第四章-民事法律行為和代理培訓教材

民事法律行為（代理）暨時效問題第一節(jié)代理代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系我國乃大陸法系直接代理和間接代理（以代理人自己之名義。吾人所言之行紀）區(qū)分委托行為和代理行為委托行為：代理人與本人之間的關(guān)系，即代理的內(nèi)部關(guān)系；代理行為：即代理人以本人之名義與第三人之間行為，即代理的外部關(guān)系。代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系大陸法之代理不要求行為具備完全民事行為能力（我國例外）英美法之代理其核心：通過他人所為的行為視同本人親自所為。傳統(tǒng)英美法一般不區(qū)分委托和代理，因此，只要是代理人為了他人的利益而與第三人實施的法律行為都可以稱為代理。英美法的代理分為披露本人的代理和不披露本人的代理披露本人的代理又分為顯名代理和隱名代理顯名代理：告知第三人為代理，且告知代理人為何。隱名代理：代理人雖表明為人代理，然不指出代理人為何；《合同法》第四百一十四條行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。

《信托法》第二條本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。代理的法律適用內(nèi)部關(guān)系外部關(guān)系我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》：16條：代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。當事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。第十七條當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律。審理查明：2001年6月，海南實業(yè)與威?；た陬^協(xié)商，海南實業(yè)將其收購的活鱸魚苗委托威?；こ隹诘巾n國，威?；へ撠焾箨P(guān)和商檢，并按成交額1%收取代理費；海南實業(yè)負責支付運費、報關(guān)和商檢費。而威?；な欠褙撚凶獯罢掖拇砹x務(wù)，雙方陳述不一致。隨后，威?；ふ业綗熍_文豐水產(chǎn)有限公司（以下簡稱煙臺文豐）負責運輸。2001年6月27日，煙臺文豐將租船合同傳真給威?；?，租船合同包括租船時間、租船方式、付款方式、雙方責任等內(nèi)容。但該份租船合同未記載出租人（即承運人）煙臺文豐及船舶的名稱。威海化工將該份租船合同交于海南實業(yè)，海南實業(yè)法定代表人金鐘孝對租船日期、運輸鱸魚苗的數(shù)量、雙方責任條款適當修改后，在合同文本的傳真件上簽名認可。

2001年6月28日，威?；づc煙臺文豐簽訂租船合同，約定租船時間：2001年7月1日到2001年7月10日；租船方式：在租賃期間，威?；び么淮?，運輸30萬鱸魚苗從中國萊州港到韓國麗水港，凈海運費15萬元；付款方式：在雙方簽訂合同之日，威?；ゎA付定金5萬元，其余運費在煙臺文豐裝完貨離開萊州港后一次付請；雙方責任：煙臺文豐必須確保船上循環(huán)水系統(tǒng)、空氣系統(tǒng)運轉(zhuǎn)正常，如果由于循環(huán)水系統(tǒng)和空氣系統(tǒng)出現(xiàn)故障，造成魚苗成活率達不到95%，其愿意賠償威?；p失。船到韓國麗水港后，威海化工應(yīng)立即卸貨，并于2001年7月10日前卸貨完畢，當日協(xié)助船代辦妥離境手續(xù)返回中國，延期一天罰款人民幣7000元，煙臺文豐應(yīng)在2001年7月1日將船開到萊州港；船到萊州港和麗水港辦理船舶及貨物手續(xù)等一切費用，由威?；こ袚碛赏；ぶ付ê笪小Ｈ绯霈F(xiàn)不可抗力，造成損失，雙方共同協(xié)商。

2001年7月1日，威?；まk理了商檢及報關(guān)手續(xù)，相關(guān)費用均由海南實業(yè)支付，裝箱單及發(fā)票載明的鱸魚苗數(shù)量均為26萬尾。

2001年7月4日凌晨，海南實業(yè)將其收購的26萬尾活鱸魚苗裝船，船號為“魯海漁水2號”，共裝鱸魚苗252967尾。鱸魚苗裝船后，海南實業(yè)取得了煙臺文豐簽發(fā)的貨物正本提單三份，提單記載：托運人威?；?，收貨人憑指示。提單上有“魯海漁水2號”的船章。魚苗裝船后不久，大批大規(guī)格魚苗出現(xiàn)死亡。因鱸魚苗大量死亡，承運人未按照約定將貨物運抵韓國。

另查明，2001年6月27日，海南實業(yè)通過T/T付款方式向威海化工匯款51970美元，折合人民幣429500.87元。威海化工收款后，收取5000元代理費，向承運人支付運費定金5萬元，并將27.4萬元退給海南實業(yè)，2001年7月3日，海南實業(yè)將其中的27.4萬元出具了收款收據(jù)，剩余100500.87元人民幣作為運費尚在威?；ぬ帯?/p>

