弧形導(dǎo)軌公司企業(yè)組織相關(guān)的法律風(fēng)險管理

弧形導(dǎo)軌公司

企業(yè)組織相關(guān)的法律風(fēng)險管理

XXX有限責(zé)任公司

目錄

一、企業(yè)權(quán)益分配及法律風(fēng)險........................................3

二、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險........................................8

三、企業(yè)商業(yè)秘密法律風(fēng)險.........................................11

四、知識經(jīng)濟(jì)及知識產(chǎn)權(quán)概述.......................................15

五、合同履行過程中的法律風(fēng)險.....................................22

六、合同簽訂前隱藏的法律風(fēng)險.....................................32

七、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類.........................................42

八、納稅籌劃及法律風(fēng)險...........................................45

九、項目基本情況..................................................51

十、公司概況......................................................58

公司合并資產(chǎn)負(fù)債表主要數(shù)據(jù)........................................59

公司合并利潤表主要數(shù)據(jù)............................................59

H-一、SWOT分析..................................................59

十二、項目風(fēng)險分析................................................70

十三、項目風(fēng)險對策................................................72

十四、法人治理....................................................73

十五、發(fā)展規(guī)劃....................................................89

一、企業(yè)權(quán)益分配及法律風(fēng)險

（一）股權(quán)設(shè)置及法律風(fēng)險

股權(quán)設(shè)置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，但基本在最初設(shè)立公

司時都會有一個各方洽談出資份額的過程。往往考慮的是：公司由誰

享有控制權(quán)？各方的收益比例如，何均衡？當(dāng)股東之間發(fā)生爭執(zhí)時，

能否有效決策？

股權(quán)設(shè)置中可能出現(xiàn)平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)過分集中和股權(quán)平均分

散等畸形結(jié)構(gòu)。平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)容易出現(xiàn)股東僵局或者控制權(quán)與利益索

取權(quán)失衡問題，對股東和公司構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害。股權(quán)過分集中會造成

“一股獨大”的情況，股東會、董事會和監(jiān)事會形同虛設(shè)，企業(yè)無法

擺脫“一言堂”和“家長式”管理模式。不僅對公司股東的利益保護(hù)

不利，對公司的長期發(fā)展不利，而且對公司大股東本身也存在不利。

在股權(quán)平均分散的股權(quán)設(shè)置結(jié)構(gòu)中，由于缺乏具有相對控制力的股東,

各小股東從公司的利益索取權(quán)有限，參與管理的熱情不高，公司的實

際經(jīng)營管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成，缺失股東的有效監(jiān)督，管

理層道德風(fēng)險問題會比較嚴(yán)重。另外，大量的小股東在股東會中相互

制約，要想通過決議必須通過復(fù)雜的投票和相互的爭吵。公司大量的

精力和能量消耗在股東之間的博奔活動中，也不利于公司的發(fā)展。

股權(quán)設(shè)置中還可能出現(xiàn)特殊的股權(quán)設(shè)置，即夫妻股東的問題。以

夫妻共同財產(chǎn)出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，注冊的夫妻股權(quán)比例的設(shè)置

往往帶有一定的任意性或者僅僅出于形式上的需要，并不反映夫妻實

際權(quán)益的分配。工商登記不能作為財產(chǎn)所有權(quán)份額的依據(jù)，工商登記

中載明的夫妻投資比例并不等同于財產(chǎn)約定。因“夫妻公司”引發(fā)的

法人資格否定的糾紛，主要體現(xiàn)在公司債權(quán)人要求償還債務(wù)和夫妻離

婚訴訟兩種情況中。

（二）隱名出資及法律風(fēng)險

公司中的隱名出資是指一方（隱名出資人）實際認(rèn)購出資，但公

司的章程、股東名冊或其他工商登記材料的出資人卻為他人（顯名出

資人）的法律現(xiàn)象。實際的出資認(rèn)購人是隱名出資人，而公司的章程、

股東名冊或其他工商登記資料記載的出資人是顯名出資人。實際中隱

名出資人既有公司的隱名股東，也有合伙企業(yè)的隱名合伙人。

1、隱名出資人基本法律風(fēng)險

實際中設(shè)立隱名股東一般出于兩種原因：一種是非規(guī)避法律方面

的原因，常見的如實際出資人不愿意公開自身的經(jīng)濟(jì)狀況等；另一種

是隱名股東的設(shè)立，主要是為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。

以規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定為目的設(shè)立的隱名出資人，由于行為本身

具有違法性，隱名出資人與顯名出資人之間關(guān)于企業(yè)權(quán)益的協(xié)議通常

應(yīng)當(dāng)歸于無效。因此所導(dǎo)致的出資人地位的糾紛必然給企業(yè)造成較大

的法律風(fēng)險，如果顯名出資人與隱名出資人之間的違法行為影響企業(yè)

的存續(xù)，則這種法律風(fēng)險就更為嚴(yán)重了。

在非規(guī)避法律的隱名出資人設(shè)置中，顯名出資人與隱名出資人之

間確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

但是在涉及第三人的交易中，隱名出資人不得以工商登記不實對抗第

三人。在這種情況下，企業(yè)仍然面臨著交易不確定的法律風(fēng)險。從設(shè)

置隱名出資人本身而言，法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下幾點。

(1)隱名出資人與顯名出資人之間協(xié)議約定事項不完善帶來的法

律風(fēng)險，包括雙方對一些情況約定不明、約定內(nèi)容本身存在歧義等。

(2)協(xié)議效力不被確認(rèn)的法律風(fēng)險。我國目前并沒有關(guān)于隱名出

資人的明確規(guī)定，在理論上也存在一些爭議，發(fā)生糾紛時更多依賴于

法官的自由裁量權(quán)，一旦協(xié)議效力不被確認(rèn)，事情的處理方式將與出

資人最初設(shè)想的完全不同。

(3)涉及第三人交易的法律風(fēng)險。無論隱名出資人與顯名出資人

之間如何約定，第三人都無從得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隱名出資人將陷入被動局面。

2、與隱名出資人相關(guān)的法律問題

與隱名出資人相關(guān)的法律問題主要有3種情況：虛擬出資人、空

股股東和干股股東。

（1）虛擬出資人。虛擬出資人，又稱冒名股東，包括以實際不存

在的人的名義出資并登記和盜用真實的人的名義出資兩種情形。虛擬

出資人不同于隱名出資人，隱名出資人是基于自己的意思表示，而虛

擬出資人并非其本身意志表現(xiàn)，或是根本不存在的自然人或法人等主

體。虛擬出資人多數(shù)是為了規(guī)避法律，其帶來的危害是十分嚴(yán)重的，

一旦公司被認(rèn)定不能成立，股東責(zé)任必然被加重。虛擬出資人的法律

風(fēng)險屬于違法風(fēng)險，風(fēng)險值明顯高于隱名出資人的法律風(fēng)險。

（2）空股股東?？展晒蓶|是指雖經(jīng)認(rèn)購股權(quán)但在應(yīng)當(dāng)繳納股權(quán)款

項之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵股東?？展晒?/p>

東與隱名股東的主要區(qū)別如下。①隱名股東一般實際履行了出資義務(wù);

而空股股東是未按照法定或約定將對應(yīng)的資本繳付到位。②隱名股東

是否享有股東權(quán)利處于不確定狀態(tài)，而空股股東實際享有與其出資相

對應(yīng)的股權(quán)。③隱名股東在一定情形下可以顯名，而空股股東一般不

會因出資的遲延履行而當(dāng)然喪失股東資格，但空股股東極有可能因為

出資遲延履行而承擔(dān)其他加重義務(wù)。我國法律有關(guān)于出資不到位或出

資不實的責(zé)任規(guī)定，嚴(yán)重的可能承擔(dān)刑事責(zé)任?？展晒蓶|不僅存在個

人的法律風(fēng)險，同樣會對企業(yè)造成影響，因此這種法律風(fēng)險在評估中

也屬于高風(fēng)險范疇。

（3）干股股東。干股股東，一般是指具備股東的形式特征并實際

享有股東權(quán)利，但自身未實際出資的股東。干股多是基于公司及其他

股東的獎勵或者贈與形成的，確切地說干股股東是有實際出資的，只

不過其出資是由公司或者他人代為交付的。處理因干股股東引起的糾

紛時應(yīng)尊重并承認(rèn)干股持有者的股東資格，同時應(yīng)盡可能維護(hù)贈與干

股股權(quán)時的協(xié)議。

（三）公司僵局的法律風(fēng)險

公司的正常運行是通過股東行使權(quán)利和公司管理機(jī)構(gòu)行使職權(quán)實

現(xiàn)的。因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，經(jīng)常會出現(xiàn)

公司運行的障礙，嚴(yán)重者甚至使公司的運行機(jī)制完全失靈，股東會、

董事會、監(jiān)事會等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無法對公司的任何事項作出任

何決議，公司的一切事務(wù)陷入癱瘓，這就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司決策和管理所實行的多數(shù)表決制度。

