資本與其他公司是否有控制關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，公司可劃分為母公司和子公司。母公

司是指通過掌握其他公司一定比例的股份，或者通過協(xié)議，從而在實(shí)質(zhì)上控制其他公司經(jīng)營

的公司。反之，處于被控制和依附地位的則是子公司。我國《公司法》第14條對(duì)此有明確

的規(guī)定，故子公司作為法人，享有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，并以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。母公司對(duì)

子公司承擔(dān)有限責(zé)任，即僅以其所控制的股權(quán)為限，不能要求母公司超出其投資額而以其本

身財(cái)產(chǎn)對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

本案中，作為國有獨(dú)資公司的甲公司的董事會(huì)中無職工代表，不能體現(xiàn)國有獨(dú)資公司的

民主性，是不符合《公司法》第14條、第68條規(guī)定的。并且甲公司的董事長王某還兼任另

一公司的負(fù)責(zé)人，與《公司法》第70條規(guī)定不符，應(yīng)予改正。子公司是獨(dú)立法人，應(yīng)當(dāng)以

其仝部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。而母公司僅以投資額2000萬元為限承擔(dān)責(zé)任.并且其公司作為

乙公司的債權(quán)人，有權(quán)要求其償還500萬元貸款。可見甲公司具有兩重身份：一方面為債務(wù)

人的母公司，其對(duì)子公司的出資額2000萬元在破產(chǎn)時(shí)無權(quán)要求償還，但另一方面，它作為

債務(wù)人的債權(quán)人，對(duì)其子公司的500萬元貸款享有債權(quán)，應(yīng)當(dāng)與其他債權(quán)人一起參與破產(chǎn)財(cái)

產(chǎn)的分配。

5.公司以勞務(wù)和名譽(yù)出資的效力

［案情］

某市百貨公司、紡織廠和科技服務(wù)中心是該市的三個(gè)國有公司，為了轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，這

三個(gè)國有公司決定共同出資設(shè)立大昌有限責(zé)任公司。大昌有限責(zé)任公司是以生產(chǎn)經(jīng)營為主的

公司，其注冊(cè)資本為500萬元人民幣。三個(gè)國有公司經(jīng)過清產(chǎn)核資，界定產(chǎn)權(quán)，清理債權(quán)債

務(wù)，評(píng)估資產(chǎn)，最后確定各自的出資額如下：紡織廠以其機(jī)器、廠房出資，作價(jià)280萬元；

百貨公司以商業(yè)大廈出資，作價(jià)170萬元：科技服務(wù)中心以配置丁人的勞務(wù)以及其服務(wù)中心

掛靠某市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)的名義入股出資，作價(jià)為50萬元。三股東共同制定了公司章程，

在公司章程中規(guī)定了股東在將其產(chǎn)權(quán)手續(xù)辦完并經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資出具證明之后，按照

出資比例分取紅利，并可以優(yōu)先認(rèn)繳公司新增資本。并約定如某一單位覺得該有限責(zé)任公司

效益不好的話，可將其出資轉(zhuǎn)讓給其他的投資人。大昌有限責(zé)任公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，領(lǐng)取

營業(yè)執(zhí)照以后，以其廠房作為抵押向銀行申請(qǐng)貸款150萬元作為流動(dòng)資金購買原料進(jìn)行生產(chǎn)

經(jīng)營。產(chǎn)品生產(chǎn)出來之后，由于公司對(duì)市場(chǎng)估計(jì)不足，導(dǎo)致產(chǎn)品積壓，效益不是很好，于是

三個(gè)股東之間出現(xiàn)分歧：紡織廠認(rèn)為某市科技服務(wù)中心的出資不符合法律規(guī)定，要求其補(bǔ)交

貨幣資金50萬元；百貨公司在未經(jīng)紡織廠和科技服務(wù)中心的同意下將其出資轉(zhuǎn)讓給某服裝

制衣有限公司。為此，三股東在出資和轉(zhuǎn)讓出資上產(chǎn)生糾紛，并訴諸法院。

［問題］

⑴某市科技服務(wù)中心以配置工人的勞務(wù)以及其服務(wù)中心掛靠某市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)的名