中華人民共和國山東省威海市中級人民法院認為：海南實業(yè)與威?；るm未簽訂書面合同，但根據(jù)雙方的口頭約定及商檢、報關(guān)及運費均由海南實業(yè)承擔看雙方形成的是一種委托代理出口關(guān)系。雙方的行為均是雙方當事人的真實意思表示，且不違反國家法律規(guī)定，故雙方的委托代理行為應(yīng)認定為合法有效。

威?；ぐ措p方口頭約定履行了代理職責，辦理了商檢及報關(guān)手續(xù)，并根據(jù)海南實業(yè)確認的合同條款與煙臺文豐簽了租船合同，活鱸魚苗已裝船完畢，貨物提單也已簽發(fā)并交付給海南實業(yè)，威海化工依約履行了代理義務(wù)。海南實業(yè)收購的活鱸魚苗交付煙臺文豐后因故大量死亡，未按約定運抵韓國，過錯不在威?；?。

按照我國外貿(mào)代理的有關(guān)規(guī)定，只有海南實業(yè)向威?；ぬ峁┝讼嚓P(guān)費用，而威海化工不行使索賠權(quán)利，或在訴訟時效期間內(nèi)未向第三人提起訴訟或仲裁，由此給威海化工造成損失的才承擔民事責任。而本案中，海南實業(yè)未要求威海化工行使索賠權(quán)利，也未向威海化工提供相關(guān)費用，且威海化工行使索賠權(quán)利訴訟時效期間并未超過，因此，不能認定威?；び羞^錯責任。

根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人；第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)的，受托人應(yīng)當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利。而本案中，威?；づc煙臺文豐間訂立的租船合同系經(jīng)海南實業(yè)法定代表人簽字確認的，海南實業(yè)對第三人是明知的，且運載的活鱸魚苗也是由海南實業(yè)交付給第三人的，因此，海南實業(yè)可以直接向第三人煙臺文豐主張權(quán)利，也可以要求威海化工向第三人行使索賠權(quán)，以查明魚苗未運抵韓國的真正原因，確定相關(guān)責任歸屬問題。

依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四百零一條、第四百零二條及中華人民共和國對外經(jīng)濟貿(mào)易部《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》的有關(guān)之規(guī)定，判決如下：駁回海南實業(yè)的訴訟請求。案件受理費15078元，財產(chǎn)保全費5593元，共計20671元，由海南實業(yè)負擔。

上訴人海南實業(yè)不服上述判決吾人之法律適用：第十六條代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。當事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。代理之外部關(guān)系適用代理行為地法！代理人與被代理人之關(guān)系即內(nèi)部關(guān)系適用代理關(guān)系發(fā)生地法。問題在于何為代理關(guān)系發(fā)生地法？是代理權(quán)的單方面轉(zhuǎn)移之移出地還是代理合同成立地？如果是成立地，那么哪里又視為成立呢？是要約人收到承諾之時，還是承諾投郵生效之時？非?；靵y！第二節(jié)信托第十七條當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律。何為信托關(guān)系發(fā)生地法？是信托意思轉(zhuǎn)移的單方法律關(guān)系發(fā)生還是信托合同發(fā)生？同代理一樣，在哪里法律視為發(fā)生？一、信托及其法律沖突1、信托，是指將自己的財產(chǎn)委托給足以信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求進行管理和運用的法律制度。吾人云：受人之托，忠人之事！從歷史的角度來看，信托是最古老的法律制度之一。早在古埃及和古羅馬時期就已經(jīng)有了信托制度的萌芽，并且在法律發(fā)展過程中的各個時期出現(xiàn)了各種各樣的形態(tài)。雖說大陸法國家存在著信托制度，但信托仍主要是從英美法國家發(fā)展而來并被有效利用的一種制度。信托的法律沖突2、隨著國際民商事交往的發(fā)展，國際信托業(yè)務(wù)大量發(fā)生，由于各國實體法上對信托的法律規(guī)定不盡相同，有些國家甚至沒有信托制度，這種情況使國際信托法律沖突成為必然。例如，不僅大陸法系和英美法系的信托制度存在差異，即使是同屬于英美法系的英國和美國，它們的信托制度亦不盡一致，美國型的信托以委托人的意思為最重要的東西，而英國型的信托以受托人的權(quán)利為最重要的東西。各國有關(guān)信托的法律沖突主要表現(xiàn)在對于信托中的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、信托成立方式、信托財產(chǎn)范圍、信托當事人能力等問題方面的差異。二、信托的法律適用