如果股東或董事之間發(fā)生激烈的爭執(zhí)，采取完全對抗的態(tài)度，任何一

方都無法形成法律或章程要求的表決多數(shù)，從而產(chǎn)生股東僵局和董事

會僵局。除此之外，還可能出現(xiàn)監(jiān)事會僵局與其他僵局。

公司僵局無論是對公司還是對股東都會構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害，在法律風(fēng)

險中這種將引發(fā)公司存續(xù)危機(jī)的風(fēng)險是絕對的高損害風(fēng)險。當(dāng)公司出

現(xiàn)僵局時，因經(jīng)營決策無法作出，公司的業(yè)務(wù)活動不能正常進(jìn)行；因

管理的癱瘓和混亂，公司的財產(chǎn)在持續(xù)地?fù)p耗和流失；因相互之間的

爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼看公司的衰敗

和破落，公司財產(chǎn)的損耗和流失，投資者卻無所作為，無能為力。應(yīng)

當(dāng)說評估重點不是公司僵局發(fā)生的損害結(jié)果、解決成本，更應(yīng)當(dāng)從發(fā)

生公司僵局的概率和頻率角度考慮確定其風(fēng)險值。

二、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險

市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認(rèn)真選擇一種恰當(dāng)?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應(yīng)履行的義務(wù)。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營需要，因而產(chǎn)生的法律風(fēng)險必然損害投資者利益。

（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風(fēng)險

公司股東承擔(dān)有限責(zé)任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設(shè)立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負(fù)弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復(fù)雜等都會給不適當(dāng)?shù)耐顿Y者帶來法律風(fēng)險。

（1）資金不足的法律風(fēng)險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營的項目并不需要太多資

金，于是進(jìn)行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務(wù)亦應(yīng)

承擔(dān)責(zé)任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責(zé)任同樣無

法實現(xiàn)。

（2）特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風(fēng)險。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營項目成立公司，項目完戌后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應(yīng)當(dāng)依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強(qiáng)制承擔(dān)清

算責(zé)任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

（3）缺乏法定人數(shù)的法律風(fēng)險?！豆痉ā穼τ邢挢?zé)任公司和股

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達(dá)到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴(yán)重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設(shè)立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責(zé)任公司更高，為了滿足較低的設(shè)立要

求，仍有投資者刻意設(shè)立普通有限責(zé)任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風(fēng)險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認(rèn)為自己辦企業(yè)賺錢，應(yīng)該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關(guān)系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營問題，所有合伙人都將承擔(dān)無限連帶責(zé)任，其法律風(fēng)險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風(fēng)險

不少企業(yè)經(jīng)營者存在一個誤區(qū)，認(rèn)為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

貝I企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴(kuò)張能力更強(qiáng)，導(dǎo)致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴(yán)

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關(guān)注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風(fēng)險、運營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)

險、政治風(fēng)險、市場風(fēng)險、法律風(fēng)險（含合規(guī)風(fēng)險）、不可抗力風(fēng)險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風(fēng)險，如信息披露風(fēng)險、

公司治理風(fēng)險（含董事責(zé)任風(fēng)險）、關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險、證券市場風(fēng)險、

退市風(fēng)險等多種風(fēng)險，因此法律風(fēng)險程度明顯加大。

三、企業(yè)商業(yè)秘密法律風(fēng)險

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有

實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。我國《反不

正當(dāng)競爭法》、《勞動法》、《刑法》等法律都對商業(yè)秘密進(jìn)行了保

護(hù)。

商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)相比，具有如下幾個特點。①商業(yè)秘密

保護(hù)范圍廣泛。與專利制度保護(hù)的專利相比，商業(yè)秘密制度保護(hù)的技

術(shù)范圍更大，凡是能夠用專利制度保護(hù)的專有技術(shù)都可以采用商業(yè)秘

密制度來保護(hù)；有些可借助商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，專利制度則無能為

力。②商業(yè)秘密保護(hù)成本低。商業(yè)秘密保護(hù)無須申請專利、維護(hù)專利

的費用，其成本相對較低。③商業(yè)秘密保護(hù)沒有期限限制。專利保護(hù)

貝〔具有期限性，專利期滿后，發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)入公有領(lǐng)域，所有人都可以

免費實施。而若采用商業(yè)秘密的方式保護(hù)，只要企業(yè)保密工作做得好、

不泄密，就可以永遠(yuǎn)使用下去。因此，對技術(shù)難度大，預(yù)計其他企業(yè)

在一定期限內(nèi)不可能開發(fā)出來的專有技術(shù)，企業(yè)應(yīng)考慮選擇采用商業(yè)

秘密方式進(jìn)行保護(hù)。

商業(yè)秘密法律風(fēng)險中最根本的就是商業(yè)秘密的泄露風(fēng)險。企業(yè)應(yīng)

注意以下環(huán)節(jié)發(fā)生商業(yè)秘密泄密的法律風(fēng)險。

1、核心人才流動泄露商業(yè)秘密

掌握商業(yè)秘密的技術(shù)人員或管理人員被業(yè)務(wù)競爭的單位“挖走”，

是企業(yè)商業(yè)秘密泄露的主要途徑。此外，人才流動還應(yīng)包括在職職工

兼職、退休職工為他人提供服務(wù)等。

防范人才流動導(dǎo)致的商業(yè)秘密泄露，應(yīng)注意從簽署與核心人才的

勞動合同入手，在與他們的勞動合同中，應(yīng)對商業(yè)秘密的保護(hù)作出明

確的約定，避免企業(yè)人員管理的缺陷。

2、商業(yè)間諜導(dǎo)致商業(yè)秘密泄密

某些公司為了減少成本，采取向?qū)κ治缮虡I(yè)間諜的方式，獲取

競爭對手的商業(yè)秘密。為了避免這種商業(yè)間諜導(dǎo)致商業(yè)秘密泄密，企

業(yè)的人事主管部門在核心人才的人事任免、聘用方面，應(yīng)仔細(xì)審查被

錄用的職員的職業(yè)背景和經(jīng)歷，辨別是否可能系競爭對手委派的“臥

底”。

3、發(fā)表學(xué)術(shù)論文帶來商業(yè)秘密的泄密

某些企業(yè)的專業(yè)人士為了建立和現(xiàn)固其個人在本領(lǐng)域的學(xué)術(shù)地位

和專業(yè)威望，通過發(fā)表學(xué)術(shù)論文的形式，介紹其最先進(jìn)的研究成果。

論文發(fā)表后，該技術(shù)進(jìn)入了公眾視野，企業(yè)無法通過商業(yè)秘密來保護(hù)

該技術(shù)。

企業(yè)防范發(fā)表論文泄露商業(yè)秘密的法律風(fēng)險的方法是：企業(yè)與職

員簽署合同，約定工作范圍內(nèi)的技術(shù)和方法不得以講座、技術(shù)交流、

發(fā)表論文等任何形式泄露。

4、接待來訪等原因泄露商業(yè)秘密

明星企業(yè)通過接受采訪、參觀等途徑，可以提高企業(yè)的公眾形象。

然而，采訪、參觀本身也是商業(yè)失密的重要渠道。

防范類似風(fēng)險的方法是，企業(yè)建立完善的對外接待政策，注意在

接受采訪和參觀過程中商業(yè)秘密的保護(hù)；組織的參觀應(yīng)避開核心的敏

感區(qū)域；與來訪者、參觀者簽訂保密協(xié)議；不把最核心的秘密介紹給

來訪記者等。

5、簽署合同泄露商業(yè)秘密

有時候企業(yè)對外商業(yè)談判、簽署協(xié)議的過程中，為了達(dá)成合同條

款，雙方需要逐步向?qū)Ψ教峁┮恍┬畔?、產(chǎn)品資料、性能數(shù)據(jù)等。有

些場合下，可能最終協(xié)議沒簽成，卻反而泄露了商業(yè)秘密。如何防止

商業(yè)秘密被泄露，這就要充分利用保密協(xié)議或者框架協(xié)議中的保密條

款。為了保護(hù)商業(yè)秘密，防范法律風(fēng)險，企業(yè)在對外進(jìn)行商業(yè)談判之

初就應(yīng)簽署保密協(xié)議。尤其是涉及重大投資、融資、增資擴(kuò)股、公司

并購等項目中，簽署一份完善的保密協(xié)議是非常必要的。這樣可以保

證即便最終未能成交，不會因為談判的進(jìn)展而泄露商業(yè)秘密。否則，

若沒簽署保密合同，就可能導(dǎo)致要么企業(yè)不敢給對方提供必要的交易

參考信息，造成交易障礙；要么提供這類信息后被對方泄露出去，影

響公司未來經(jīng)營。

一般保密合同可以包括以下條款。

(1)保密信息接受方的公司高層管理人員包括董事，合伙人，高

級職員，雇員，法律顧問及代表人或代理人，在保密協(xié)議中承諾對有

關(guān)本項目的資料、信息進(jìn)行保密。

(2)對保密信息進(jìn)行定義?！氨Ｃ苄畔ⅰ笔侵杆杏膳斗较蚪?/p>

受方及其代表通過任何形式或媒介提供的與本項目有關(guān)的所有非公開

的信息。保密信息包括但不限于由接受方及其代表整理的所有分析、

編輯及其他包含與本項目有關(guān)信息的文件(也就是派生文件)。

(3)保密信息的例外。保密信息不包含以下信息：①并非由本協(xié)

