法律職業(yè)考試(司法考試)刑法主觀題的答案和解析

法律職業(yè)考試刑法主觀題答案與解析刑法主觀題答案與解析一、題干：案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發(fā)現(xiàn)可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認(rèn)出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領(lǐng)，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察。”甲對乙說：“別聽他的，假警察該打?！背棠潮淮虻顾こ奢p傷。（事實二）司機(jī)謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當(dāng)，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）問題1：就事實一，對甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?理由是什么?參考答案：司法部答案：甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，甲實施的暴力行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按照故意殺人罪定性。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。問題2：就事實二，對甲、乙的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?理由是什么?參考答案：司法部答案：甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結(jié)果的場合，才構(gòu)成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結(jié)果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。問題3：就事實三，甲、乙是否應(yīng)當(dāng)對謝某重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)?理由是什么?參考答案：司法部答案：在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入了被害人的過失行為（如對車速的控制不當(dāng)?shù)龋?。謝某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關(guān)系，從規(guī)范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結(jié)果不應(yīng)當(dāng)由甲、乙負(fù)責(zé)。問題4：就事實四，丁是否構(gòu)成介紹賄賂罪?是否構(gòu)成行賄罪（共犯）?是否構(gòu)成利用影響力受賄罪?理由分別是什么?參考答案：司法部答案：①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構(gòu)成介紹賄賂罪。②丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構(gòu)成行賄罪（未遂）共犯。③丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。問題5：就事實五，有人認(rèn)為丁構(gòu)成侵占罪，有人認(rèn)為丁不構(gòu)成侵占罪。你贊成哪一觀點?具體理由是什么?參考答案1：司法部答案：構(gòu)成。理由：①丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。②無論丙對10萬元是否具有返還請求權(quán)，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。③雖然民法不保護(hù)非法的委托關(guān)系，但刑法的目的不是確認(rèn)財產(chǎn)的所有權(quán)，而是打擊侵犯財產(chǎn)的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。參考答案2：不構(gòu)成。理由：①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權(quán)，該財物已經(jīng)不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財物”。②該財產(chǎn)在丁的實際控制下，不能認(rèn)為其已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)，故該財產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財物”。據(jù)此，不能認(rèn)為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產(chǎn)。③認(rèn)定侵占罪不合理，如認(rèn)定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權(quán)，但刑法上認(rèn)為其有返還請求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對相同問題會得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。二、題干：案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達(dá)3萬余元，從未還款。（事實一）陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發(fā)生爭執(zhí)，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）陳某將李某尸體拖入樹林，準(zhǔn)備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機(jī)、現(xiàn)金等物，價值1萬余元。（事實三）陳某在手機(jī)中查到李某丈夫趙某手機(jī)號，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機(jī)關(guān)投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）陳某在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，將自己擔(dān)任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實。（事實六）問題1：對事實一應(yīng)如何定罪?為什么?參考答案：司法部答案：應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。陳某以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。問題2：對事實二應(yīng)如何定罪?為什么?參考答案：司法部答案：應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。陳某長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為客觀上是殺人行為，而且主觀上表明行為人具有殺人故意，因而成立故意殺人罪。問題3：對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）?參考答案：司法部答案：對事實三主要存在兩種處理意見：（1）根據(jù)死者占有肯定說，如認(rèn)為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪。（2）根據(jù)死者占有否定說，如認(rèn)為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。問題4：對事實四應(yīng)如何定罪?為什么?參考答案：司法部答案：成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合，從一重罪。因為陳某的行為同時符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合。（1）陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪（未遂）。（2）陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構(gòu)成詐騙罪（未遂）。按照想象競合犯的處理規(guī)則，由于只有一個行為，故從一重罪論處。問題5：事實五是否成立自首?為什么?參考答案：司法部答案：對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。根據(jù)《刑法》67條規(guī)定，因為走投無路而投案的，屬于自