義入股的出資行為是否有效，為什么？

⑵某市百貨公司轉(zhuǎn)讓英出資的行為是否有效，為什么？

⑶公司登記機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，為什么？

［答案］

⑴某市科技服務(wù)中心以配置工人的勞務(wù)以及其服務(wù)中心掛靠某市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)的名

義入股的出資行為無效?！豆痉ā返?7條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、

知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法

律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外」本案中，科技服務(wù)中心以配置工人的勞務(wù)以

及其服務(wù)中心掛靠某市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)的名義入股出資行為不符合上述規(guī)定，應(yīng)屬無效，其

應(yīng)當(dāng)以其他合法出資方式補(bǔ)交出資50萬元。

⑵某市百貨公司轉(zhuǎn)讓其出資的行為無效。《公司法》第72條規(guī)定：“股東向股東以外的

人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求

同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以

上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！北景?/p>

中，雖然，公司章程中約定“如某一單位覺得該有限責(zé)任公司效益不好的話，可將其出資轉(zhuǎn)

讓給其他的投資人”，但百貨公司未經(jīng)紡織廠和科技服務(wù)中心同意就轉(zhuǎn)讓其出資是不符合法

律規(guī)定的，其行為是無效的。

⑶公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第73條的規(guī)定：“公司登記

機(jī)關(guān)對(duì)不符合規(guī)定條件的公司登記申請(qǐng)予以登記的，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接負(fù)貨人的主管人員

和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分」本案中，大昌有限責(zé)任公司股東的出資方式及公

司章程中的有關(guān)規(guī)定明顯與《公司法》的規(guī)定不符，公司登記機(jī)關(guān)本應(yīng)該不予登記或要求其

改正之后才能給予登記，但該公司卻被登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn),并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照從事生產(chǎn)經(jīng)營.對(duì)此.

公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)一定責(zé)任。

［評(píng)析］

本案的處理，關(guān)鍵在于了解有限責(zé)任公司的設(shè)立條件、公司章程的性質(zhì)及有限公司股東

出資轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

根據(jù)《公司法》第23條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列五個(gè)條件：⑴股東

符合法定人數(shù)。有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立。⑵股東出資達(dá)到法定資本最低限

額。法定資本是指公司向公司登記機(jī)關(guān)登記時(shí)實(shí)繳的出資額，即經(jīng)法定程序確認(rèn)的資本。我

國《公司法》第27條第三款根據(jù)行業(yè)的不同特點(diǎn)，規(guī)定了不同的法定資本最低限額。股東

出資不僅要達(dá)到法定資本的最低限額，還要符合法定的出資方式，《公司法》第27條規(guī)定，

股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以月貨幣估價(jià)并可以依法

轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。工業(yè)產(chǎn)

權(quán)主要包括專利權(quán)和注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，代表的是無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)。本案中，某市科技服務(wù)中心

提供的勞務(wù)及名義不屬于法律規(guī)定的出資形式，它沒有財(cái)產(chǎn)的屬性，而《公司法》中規(guī)定的

公司是以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，以股東的出資承擔(dān)責(zé)任的，同時(shí)也是公司生產(chǎn)經(jīng)營的基礎(chǔ)。所以某市

科技服務(wù)中心的出資不符合法律規(guī)定。⑶股東共同制定公司章程。公司章程不僅對(duì)公司存在

的理由作了說明并且加以限定，而且還規(guī)定了其目的宗旨、業(yè)務(wù)范圍、資本數(shù)額、公司機(jī)構(gòu)

及其職權(quán)和活動(dòng)方式等。因此，公司章程是關(guān)于公司組織及其活動(dòng)的基本規(guī)章。設(shè)立公司必

須制定公司章程，否則公司將不能成立。有限責(zé)任公司的章程由