議接受方違背本協(xié)議所造成的、巳經(jīng)或正在公開的信息；②接受方在

非保密的基礎(chǔ)上，已經(jīng)或正在獲得的信息，并且接受方并未知道提供

信息的來源方對保密信息負(fù)有保密義務(wù)的信息；③接受方或其代表在

接受披露方提供此信息前已經(jīng)獲取的信息；④在未使用保密信息的情

況下，由接受方或其代表開發(fā)的信息。

(4)泄密賠償?shù)募s定。保密信息的接受方同意，在其違約泄密的

情況下，承諾賠償經(jīng)濟(jì)損失。包括全部直接損失和間接損失。包括訴

訟發(fā)生的全部費用、合理的律師費等。

(5)保密信息的銷毀。在保密信息披露方的要求下，接受方將銷

毀或返還披露方所有保密信息(包括計算機(jī)硬盤中的電子文檔)，銷

毀所有派生文件。

如果在洽商、談判過程中被對方泄露商業(yè)秘密或者不當(dāng)使用企業(yè)

的商業(yè)秘密，企業(yè)可以拿起法律武器保護(hù)自身合法權(quán)益。我國《合同

法》第四十三條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無

論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥?/p>

用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、知識經(jīng)濟(jì)及知識產(chǎn)權(quán)概述

(一)知識經(jīng)濟(jì)

對企業(yè)競爭優(yōu)勢的長期研究，經(jīng)歷了20世紀(jì)80年代早期以資源

為基礎(chǔ)的企業(yè)資源理論和90年代早期以能力為基礎(chǔ)的企業(yè)能力理論以

后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)競爭優(yōu)勢不是由企業(yè)所處的市場與市場機(jī)會等外在于企

業(yè)的因素外生決定的，也不是由企業(yè)所擁有的一般資源簡單地內(nèi)生決

定的，而是由企業(yè)的特殊資源一一知識內(nèi)生決定的。企業(yè)知識理論應(yīng)

運而生，它的主要觀點包括：企業(yè)是知識的集合體，知識的生產(chǎn)、使

用和創(chuàng)造成為企業(yè)的基本活動，并且是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的源泉。

企業(yè)的知識存在于消費者需求、行為和購買動機(jī)，解決問題能力

的技術(shù)程序，產(chǎn)品和市場潛力，具有能力的供應(yīng)商和價格結(jié)構(gòu)，具有

經(jīng)驗和專長的雇員等之中。知識可能被保存在團(tuán)體或組織內(nèi)部和網(wǎng)絡(luò)

層面，它經(jīng)常和其他資源“擁綁”在一起。在知識經(jīng)濟(jì)時代，“知識”

要素已從其他生產(chǎn)要素中分離出來，獨立戌為一種重要的要素，在經(jīng)

濟(jì)運行中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。新古典經(jīng)濟(jì)增長學(xué)派代表，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)

獎得主美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅伯特，索洛根據(jù)美國1909年到1949年的統(tǒng)計

資料，測算出技術(shù)進(jìn)步對經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)率超過80%,而且發(fā)現(xiàn)在技術(shù)

進(jìn)步率中有60%依賴于勞動者受教育的水平和培訓(xùn)的增長，這充分說明

了知識在經(jīng)濟(jì)增長中的重要作用。之后，達(dá)爾尼夫（1998）的研究發(fā)

現(xiàn)，1948—1984年間的經(jīng)濟(jì)增長中有高達(dá)66%的增長是資本和勞動力

無法解釋的。根據(jù)布魯金機(jī)構(gòu)的一項調(diào)查顯示，1980年美國企業(yè)市場

價值中，企業(yè)物質(zhì)資產(chǎn)占62%,而到1990年這一數(shù)字已下降到38%。

最新的一項統(tǒng)計表明，在當(dāng)前企業(yè)所創(chuàng)造的價值中，50%?90%源自于

對知識資本的管理，而非對傳統(tǒng)物質(zhì)資產(chǎn)的管理。這一判斷在新經(jīng)濟(jì)

企業(yè)中得到有力證明，如微軟公司，1995年的市值為4910億美元，而

當(dāng)年該公司的物質(zhì)資產(chǎn)僅為450億美元，公司市值中有90.83%源自于

智力資本?？煽诳蓸饭?995年市值為7860億美元，而當(dāng)年該公司

的物質(zhì)資產(chǎn)僅為520億美元，智力資本占該公司市值的93.38獷0。傳

統(tǒng)上，企業(yè)正常運營所需要的基本經(jīng)濟(jì)資源分為3類：土地、勞動和

資本。但它們已越來越不能解釋所有的實際經(jīng)濟(jì)增長，使得經(jīng)濟(jì)學(xué)家

們將視野轉(zhuǎn)向了傳統(tǒng)的土地、資本和勞動三要素以外的要素一技術(shù)和

（知識）教育。20世紀(jì)80年代，加利福尼亞州大學(xué)伯克利分校的羅默

教授根據(jù)這些新的經(jīng)濟(jì)增長現(xiàn)象，提出了經(jīng)濟(jì)增長的四要素理論，其

核心思想是將知識作為經(jīng)濟(jì)增長更為重要的因素。在知識經(jīng)濟(jì)條件下,

企業(yè)價值增長越來越多地依賴于知識和技能帶來的價值，知識和技能

不論是在個人、組織還是國家水平上，正日益成為經(jīng)濟(jì)增長和繁榮的

關(guān)鍵。

（二）知識產(chǎn)權(quán)

在知識成為最重要的生產(chǎn)要素的情況下，掌握這些知識的團(tuán)體就

必然要尋求通過國家、法律和制度對知識的重要地位和權(quán)屬進(jìn)行確認(rèn)

和保護(hù)，即發(fā)展到今天的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度（其表現(xiàn)形式有版雙、商

標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、地理標(biāo)志、植物新品種、集成電路布圖設(shè)

計等），而法律對知識的這種確認(rèn)和保護(hù)又轉(zhuǎn)而促使各團(tuán)體竭力創(chuàng)造

并利用好這些重要的知識財富。

利益團(tuán)體尋求對其知識財富的保護(hù)，即知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的建立

和完善，表現(xiàn)在國際層面上，從1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》

開始，國際社會相繼制定了伯爾尼公約、商標(biāo)注冊馬德里協(xié)定、世界

版權(quán)公約、保護(hù)鄰接權(quán)的羅馬公約、專利合作協(xié)定、TRIPS等一系列的

國際公約。也先后出現(xiàn)了巴黎聯(lián)盟（1883—1893）、伯爾尼聯(lián)盟

（1886—1893）＞保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局（簡稱BIRPI,1893—

1970）、聯(lián)合國教科文組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織（1970年開始代替

BIRPI）、世界貿(mào)易組織等從事知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與國際協(xié)調(diào)的機(jī)構(gòu)。所

有這些體制的建立，除了加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)外，更是有利于那些

知識產(chǎn)權(quán)發(fā)達(dá)的國家知企業(yè)利用其知識資源維護(hù)自己的競爭優(yōu)勢地位。

在國家層面上，除伊朗和朝鮮外，絕大多數(shù)國家都建立了知識產(chǎn)

權(quán)法律保護(hù)制度。我國自改革開放以來也開始了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，

先后進(jìn)行了一系列的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法，如1982年《商標(biāo)法》、1985

年《專利法》、1990年《著作權(quán)法》等，并先后加入了一些知識產(chǎn)權(quán)

類國際公約，如1985年加入巴黎公約、1989年加入馬德里協(xié)定、1992

年加入伯爾尼公約和世界版權(quán)公約、1993年加入專利合作協(xié)定、1994

年簽署并于2001年12月11日起對我國生效的TRIPS等。

知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和完善又轉(zhuǎn)而推動著各利益團(tuán)體（主要是企

業(yè)，企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)的主體）對知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、利用和維護(hù)。各企

業(yè)紛紛將知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為企業(yè)參與市場競爭、國際競爭的重要手段

和橋梁。世界上幾乎所有的跨國公司都設(shè)有知識產(chǎn)權(quán)管理部門，以管

理知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)工作、開拓市場、增強(qiáng)企業(yè)的競爭力、遏制競爭對

手。相比之下，國內(nèi)企業(yè)普遍存在知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄、缺乏科技創(chuàng)新

激勵機(jī)制、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)擁有量少、技術(shù)含量低等問題。

據(jù)統(tǒng)計，在國際專利申請中，中國發(fā)明專利的國際申請量只有美

國和日本的1/30,韓國的1/4,我國企業(yè)申請的專利只占世界專利總

量的1%?2%,出口產(chǎn)品中擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的只占10%。在我國發(fā)明

