《規(guī)定》認(rèn)定行政協(xié)議時存在的不足分析綜述2200字

《規(guī)定》認(rèn)定行政協(xié)議時存在的不足分析綜述（一）存在擴(kuò)張行政協(xié)議范圍的可能性行政協(xié)議作為行政主體為實現(xiàn)行政管理目的而與行政相對人就特定事項達(dá)成一致的其目的在于履行公共管理，維持公共秩序的協(xié)議。但鑒于何為公益，對于公共利益的內(nèi)涵和外延在實務(wù)和理論上并沒有達(dá)成一致的認(rèn)識，因此最高人民法院對行政協(xié)議的新規(guī)定中第一條對于行政協(xié)議的定義實際上隱含著如若行政協(xié)議被不當(dāng)?shù)倪m用那么將會導(dǎo)致其范圍擴(kuò)大的潛在可能因素。眾所周知，近代以來行政權(quán)具有膨脹的傾向，這將進(jìn)一步導(dǎo)致行政協(xié)議適用范圍的斷擴(kuò)大，將行政主體通過其它行政行為來進(jìn)行完成的目標(biāo)通過行政協(xié)議來替代，從而降低行政主體自身的法律風(fēng)險，加重相對人的權(quán)利義務(wù)負(fù)擔(dān)。尤其是行政主體在行政協(xié)議中具有諸多優(yōu)先權(quán)利，行政相對人實質(zhì)上處于不平等地位，反而不利于行政管理和提供公共服務(wù)的目標(biāo)的實現(xiàn)。（二）無名行政協(xié)議的規(guī)定可能引發(fā)與民事訴訟相混淆行政協(xié)議同時根據(jù)其自身的性質(zhì)而具有行政性與協(xié)議性兩種不同的屬性，在訴訟過程中，法官需要先對一個合同是否屬于行政協(xié)議進(jìn)行判斷，我國《行政訴訟法》已經(jīng)選擇了將行政協(xié)議的糾紛納入行政訴訟的救濟(jì)范疇而非民事訴訟，最高人民法院新《規(guī)定》中的典型的行政協(xié)議自然被《民法典》強(qiáng)行性規(guī)定適用規(guī)則予以排除，但是對于無名協(xié)議，即兜底性條款所覆蓋的行政協(xié)議而言則存在較大的模糊空間。雖然最高人民法院對行政協(xié)議的含義進(jìn)行了界定，但是其含義概念中的解析會不可避免的涉及到行政協(xié)議的多重特征，反而使行政協(xié)議的認(rèn)定失去了一定的可實踐性。在我國臺灣地區(qū),行政協(xié)議訴訟的受案范圍標(biāo)準(zhǔn)以其行政法中關(guān)于行政協(xié)議的規(guī)定為基準(zhǔn)，即是否引起公法上法律關(guān)系的變動。[[]韓錦霞.行政協(xié)議行為司法審查研究.西南政法大學(xué),2019.]如果能夠引起公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動，那么相關(guān)的協(xié)議糾紛則會被納入行政訴訟的受案范圍。[]韓錦霞.行政協(xié)議行為司法審查研究.西南政法大學(xué),2019.（三）部分典型行政協(xié)議的認(rèn)定存在爭議在社會生活實踐中，存在著多種多樣，以合同的形式為外形的契約。最為典型和常見的便是我們的民事合同。但隨著社會的進(jìn)步，行政協(xié)議乃至于公私交融的其他合同都在我們的社會生活中出現(xiàn)過。但是行政協(xié)議的判決如前文所述首先需要做的就是將行政協(xié)議從諸多的合同中區(qū)分開來，其次是否所有的行政協(xié)議都需要納入人民法院行政訴訟的管轄同樣存在爭議。行政訴訟受案范圍將直接關(guān)系著司法資源的效用發(fā)揮和相對人的權(quán)益保障。行政協(xié)議的認(rèn)定識別方式是其在實踐上區(qū)別于民事合同的的方式，也決定著行政協(xié)議不同的救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和渠道。[[]韓錦霞.行政協(xié)議行為司法審查研究.西南政法大學(xué),2019.]行政協(xié)議的識別標(biāo)準(zhǔn)從邏輯上而言仍然應(yīng)當(dāng)回歸到服務(wù)于程序中的訴訟問題上來，新《規(guī)定》第2條例舉了部分典型的行政協(xié)議同時還使用兜底性條款規(guī)定從而保持行政協(xié)議的范圍的開放性。