（一）美國的做法在信托的法律適用問題上，強調(diào)尊重委托人的意思與尊重委托人的住所地法、信托財產(chǎn)所在地法等與信托有利害關(guān)系的法域的法律秩序之間的平衡。強調(diào)尊重前者，在信托準據(jù)法問題上表現(xiàn)為盡量選擇使信托有效的法律為準據(jù)法。1971年《沖突法重述》（第二次）1、信托法律關(guān)系的劃分（“分割法”）在美國國際私法中，通常是將信托的問題劃分為不同的法律關(guān)系，然后再分別考慮其準據(jù)法。這就是首先將信托分為生前信托與遺囑信托，然后再將生前信托或遺囑信托的財產(chǎn)分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)，最后，再分為信托的有效性、信托管理、信托解釋三個方面，分別確定準據(jù)法。2、1971年沖突法重述（1）不動產(chǎn)有效性問題適用不動產(chǎn)所在地法（第278條）。信托管理問題多數(shù)情況下適用不動產(chǎn)所在地法，但也允許委托人指定準據(jù)法（第279條）。信托的解釋適用委托人指定的準據(jù)法，無指定時，適用不動產(chǎn)所在地法中的沖突法指定的法律（第277條）。（2）動產(chǎn)有效性問題適用委托人指定的準據(jù)法，但以指定的準據(jù)法與信托有實質(zhì)聯(lián)系以及指定的準據(jù)法不違反與信托有最密切聯(lián)系的法律的重要公共秩序為條件；無指定時，適用與信托有最密切聯(lián)系的地方的法律（第270條）。信托管理問題適用委托人指定的準據(jù)法；無指定時，適用與信托有最密切聯(lián)系的地方的法律（第272條）。信托的解釋適用委托人指定的法律；無指定時，對于有關(guān)信托管理的事項適用信托管理地法，其他事項適用根據(jù)委托人的推定意思而指定為準據(jù)法的法律（第268條）。（3）評析①信托的沖突規(guī)則經(jīng)歷了由單一到靈活的演進過程。采用“分割方法”指定準據(jù)法得到廣泛承認。②除不動產(chǎn)信托的有效性外，其他所有問題均允許委托人指定準據(jù)法，并且以委托人指定的準據(jù)法為第一順序。將意思自治原則適用于信托，體現(xiàn)了“有利于信托”的趨勢。③在委托人沒有指定準據(jù)法時，沒有規(guī)定依據(jù)特定的連結(jié)點確定準據(jù)法，而是規(guī)定適用最密切聯(lián)系原則，并在有些方面規(guī)定準據(jù)法的指定不得違反最密切聯(lián)系地法中的重要公共秩序。（二）中國的做法1、2001年制定了《信托法》，但該法并沒有對關(guān)于涉外信托關(guān)系的法律適用進行規(guī)定，僅在第一章總則部分第3條規(guī)定：委托人、受托人、受益人在中華人民共和國境內(nèi)進行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。2、嚴格說來，從國際私法的角度看，這并不是一條沖突規(guī)范，而只是對該法適用范圍所作的說明。為了促進我國國際信托業(yè)務(wù)正常有序地發(fā)展，加強有關(guān)涉外信托的法律適用問題方面的立法乃是當務(wù)之急。第17條，信托關(guān)系發(fā)生地法實在令人費解。不知道是信托合同成立地法呢？還是什么東西？而且成立地如何判斷也很難?。。?！3、在制定涉外信托法律適用的有關(guān)規(guī)定時，我國可借鑒有關(guān)國家及國際立法的規(guī)定，首先規(guī)定采取當事人意思自治原則，在當事人無法律選擇時，適用最密切聯(lián)系原則確定信托的準據(jù)法，并且在信托準據(jù)法問題上，可明確規(guī)定采取分割制原則，就信托的一些具體問題分別確定其準據(jù)法。三、《信托法律適用及其承認公約》

1、該公約是在海牙國際私法會議主持下，于1985年7月1日訂立的。該公約已于1992年1月1日生效，澳大利亞、加拿大、塞蒲路斯、法國、意大利、盧森堡、馬耳他、荷蘭、英國和美國是該公約的成員國。該公約共有5章32條。其中第1章規(guī)定公約的適用范圍；第2章規(guī)定信托的準據(jù)法；第3章規(guī)定信托的承認；第4章是關(guān)于一般條款的規(guī)定；第5章是關(guān)于最后條款的規(guī)定。2、第2章信托的準據(jù)法（1）首先規(guī)定當事人意思自治原則，即信托應(yīng)由委托人所選擇的法律支配。但是，如果當事人所選擇的國家的法律中不存在信托制度時，委托人的選擇無效（第6條）。如果委托人沒有選擇信托的準據(jù)法，應(yīng)適用與信托有最密切聯(lián)系的法律（第7條）。在確定最密切聯(lián)系的法律時，公約列舉了以下四種因素：信托管理地、信托財產(chǎn)所地在、受托人居住地或營業(yè)所在地、信托的目的及其目的實現(xiàn)地。在實踐中，法院還可以考慮其他因素，如住所等。對于相關(guān)因素的重要性，只能在個別案件中根據(jù)具體情況來衡量。（2）還規(guī)定了信托準據(jù)法的適用范圍，即適用于信托的有效性、解釋、效力及其管理（第8條）。（3）對于信托的準據(jù)法，公約