專利申請和受理中，在1985年4月1日?2004年10月31日期間，我

國企業(yè)被授予的發(fā)明專利僅占35.7%,而外國企業(yè)卻占到64.3%,且主

要集中在光學(xué)、無線電傳播、移動通信等高新技術(shù)領(lǐng)域。國外一些大

企業(yè)如日立公司、IBM公司等，其1年的專利申請量就超過了我國所有

企業(yè)1年的專利申請量，美國的杜邦公司擁有3萬多項專利，美國電

話電報公司擁有5萬多項專利。2000年美國一份研究報告稱美國企業(yè)

創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)的價值已經(jīng)超過有形資產(chǎn)，在資產(chǎn)總值中所占的比例

高達(dá)60%。在我國現(xiàn)有的780多萬家大小企業(yè)中，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的

僅有2000家，有99%的企業(yè)沒有申請專利，擁有自己商標(biāo)的企業(yè)也僅

占40%o

（三）知識產(chǎn)權(quán)特征

知識產(chǎn)權(quán)制度是人類的一項偉大發(fā)明，它以榮譽、社會地位和財

富為杠桿，發(fā)掘每個人生命中最為寶貴的創(chuàng)造本能，為生生不息的創(chuàng)

造之火添加利益的柴薪。知識產(chǎn)權(quán)法律制度以制度文明為杠桿，恰當(dāng)

地找到利益的支點，一端有效地激發(fā)了人們的創(chuàng)造熱情，另一端把個

人才智轉(zhuǎn)化為無盡的社會財富，極大地推動了人類物質(zhì)文明和精神文

明的進(jìn)步。知識產(chǎn)權(quán)具有以下特征。

1、知識產(chǎn)權(quán)是一種無形資產(chǎn)

知識產(chǎn)權(quán)的客體即智力成果，是一種沒有形體的精神財富?？腕w

的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，也是該項權(quán)利與有形財產(chǎn)所有權(quán)

的最根本區(qū)別。

2、知識產(chǎn)權(quán)的專有性

知識產(chǎn)權(quán)是一種專有的民事權(quán)利，它同所有權(quán)一樣具有排他性和

絕對性的特點。不過由于智力成果是精神領(lǐng)域的產(chǎn)品，知識產(chǎn)灰的效

力內(nèi)容不同于所有權(quán)的效力內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)專有性，主要表現(xiàn)在以下

兩個方面。

(1)知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人所獨占，權(quán)利人莖斷這種專有權(quán)并受到法

律保護(hù)，沒有法律規(guī)定或權(quán)利人許可，任何人不得使用權(quán)利人的智力

成果。

（2）對于同一項智力成果，不允許有兩個或兩個以上的同一屬性

的知識產(chǎn)權(quán)并存。

3、知識產(chǎn)權(quán)的時間性

知識產(chǎn)權(quán)具有時間性特點，一旦超出法律規(guī)定的有效期限，這一

權(quán)利就自動消滅，知識成果就會轉(zhuǎn)化為整個社會的共同財富，為全人

類共同使用。這一特點是知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)的主要區(qū)別之一。如發(fā)

明專利為20年，實用新型專利和外觀設(shè)計專利為10年，從申請日起

算。著作權(quán)保護(hù)期限較長，我國規(guī)定的著作權(quán)保護(hù)期限是作者終身和

死后50年，有些國家是作者終身和死后70年。

4、知識產(chǎn)權(quán)的地域性

知識產(chǎn)權(quán)作為一種專有權(quán)，在空間上的效力并不是無限的，而是

受到地域性的限制，即有嚴(yán)格的領(lǐng)土性，其效力僅限于本國境內(nèi)。除

簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，知識產(chǎn)權(quán)沒有域外效力，域外

的其他國家對這種權(quán)利沒有保護(hù)的義務(wù)，域外的任何人均可在自己的

國家內(nèi)自由使用該智力成果，既無須取得權(quán)利人的同意，也不必向權(quán)

利人支付報酬。要想使某項知識產(chǎn)權(quán)在域外也得到法律的保護(hù)，就必

須依照共同參加的國際公約或雙方簽訶的協(xié)定，到請求保護(hù)的國家去

提出申請或進(jìn)行登記。否則，它是得不到外國法律的保護(hù)的。另外，

知識產(chǎn)權(quán)在某一國家失效，絲毫不影響該項知識產(chǎn)權(quán)在其他國家已取

得的權(quán)利。

21世紀(jì)是知識競爭的世紀(jì)，知識的競爭導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)面臨種種風(fēng)

險。其中，法律風(fēng)險顯得尤為突出。這是因為知識產(chǎn)權(quán)完全依賴于法

律，任何來自法律上的威脅都將意味著權(quán)利人將完全喪失所有雙。但

目前我國不少企業(yè)尚未建立知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險防范機(jī)制，科研開發(fā)與

知識產(chǎn)權(quán)管理、技術(shù)創(chuàng)新與依法保護(hù)明顯脫節(jié)。因此，知識產(chǎn)灰保護(hù)

應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)建立健全法律風(fēng)險防范機(jī)制的一項重點工作。在充滿風(fēng)

險的環(huán)境下，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的所有者和使用者首先需要認(rèn)清的就是他

們的知識產(chǎn)權(quán)面臨著哪些風(fēng)險。

五、合同履行過程中的法律風(fēng)險

合同履行是合同生效后，合同當(dāng)事人按照合同的約定，履行其義

務(wù)，如交付貨物、完成工作、提供勞務(wù)、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果,

是構(gòu)成合同法律效力的主要內(nèi)容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風(fēng)險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪

失履行能力或?qū)Ψ匠霈F(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導(dǎo)致己方生產(chǎn)經(jīng)

營遭受重大影響的風(fēng)險；該類法律風(fēng)險也包括在合同履行過程中因己

方生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整而可能發(fā)生己方違

約需承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。按《合同法》規(guī)定，違約行為包括不履行、

不適當(dāng)履行及遲延履行3種形態(tài)。不履行是指當(dāng)事人一方不履行全部

合同義務(wù)，根本不能實現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根

本違約和預(yù)期違約。不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合

約定，即當(dāng)事人雖然履行了合同義務(wù)，但其履行不符合合同的約定。

不適當(dāng)履行通常包括標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

（一）對方違約的合同救濟(jì)及法律風(fēng)險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業(yè)幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當(dāng)。當(dāng)出現(xiàn)對方違約的情況時，企業(yè)能夠做

的就是及時采取恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施避免因此產(chǎn)生的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。同

時積極行使法定或約定的權(quán)利，固定相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對方相

應(yīng)的責(zé)任。若因沒有規(guī)范行使權(quán)利導(dǎo)致權(quán)利消滅，或者沒有取得有利

證據(jù)，或者因自己不慎導(dǎo)致承認(rèn)對方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌

補(bǔ)的法律風(fēng)險。

1、抗辯權(quán)的行使及法律風(fēng)險

《合同法》規(guī)定的抗辯權(quán)是指合同的履行過程中，對抗請求權(quán)或

否認(rèn)對方主張權(quán)利主張的權(quán)利，也稱異議權(quán)?？罐q權(quán)的主要功能在于

行使這種權(quán)利可使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生?！逗贤?/p>

法》規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)3種。同時

履行抗辯權(quán)（又稱不履行抗辯權(quán)）是指沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同

中，當(dāng)事人一方在對方當(dāng)事人未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付。

法律上設(shè)立同時履行抗辯權(quán)的目的在于維持當(dāng)事人在利益關(guān)系上的公

平。后履行抗辯權(quán)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人，到期未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)有重大瑕疵時,

后履行義務(wù)一方為保護(hù)自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人在合同生效后自己一方履行義務(wù)完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權(quán)利。不安抗辯雙的設(shè)

立在于預(yù)防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當(dāng)事人

的利益。

法律為防止抗辯權(quán)濫用，針對不同的抗辯權(quán)規(guī)定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權(quán)必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避

債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他

情形。

若企業(yè)不當(dāng)行使抗辯權(quán)，則可能因行為不當(dāng)而構(gòu)成違約行為，給

自身造成法律風(fēng)險。同時在他人行使抗辯權(quán)時，也需要準(zhǔn)確衡量其抗

辯權(quán)是否符合法定條件、程序，以有效維護(hù)自身權(quán)益。在對方按照規(guī)

定要求行使不安抗辯權(quán)時，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向

對方提供適當(dāng)擔(dān)保要求恢復(fù)履行。

2、債權(quán)保全措施及法律風(fēng)險

債權(quán)保全措施是指為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的

債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利,

或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現(xiàn)

在代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使上。代位權(quán)是為了保全債權(quán)人的債權(quán)而設(shè)置

的一項制度，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）

享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債灰，可

以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)的行使主要是為了防止

債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少，或稱為保持債務(wù)人的財產(chǎn)。撤銷權(quán)是指當(dāng)債

務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)，實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于