因此，行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從實用主義的角度而言需要與行政訴訟制度進(jìn)行一個良好的對接。對于目前我國行政訴訟而言一個重要的問題是如何將行政訴訟的受案范圍適當(dāng)?shù)臄U(kuò)展至行政協(xié)議，在實踐中能否納入行政訴訟的受案范圍是對一項糾紛是否能夠適用行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)的先決條件。[]韓錦霞.行政協(xié)議行為司法審查研究.西南政法大學(xué),2019.在基于特別權(quán)力關(guān)系理論排除行政主體之間所訂立的協(xié)議的背景中，根據(jù)行政協(xié)議的內(nèi)容可以將行政協(xié)議分為作為行政替代手段的協(xié)議和國家作為公共財產(chǎn)所有者與管理者所簽訂的協(xié)議。[[]何海波.行政訴訟法.北京：法律出版社.2016：37]在行政主體的裁量范圍內(nèi)，行政主體一定程度上選擇用行政協(xié)議替代傳統(tǒng)的單方行政行為，這樣采用行政協(xié)議的方式可以相互消除不確定性，特別是在涉及提供公共服務(wù)時，行政主體通過與相對人的行政協(xié)議由相對人具體提供服務(wù)內(nèi)容，行政主體進(jìn)行購買服務(wù)的合同越來越多的進(jìn)入我們的視野。例如財政部《政府購買服務(wù)管理辦法》對政府購買公共服務(wù)的主體，公共服務(wù)的內(nèi)容、績效管理和監(jiān)督都作出了規(guī)定；《公路安全保護(hù)條例》第37條中規(guī)定了對于貨車超過一定限度從事運輸業(yè)務(wù)時可以與相應(yīng)的管理管理機(jī)構(gòu)達(dá)成相關(guān)的加固協(xié)議。不難看出，這類行政協(xié)議通過有效的回應(yīng)了行政發(fā)展過程中相對人的地位不再是簡單的服從和被服從的關(guān)系，而是一定程度上參與了行政的過程之中，同時在行政事務(wù)不斷增多，行政權(quán)向社會群體進(jìn)行擴(kuò)散的背景之下更有利于建設(shè)有限政府和服務(wù)型政府。在行政訴訟中，這種以相對人替代為部分行政行為的行政協(xié)議納入行政訴訟作為一種合同糾紛幾乎不存在受案范圍的問題，但是，對于此種行政協(xié)議，需要顧及考慮的是，行政主體對行政協(xié)議的濫用，將本應(yīng)當(dāng)由行政主體親自履行職責(zé)交由行政相對人以行政協(xié)議的方式去履行，從而將行政協(xié)議與其它行政行為相混淆，這種情形下，因為行政協(xié)議意思自由的受限制、行政優(yōu)益權(quán)對行政協(xié)議的變更、解除等，使相對人的合法權(quán)益很難得到充分的保護(hù)，因此，對于行政協(xié)議的具體內(nèi)容所涉及的事項需要進(jìn)行一定的限制和規(guī)制，防止行政協(xié)議行為的濫用。[]何海波.行政訴訟法.北京：法律出版社.2016：37對于國家作為公共財產(chǎn)所有者與管理者所簽訂的協(xié)議，如最高人民法院發(fā)布的新《規(guī)定》第2條所例舉的礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議等。主要是由《礦產(chǎn)資源法》的調(diào)整尤其是對探礦權(quán)，采礦權(quán)的有償取得，往往是采用行政協(xié)議的方式來進(jìn)行管理。國家出讓新設(shè)探礦權(quán)，采礦權(quán)可以采用行政協(xié)議的方式進(jìn)行管理。而對于國有土地使用權(quán)出讓合同從現(xiàn)行的法律規(guī)范來看的話，對其進(jìn)行規(guī)制的法律法規(guī)廣泛存在于私法領(lǐng)域和公法領(lǐng)域，比如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》及《民法典》物權(quán)編都對此有所涉及。因此在實務(wù)中國有土地使用權(quán)出讓合同究竟是屬于民事訴訟管轄亦或是行政訴訟進(jìn)行管轄存在著廣泛的爭議。最高人民法院行政庭法官梁鳳云認(rèn)為國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)納入到行政訴訟受案范圍。因