債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人實施的行為。

但撤銷權(quán)的行使必須依據(jù)一定的訴訟程序進(jìn)行。撤銷權(quán)的行使是為了

恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)得到保證。

債權(quán)保全措施是債權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益的有效策略，企業(yè)在自身權(quán)

益受到侵害時，若沒有及時采用相應(yīng)的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風(fēng)險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三

人主張債務(wù)人的債權(quán)，則因為違反法定要求而無法達(dá)到保全措施的效

果。另外法律規(guī)定了撤銷權(quán)行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權(quán)，將給企業(yè)造成嚴(yán)重的損害。

實踐中，不少企業(yè)不懂得運用債權(quán)保全措施維護(hù)自身權(quán)益，這樣

的法律風(fēng)險較債權(quán)保全措施運用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險更為嚴(yán)重。甚至有些

企業(yè)明知債務(wù)人有惡意逃避債務(wù)的情況，但并不了解自身享有代位權(quán)

或撤銷權(quán)，這種法律風(fēng)險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

社會經(jīng)濟(jì)活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好

的交易條件或特殊的經(jīng)營惡化，導(dǎo)致不愿繼續(xù)履行合同。應(yīng)該說己方

違約本身已經(jīng)構(gòu)成企業(yè)法律風(fēng)險，其救濟(jì)措施本身就是對法律風(fēng)險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風(fēng)險。但畢竟這

種救濟(jì)是被動的，原則上公司還是應(yīng)當(dāng)盡量履行簽訂的合同。

當(dāng)有第三方介入的合同，某些義務(wù)的履行不僅依賴當(dāng)事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責(zé)任不以當(dāng)事人具有過錯為要件,

因此第三方造成的違約同樣應(yīng)當(dāng)視為己方違約。

1、為對方提供違約證據(jù)的法律風(fēng)險

企業(yè)主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續(xù)履行的困難，以期望與對方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形

式要求與對方協(xié)商解除，一旦協(xié)商不成，則對方將利用函件作為證明

企業(yè)違約的證據(jù)。這種行為直接造成企業(yè)的法律風(fēng)險。而且即使企業(yè)

事后期望繼續(xù)履行合同，對方仍然可能根據(jù)企業(yè)提供的書面證據(jù)拒絕

履行合同，認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成根本違約，對方根據(jù)法定要求解除合同,

同時追究企業(yè)的違約責(zé)任。

2、不當(dāng)成就解除條件的法律風(fēng)險

一些合同當(dāng)事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業(yè)為利用有關(guān)的約定，故意成就解除條件，然后向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合

同的通知。根據(jù)《合同法》第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己

的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l

件成就的，視為條件不成就?！?/p>

因此企業(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風(fēng)險，一旦

認(rèn)定“視為條件不成就“，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風(fēng)險屬于階段性法律風(fēng)險，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)

事項處理完畢，則該法律風(fēng)險消失。但若對方認(rèn)為企業(yè)行為不當(dāng)，糾

紛發(fā)生概率極大。因此該法律風(fēng)險屬于持續(xù)時間短的高風(fēng)險。

3、違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險

在履行活動涉及第三方的合同中，企上與第三方之間合同約定的

違約責(zé)任小于企業(yè)與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導(dǎo)致企業(yè)

違約行為，企業(yè)將承擔(dān)兩份合同之間需要承擔(dān)責(zé)任的差額。如在運輸

合同中約定運送貨物應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的日期，若遲延按照原合同的責(zé)任大小

承擔(dān)賠償義務(wù)。這種違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險，在法律風(fēng)險評

估活動中，通過對相關(guān)的兩份合同對比，才能夠發(fā)現(xiàn)。

（三）不可抗力的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護(hù)無

過錯當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則

的實現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事

交易時，充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險，并在風(fēng)險發(fā)生后合理地解決

風(fēng)險損失的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險、鼓勵交易的目的。

一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當(dāng)事人應(yīng)

當(dāng)履行通知義務(wù)、預(yù)防損失擴(kuò)大等一系列附隨義務(wù)，否則可能導(dǎo)致不

可抗力不被認(rèn)可。目前法律對違約的認(rèn)定不考慮當(dāng)事人主觀是否具有

過錯，只要客觀事實構(gòu)成違約，當(dāng)事人不能證明具有免責(zé)事由，就應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

1、通知義務(wù)及法律風(fēng)險

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：”當(dāng)事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應(yīng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失?！庇?/p>

于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風(fēng)險容易引發(fā)雙方發(fā)

生訴訟。

不可抗力通知義務(wù)履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義

務(wù)時方式不當(dāng)，同樣構(gòu)成企業(yè)的法律風(fēng)險。不少企業(yè)因為情況緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務(wù)，這些方式很難形成有效證據(jù)證明

通知義務(wù)的履行，企業(yè)在履行這些義務(wù)之后仍應(yīng)當(dāng)以函件形式補(bǔ)充通

知，否則因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)予以評估。

判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡單的活動，企業(yè)懷疑不可抗

力事件發(fā)生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信

息明確時就喪失了最好的減少損失的時機(jī)；但是貿(mào)然通知又可能因沒

有不可抗力事件發(fā)生而給企業(yè)造成違約法律風(fēng)險。因此雙方合同中對

此是否約定在懷疑不可抗力將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，采用提示性信息

方式通知對方，至關(guān)重要。

2、減損措施及法律風(fēng)險

按照法律規(guī)定，不可抗力導(dǎo)致的損失由當(dāng)事人自行承擔(dān)，因此當(dāng)

事人應(yīng)當(dāng)采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并

不一定是該當(dāng)事人自己可以做到的，可能需要對方協(xié)助，甚至需要主

要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔(dān)和減損獲利之間的矛盾，

當(dāng)事人不愿意承擔(dān)費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進(jìn)行約定,

以實現(xiàn)自己利益的最大化。

這種約定在多數(shù)合同中都沒有引起當(dāng)事人的注意，由于缺乏事先

原則性的確定，不可抗力事件發(fā)生后雙方很難及時達(dá)成一致意見。大

量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。

在長期合同或復(fù)雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相

關(guān)約定，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險衡量。若合同中約定了減損措施費

用承擔(dān)、措施采納機(jī)制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定

不足的法律風(fēng)險，同時將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損

失。

（四）合同解除的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過

當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關(guān)

系的行為。合同解除有兩種情況，一是協(xié)議解除，一是法定解除。

1、長效合同缺乏解除條件約定

一些履行期限很長的合同，在合同履行期內(nèi)則可能發(fā)生各種不同

情況，一些情況將使合同訂立基礎(chǔ)改變。我國《合同法》并沒有規(guī)定

“情事變更原則”，因此在出現(xiàn)相應(yīng)事件時，缺乏法定的變更或解除

合同的規(guī)定，則必然損害當(dāng)事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件

的約定，應(yīng)當(dāng)作為法律風(fēng)險予以重視。

（合同法）第四十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以

約定附條件。附生效條件的合同，自條件戌就時生效，附解除條件的

合同，自條件成熟時失效。”《合同法》第九十三條第二款規(guī)定：

“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解

除權(quán)人可以解除合同。”根據(jù)有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在長效合同中應(yīng)當(dāng)將

一些合同訂立的基礎(chǔ)因素改變約定為合同解除條件，如當(dāng)事人一方資

產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化、一方企業(yè)性質(zhì)發(fā)生重大變化等。

2、合同解除通知義務(wù)履行不當(dāng)

在合同當(dāng)事人約定一方解除合同的條件或者根據(jù)法定解除條件解

除合同時，解除與否仍然是當(dāng)事人的權(quán)利，行使解除權(quán)必須通知對方。

這種通知自達(dá)到對方當(dāng)事人時產(chǎn)生解除合同的效力。但當(dāng)事人通知義

務(wù)履行不當(dāng)同樣會產(chǎn)生法律風(fēng)險。

采用書面通知方式是一種有效的證據(jù)固定手段，若企業(yè)通過口頭

通知解除合同，則可能出現(xiàn)對方不予埋會，繼續(xù)要求履行合同，同時

企業(yè)沒有及時行使解除權(quán)，對方為履行合同的支出則可能要求企業(yè)賠

償。這種法律風(fēng)險仍然屬于法律監(jiān)管的法律風(fēng)險。為避免法律風(fēng)險,

應(yīng)當(dāng)采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。

3、合同解除后續(xù)事項約定不明

合同解除并不像有些企業(yè)經(jīng)營者想像的那樣，合同已經(jīng)解除就萬

事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協(xié)議

解除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未

進(jìn)入履行的合同較為簡單，若已經(jīng)作出了準(zhǔn)備活動或者合同已經(jīng)部分

履行時，雙方關(guān)于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解

決。若解除條件或解除權(quán)為事先約定，則此時應(yīng)當(dāng)積極對后續(xù)事項進(jìn)

行協(xié)商，達(dá)成解決方案。如果是事后協(xié)商解除合同，必須將有關(guān)條件

談妥后才簽署解除合同協(xié)議，此時合同一定不能有待定條款出現(xiàn)。否

則產(chǎn)生的各種不規(guī)范都屬于企業(yè)法律風(fēng)險。

實踐中，合同解除后因一些后續(xù)事項約定不明產(chǎn)生的糾紛占有一

定比例，該法律風(fēng)險并非個別現(xiàn)象。

六、合同簽訂前隱藏的法律風(fēng)險

這類法律風(fēng)險往往表現(xiàn)為合同對方的主體資格和履約能力方面。

因為合同簽訂前沒有對合同對方作必要的調(diào)查和了解，與主體資格有

瑕疵的當(dāng)事人或代理人簽署合同，最后導(dǎo)致合同無效或合同效力待定。

合同主體即民事主體，是指在民事法律關(guān)系中獨立享有民事權(quán)利

和承擔(dān)民事義務(wù)的人。交易主體包括自然人、法人和其他組織。合同

主體與簽約主體是兩個不同的概念，合同主體是實際承擔(dān)合同灰利義

務(wù)的民事主體；而簽約主體是實際簽署合同的人，可能是代理人或者

代表人?，F(xiàn)實的交易中，經(jīng)常不是當(dāng)事人出面，代理人和代表人實際

從事著洽談和簽訂合同的責(zé)任。

1、代理人及法律風(fēng)險

在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的今天，大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的

意義主要體現(xiàn)在兩個方面：代理擴(kuò)大了民事主體的活動范圍；代理可

以補(bǔ)充某些民事主體資格上的不足。根據(jù)法律規(guī)定，代理人在代理權(quán)

限內(nèi)，以被代理人的名義進(jìn)行民事活動，由被代理人直接承受其法律

后果。代理人從事交易活動常見的法律風(fēng)險有以下幾點。

(1)無權(quán)代理的法律風(fēng)險。經(jīng)濟(jì)交往最常見的代理權(quán)限產(chǎn)生是基

于被代理人的授權(quán)，當(dāng)代理人沒有經(jīng)過授權(quán)，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)不

能要求被代理人承擔(dān)責(zé)任，而代理人往往沒有能力承擔(dān)責(zé)任，給企業(yè)

造成的損害非常嚴(yán)重。

(2)超越權(quán)限代理的法律風(fēng)險。不少企業(yè)在交易時比較注意對方

代理授權(quán)書的審查，而這種審查往往停留在是否具有授權(quán)以及授權(quán)的

真實性，但對授權(quán)的具體內(nèi)容核實較為馬虎。超越權(quán)限代理，同樣使

企業(yè)面臨合同效力不確定的法律風(fēng)險。

(3)代理人的法律風(fēng)險。企業(yè)擔(dān)任他人的代理人時，若授權(quán)內(nèi)容

較為含混，企業(yè)對外活動是否在代理權(quán)限范圍內(nèi)存在爭議，一且代理

活動未能正常進(jìn)行，則被代理人可能要求企業(yè)承擔(dān)超越代理權(quán)限造成

的損害責(zé)任。

2、代表人及法律風(fēng)險

不少企業(yè)經(jīng)營者持有“誰簽合同，誰就是合同當(dāng)事人”的淺顯認(rèn)

識，在并未弄清實際的簽約主體與當(dāng)事人之間的關(guān)系情況下，就簽訂

合同，使自己掉入了合同陷阱。

(1)授權(quán)缺陷的法律風(fēng)險。我國法律規(guī)定了法定代表人制度，除

此之外企業(yè)其他人員對外簽訂合同，必須具有授權(quán)委托。若因授權(quán)缺

陷導(dǎo)致合同將來被認(rèn)定無效，給企業(yè)帶來的法律風(fēng)險是巨大的。即使

是長期合作的業(yè)務(wù)員，由于是否離職很難查證，因此企業(yè)仍然應(yīng)當(dāng)堅

持對其授權(quán)情況的審查，在實踐中因業(yè)務(wù)員離職后仍使用原企業(yè)名稱

對外訂立合同的糾紛屢見不鮮。

(2)公司章程限制的法律風(fēng)險。若公司章程對法定代表人的職權(quán)

范圍進(jìn)行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內(nèi)容，則法

定代表人超越職權(quán)從事交易，相應(yīng)合同的效力將受到質(zhì)疑。這種法律

風(fēng)險較為隱蔽，企業(yè)需要更加注意。這種法律風(fēng)險防范成本較高，但

在重大交易活動中應(yīng)當(dāng)予以考慮。

3、交易主體對合同的影響

（1）限制民事行為能力人訂立的合同。限制民事行為能力人原則

上由其法定代理人代其訂立合同，若獨立訂立合同，須經(jīng)其法定代理

人追認(rèn)，方為有效。追認(rèn)權(quán)制度旨在保護(hù)限制行為能力人及其法定代

理人，但力求平衡，法律賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，以避免因合同

關(guān)系動蕩不定給相對人造成利益損失。企業(yè)經(jīng)營者通常都會注意到簽

約對方是否具有完全的民事行為能力，企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動一般也不會有未

成年人卷入，但在一些特殊情況下，也難免存在這樣的法律風(fēng)險。如

某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人時，決定找某年少的世界冠軍，而該人

獲得冠軍時剛滿17周歲，本人同意了企業(yè)的邀請，遂簽訂了合同。后

其法定代理人主張該合同無效，導(dǎo)致企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他

宣傳都無法使用，給企業(yè)造成了較大損失。

（2）無權(quán)代理人訂立的合同。無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而

以他人的名義所實施的代理。無權(quán)代理發(fā)生的原因主要有：行為人自

始就沒有代理權(quán)；行為人所為的代埋行為超越代埋權(quán)；行為人的代理

權(quán)消滅。無權(quán)代理人訂立的合同，按照法律規(guī)定存在多種法律效力情

況，而不同的法律效力結(jié)果面臨的法律風(fēng)險也各不相同。

①表見代理證明不力的法律風(fēng)險。若無權(quán)代理行為構(gòu)成表見代理,

則按照《合同法》第四十九條規(guī)定，代理行為應(yīng)當(dāng)有效，即合同為有

效合同。然而表見代理構(gòu)成需要滿足一系列條件，這些條件都需要企

業(yè)提供證據(jù)證明，若企業(yè)簽訂合同時僅僅要求查閱了對方相關(guān)證明材

料，而并沒有與合同一并備案，將面臨證明不力的法律風(fēng)險。

②效力待定的不確定法律風(fēng)險。若無權(quán)代理不構(gòu)成表見代理，根

據(jù)《合同法》規(guī)定，在被代理人追認(rèn)之前，合同效力待定。這種效力

待定的不確定狀態(tài)，使企業(yè)面臨著準(zhǔn)備履行合同還是做好補(bǔ)救措施的

兩難境地。其性質(zhì)屬于不確定的法律風(fēng)險。

實踐中，企業(yè)在簽約時沒有審查出代理權(quán)限問題，很難在合同簽

匯后識別無權(quán)代理人訂立合同的法律風(fēng)險，通常要等到實際引發(fā)法律

危機(jī)，企業(yè)才認(rèn)識到法律風(fēng)險的存在。

（3）無權(quán)處分人訂立的合同。無權(quán)處分人與相對人簽訂的合同，

并不是合同無效的當(dāng)然理由，故《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處

分權(quán)的人處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同

后取得處分權(quán)的，該合同有效?！备鶕?jù)法律規(guī)定的含義，若無雙處分

人釘立的合同事后權(quán)利人不追認(rèn)，且行為人未取得處分權(quán)時，合同無

效。但合同無效并不能對抗善意第三人，第三人可以根據(jù)善意取得制

度獲得相關(guān)權(quán)利。

在實際的經(jīng)濟(jì)交往中，無權(quán)處分人并不像想像的那么容易識別。

如某集團(tuán)名下有若干緊密關(guān)聯(lián)的公司，在外部看來其資產(chǎn)都?xì)w屬該整

體，若與其中A公司簽訂合同，但標(biāo)的物屬于集團(tuán)的B公司，定法律

上而言就屬于無權(quán)處分人簽訂的合同，合同相對人將面臨合同無效的

法律風(fēng)險。若該項財產(chǎn)屬于行政機(jī)關(guān)登記的不動產(chǎn)、專利等，合同相

對人則無法說明自己在簽訂時屬于善意，相關(guān)損失只能自行承擔(dān)了。

4、合同主體欺詐的法律風(fēng)險

在商業(yè)競爭中，一些經(jīng)濟(jì)主體會利用法律既定規(guī)則實現(xiàn)不法目的。

故意設(shè)置法律陷阱引誘其他經(jīng)濟(jì)主體上當(dāng)，這種有預(yù)謀的法律風(fēng)險較

之前面的不當(dāng)簽約造成的損害更大。尤其在國際貿(mào)易中，利用合同主

體進(jìn)行的欺詐形式多樣，是經(jīng)常遇到的法律風(fēng)險類型。

(1)有限責(zé)任的惡意利用及法律風(fēng)險。有限責(zé)任公司的主要特點

是公司以全部注冊資本為限對外承擔(dān)責(zé)任，股東以出資額為限對公司

債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。蓄意欺詐者以很低的資本注冊有限責(zé)任公司，取

得當(dāng)事人資格，簽訂大宗合同，欺詐另一方合同當(dāng)事人，給其造成巨

大經(jīng)濟(jì)損失。在出現(xiàn)較大的賠償責(zé)任或者損害時，則申請公司破產(chǎn)清

算。這種有限責(zé)任的惡意使用在國際貿(mào)易中經(jīng)常遇到。

不當(dāng)利用有限責(zé)任的事情不僅僅存在于一些不法商人中，一些較

大的公司為避免國際貿(mào)易所帶來的巨大法律風(fēng)險，也常常利用這種方

法來降低風(fēng)險。通過成立若干個注冊資本低的子公司，再以子公司對

外簽訂貿(mào)易合同，若合同正常履行，則公司會以母公司的財力和人力

確保合同正常履行；但是若合同出現(xiàn)較大法律風(fēng)險，則犧牲掉子公司

以避免母公司卷入訴訟。

2005年底修訂的《公司法》第二十條第三款規(guī)定：“公司股東濫

用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)

人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹诖酥埃覈蓻]

有關(guān)于濫用公司有限責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。法律雖然有了原則性規(guī)定，但

企業(yè)遇到對方惡意利用有限責(zé)任，同樣面臨著法院最終認(rèn)定的不確定

性法律風(fēng)險。在我國信用體系尚未建立之前，企業(yè)只能依靠自身衡量

交易對方的信用程度。

(2)虛構(gòu)合同主體及法律風(fēng)險。合同主體是合同權(quán)利義務(wù)的最終

承擔(dān)者，若與法律意義上并不存在的交易對方簽訂合同，則企業(yè)無法

確定到底誰該承擔(dān)合同的權(quán)利義務(wù)，因此，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險非常

巨大。

①利用注冊要求差異虛擬合同主體。在普通的經(jīng)濟(jì)活動中，虛構(gòu)

合同主體是較容易發(fā)現(xiàn)的，但是由于各國、各地區(qū)的公司注冊有不同

的規(guī)定，在國際貿(mào)易中由于這種注冊的差異性導(dǎo)致的虛擬合同主體有

時不易被發(fā)現(xiàn)。如國際貿(mào)易中，經(jīng)常會遇到合同當(dāng)事人一方為沒有注

冊資本的貿(mào)易行、商行，只有營業(yè)證明，不能提供法人資格、注冊資

本及法人地址的證明或公證書，這類人往往被稱為“皮包商”，其不

能從事直接的貨物買賣，與這類商人交易風(fēng)險也很大。

②利用掛靠等方式虛擬合同主體。通過掛靠、借用名義等方式簽

匯合同的情況在實踐中時有發(fā)生，這種情況下實際履行合同的主體與

名義上的合同主體并不符合，同樣屬于虛擬合同主體。由于實際履行

合同的主體缺乏相應(yīng)資格或經(jīng)濟(jì)實力較弱，更易發(fā)生履行合同困難的

情況。按照法律規(guī)定，盡管企業(yè)可以在發(fā)生糾紛時追究被掛靠方的責(zé)

任，但解決該法律糾紛付出的代價對企業(yè)而言已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重的法律風(fēng)

險。

5、主體變更的不當(dāng)利用及法律風(fēng)險

合同都是通過簽訂合同的雙方當(dāng)事人實施所規(guī)定的行為來履行的,

稱之為親自履行原則，簽訂合同的雙方當(dāng)事人就是合同履行主體。但

是，由于商業(yè)活動變動的頻繁，履行合同的主體變更是常見的。若交

易對方惡意利用主體變更，將給企業(yè)帶來法律風(fēng)險。

(1)合同轉(zhuǎn)讓的主體變更法律風(fēng)險。如合同當(dāng)事人一方聲稱自己

無法履約，向?qū)Ψ浇ㄗh由第三方代替自己履約，從而導(dǎo)致將合同義務(wù)

交由一個履約能力較差的當(dāng)事人履行，將產(chǎn)生法律風(fēng)險。

（2）公司分立或合并的主體變更法律風(fēng)險。當(dāng)公司分立或合并時,

主體必然發(fā)生變更。《公司法》第一百七十七條規(guī)定：”公司分立前

的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債務(wù)人

就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)定另有約定的除外?！痹诮灰讓Ψ桨l(fā)生分立

時，通常情況都會確定分立后的一個公司負(fù)責(zé)履行特定合同，這種時

候?qū)Ψ揭笃髽I(yè)簽訂特定的確認(rèn)書，將直接導(dǎo)致實際承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事

人變化。

6、主體不適格及法律風(fēng)險

法律對一些商業(yè)活動主體有特殊要求，在從事這樣的經(jīng)濟(jì)活動時,

若主體不適格則可能導(dǎo)致合同無效，或不能產(chǎn)生預(yù)想的法律效果。一

些商人利用這種規(guī)則，故意制造主體不適格情況進(jìn)行欺騙，給當(dāng)事人

造成法律風(fēng)險。

無權(quán)代理、公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)、無行為能力人等缺乏民事

主體資格的組織或個人對外簽訂合同也屬于主體不適格的情況，但這

些情況較容易識別，在此不再作詳細(xì)討論。當(dāng)主體符合普通的民事主

體資格，僅僅在特定交易中屬于不適格主體時，帶來的法律風(fēng)險就更

具有隱蔽性，普通經(jīng)營者難以準(zhǔn)確識別。

（1）無權(quán)處分人。當(dāng)交易主體無權(quán)處分合同標(biāo)的，將影響合同效

力。這種情況并非只存在買賣合同，如技術(shù)秘密許可合同，許可方并

非技術(shù)秘密的合法擁有人，甚至是許可方侵權(quán)獲得的技術(shù)秘密，帶來

的法律風(fēng)險危害不容忽視。一些市場主體利用無權(quán)處分，將自己能夠

控制的合同標(biāo)的以非權(quán)利人名義簽訂合同予以處置，一旦感覺交易對

自己不利，就主張合同無效，阻止交易進(jìn)行。而根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)

只能追究其締約過失責(zé)任，產(chǎn)生的損害十分嚴(yán)重。

（2）不具有法定的資格。法律規(guī)定一些商業(yè)活動只能由具有特定

資格的民事主體才能進(jìn)行，而普通民事主體從事這些活動將導(dǎo)致主體

不適格。這類關(guān)于法定資格的規(guī)定，常見于一些部門法規(guī)，建筑、醫(yī)

藥等技術(shù)要求較高的行業(yè)。若因不符合法定資格將導(dǎo)致合同無效，企

業(yè)面臨的法律風(fēng)險損害通常難以預(yù)計。

（3）違反法律禁止性規(guī)定。法律禁止一些主體從事特定交易活動,

若對方惡意利用這種禁止性規(guī)定導(dǎo)致合同無效，企業(yè)同樣面臨法律風(fēng)

險。如眾所周知在經(jīng)濟(jì)交往中為提高自己履約能力的可信度，常常采

用提供擔(dān)保的方式，《擔(dān)保法》第八條、第九條明確規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、

學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得作為保證人，以

這樣的主體提供擔(dān)保實質(zhì)上并沒有任何擔(dān)保效果。

（4）合同義務(wù)部分為第三人才能履行。這種主體不適格情形更為

隱蔽，合同主體并非不符合合同所有內(nèi)容，而是合同部分內(nèi)容必須特

定第三人才能完成，這樣會導(dǎo)致部分合同內(nèi)容無效或效力待定。這種

情況需要認(rèn)真理解合同內(nèi)容才能夠準(zhǔn)確識別。常出現(xiàn)在與集團(tuán)公司合

作，為交易方便將若干個公司共同履行的義務(wù)納入到一個合同中約定。

七、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險是指企業(yè)的涉稅行為未能有效遵守或被認(rèn)為違反稅

收法規(guī)，而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險分為違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使用的法律風(fēng)險等。其中

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險，主要包括企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險、主觀非故意

而結(jié)果違法的法律風(fēng)險、稅收政策調(diào)整或稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致的企業(yè)

稅務(wù)風(fēng)險、客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。

(1)稅務(wù)違法風(fēng)險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規(guī)定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規(guī)定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續(xù)性，稅務(wù)違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業(yè)對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導(dǎo)致結(jié)果違法的稅務(wù)風(fēng)險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務(wù)風(fēng)險。納稅籌劃是企業(yè)稅務(wù)管理的重要內(nèi)容，其目的是合法

節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務(wù)操作過程中缺乏合法節(jié)稅與

非法偷稅的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而加大稅務(wù)風(fēng)險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結(jié)果，導(dǎo)致稅務(wù)

風(fēng)險的發(fā)生。

(3)稅收政策調(diào)整或主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)

險。

①稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)險。稅收是國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的

變化會作相應(yīng)調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴(kuò)大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，《稅收征管法》第五十二條規(guī)定,

由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可

以要求納稅人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結(jié)果，作為相對人的企業(yè)實際承擔(dān)

了本不該承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任。

(4)客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。一般來說，無責(zé)任就無風(fēng)

險，之所以在稅收實務(wù)領(lǐng)域會產(chǎn)生無責(zé)任狀態(tài)「的法律風(fēng)險，這與稅

收的執(zhí)法環(huán)境有關(guān)。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險，是

指納稅人已經(jīng)按照由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)事先確定的納稅標(biāo)準(zhǔn)與納稅方式，

依法履行了納稅義務(wù)，但按其業(yè)務(wù)的規(guī)?？赡軕?yīng)當(dāng)繳納更多的稅收，

實際的納稅數(shù)額與業(yè)務(wù)的規(guī)模不相適應(yīng)，從而導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的產(chǎn)生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務(wù)所

被主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核確定為“小型戶”,按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務(wù)所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務(wù)機(jī)關(guān)核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務(wù)。

由于不采取查賬征收，所以事務(wù)所根據(jù)內(nèi)部管理的需要建立財務(wù)會計

賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關(guān)系。但稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認(rèn)為該事務(wù)所采取另立記賬憑證、少列收入，

進(jìn)行虛假的納稅申報，構(gòu)成偷稅罪，一審法院認(rèn)定其偷稅額達(dá)114萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關(guān)押兩年多。這可以竊得上

是無端飛來的牢獄之災(zāi)。

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險中，違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使

用的法律風(fēng)險以及企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險等，這些法律風(fēng)險要么屬于企業(yè)

為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業(yè)相關(guān)人

員的業(yè)務(wù)能力欠缺造成的。法律風(fēng)險的形戌帶有強(qiáng)烈的主觀性，法律

風(fēng)險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業(yè)自身能夠識別的法

律風(fēng)險，無須評估者在法律風(fēng)險評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風(fēng)險進(jìn)行較為詳細(xì)的說明。

八、納稅籌劃及法律風(fēng)險

納稅籌劃，又稱稅務(wù)籌劃、稅收籌劃，目前國際上缺乏對納稅籌

劃的統(tǒng)一概念。荷蘭國際財政文獻(xiàn)局的《國際稅收詞典》對納稅籌劃

是這樣定義的：“納稅籌劃是指通過納稅人經(jīng)營活動或個人事務(wù)活動

的安排達(dá)到繳納最低的稅收目的?！庇《榷悇?wù)專家N.J.雅薩斯威則認(rèn)

為，“納稅籌劃是納稅人通過財務(wù)活動的安排，以充分利用稅務(wù)法規(guī)

提供的包括減免稅在內(nèi)的一些優(yōu)惠從而享得最大的稅收利益”。張中

秀(2004)認(rèn)為，納稅籌劃專指納稅人所進(jìn)行的籌劃活動，具體指納

稅人在非違法的前提下，以減輕稅收負(fù)擔(dān)和實現(xiàn)涉稅零風(fēng)險為目的，

而進(jìn)行的避稅、節(jié)稅和稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁活動。綜上所述，納稅籌劃是納稅人

依據(jù)所涉及的現(xiàn)行法規(guī)，遵循稅收國際慣例，在遵守稅法、尊重稅法

的前提下運用納稅人的權(quán)利，根據(jù)稅法中的“允許”、“不允許”以

及“非不允許”的項目、內(nèi)容等對企業(yè)組建、經(jīng)營、投資、籌資等活

動進(jìn)行的旨在減輕稅負(fù)、有利財務(wù)目標(biāo)實現(xiàn)的謀劃與對策。

納稅籌劃與偷稅有著本質(zhì)的區(qū)別。納稅籌劃是指納稅人在稅收法

律允許的情況下利用稅收法規(guī)、稅收政策做文章，這并不損害國家利

益。相反，通過節(jié)稅促進(jìn)納稅單位發(fā)展生產(chǎn)，增強(qiáng)發(fā)展后勁，從而使

稅收能夠找到新的增長點。偷稅則是納稅人采取偽造、變造、隱匿、

擅自銷毀賬簿或記賬憑證，在賬簿上多列支出或少列、不列收入，或

者進(jìn)行虛假的納稅申報，故意少繳或者不繳應(yīng)納稅款的行為。對偷稅

行為，我國《稅收征管法》作了嚴(yán)厲的譴責(zé)，并制定了相應(yīng)的處罰辦

法。因此，應(yīng)正確理解納稅籌劃與偷稅的區(qū)別，對納稅項目進(jìn)行合理

的納稅籌劃，以提高納稅人的經(jīng)濟(jì)效益，同時又不真正損害國家利益。

企業(yè)納稅籌劃風(fēng)險屬于風(fēng)險的范疇，企業(yè)納稅籌劃風(fēng)險就是企業(yè)

在所有納稅籌劃及其實施等活動中所面臨的稅務(wù)責(zé)任的一種不確定性,

比如企業(yè)被稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查，承擔(dān)過多的稅務(wù)責(zé)任，或是引發(fā)補(bǔ)稅、罰

款、甚至被追究刑事責(zé)任等，而未達(dá)到納稅籌劃的最初目的的可能性。

企業(yè)納稅籌劃面臨諸多的不確定性，不斷變化的規(guī)則約束，以及籌劃

方案本身的不規(guī)范，必然存在各種各樣的稅務(wù)法律風(fēng)險，需要進(jìn)行全

面的法律風(fēng)險評估與風(fēng)險管理。企業(yè)納稅籌劃風(fēng)險主要來自兩方面：

即企業(yè)外部和企業(yè)內(nèi)部。

（一）來自企業(yè)外部的納稅籌劃風(fēng)險

1、經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化風(fēng)險

企業(yè)的納稅事宜與稅收政策及所處經(jīng)濟(jì)環(huán)境密切相關(guān)。一般來說,

政府為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長會實行積極的財稅政策，制定減免稅或退稅等稅

收優(yōu)惠政策，鼓勵企業(yè)生產(chǎn)和投資，這時企業(yè)的稅負(fù)相對較輕或穩(wěn)定。

反之，政府為抑制某產(chǎn)業(yè)的發(fā)展就會利用稅收杠桿調(diào)整稅收政策。這

時，企業(yè)的稅負(fù)可能加重或不穩(wěn)定。另外，政府的政策不僅具有時空

性而且具有時效性，這種，稅收環(huán)境的不確定性將會給籌劃人員開展

納稅籌劃（特別是中長期籌劃）帶來較大的風(fēng)險，所以任何企業(yè)的納

稅籌劃都將面臨經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化所引致的風(fēng)險。

2、稅收政策風(fēng)險

納稅籌劃利用國家稅收政策節(jié)稅的風(fēng)險稱為稅收政策風(fēng)險。稅收

政策風(fēng)險包括稅收政策選擇風(fēng)險和稅收政策變化風(fēng)險。稅收政策選擇

風(fēng)險是指稅收政策選擇正確與否的不確定性。這種風(fēng)險的產(chǎn)生主要是

籌劃當(dāng)事人對稅收政策精神認(rèn)識不足、理解不透、把握不準(zhǔn)所致。稅

收政策變化風(fēng)險是指稅收政策時效的不確定性。為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的

發(fā)展，體現(xiàn)國家的產(chǎn)業(yè)政策，及時調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，一個國家的稅收政

策不可能是固定不變的。這些規(guī)則的不斷變化可能造成因稅率下調(diào)而

未能跟上多繳納稅款；也可能造成因稅率上調(diào)而未能跟上少繳納稅款,

從而產(chǎn)生被稅務(wù)機(jī)關(guān)罰款或上繳稅收滯納金的稅務(wù)風(fēng)險。

3、執(zhí)法風(fēng)險

納稅籌劃應(yīng)當(dāng)是合法的，符合立法者的意圖，但這種合法性還需

要稅務(wù)行政執(zhí)法部門的確認(rèn)。在這一確認(rèn)過程中客觀上存在著稅務(wù)行

政執(zhí)法偏差，從而產(chǎn)生納稅籌劃失敗的風(fēng)險。因為我國稅法對具體的

稅收事項留有一定的彈性空間，即在一定的范圍內(nèi)稅務(wù)機(jī)關(guān)擁有自由

裁量權(quán)，再加上稅務(wù)行政執(zhí)法人員的素質(zhì)參差不齊，這些都客觀上為

稅收政策執(zhí)行偏差提供了可能性。也就是說即使是合法的納稅籌劃行

為，結(jié)果也可能因稅務(wù)行政執(zhí)法偏差而導(dǎo)致納稅籌劃方案在實務(wù)中根

本行不通，從而使方案成為一紙空文或者被視為偷稅或惡意避稅而加

以查處。這樣，不但得不到節(jié)稅的受益，反而會加重稅收成本，產(chǎn)生

納稅籌劃失敗的風(fēng)險。

4、稅務(wù)行政執(zhí)法力度導(dǎo)致的風(fēng)險

隨著我國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國家財政支