民間借貸的類別與法律關系的研究

民間借貸的類別與法律關系的研究

內容提要：現(xiàn)代的民間借貸實踐已經突破了傳統(tǒng)意義上的民間借貸范疇，研究其類別及法律關系，對于保護正常的民間借貸活動，充分發(fā)揮民間借貸的有利作用，更好地調解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進一步完善民間借貸方面的法律規(guī)范等都有重要意義。

對于以借據(jù)形式發(fā)生的民間借貸，按照借貸中是否發(fā)生現(xiàn)金轉移，可把現(xiàn)代民間借貸分為三大類別：一是全部現(xiàn)金轉移的民間借貸。二是全部現(xiàn)金不轉移的民間借貸。三是部分現(xiàn)金轉移、部分現(xiàn)金不轉移的民間借貸。本文重點研究了全部現(xiàn)金不轉移的現(xiàn)代民間借貸關系。并對解決全部現(xiàn)金不轉移的現(xiàn)代民間借貸關系提出了自己的新看法。

隨著市場經濟的發(fā)展，我國民間借貸活動日益增多，借貸形式及形成的法律關系錯綜復雜，由此產生的借貸糾紛也日益增加。現(xiàn)代的民間借貸實踐已經突破了傳統(tǒng)意義上的民間借貸范疇，研究其類別及法律關系，對于保護正常的民間借貸活動，充分發(fā)揮民間借貸的有利作用，更好地調解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進一步完善民間借貸方面的法律規(guī)范等都有重要意義。

民間借貸按照是否有借據(jù)可分為口頭借貸和書面借貸兩種基本形式。對于大金額的民間借貸，我們主張要用書面形式，就是提倡以借據(jù)為憑，盡量少用口頭形式。

一、對于以借據(jù)形式發(fā)生的民間借貸，按照借貸中是否發(fā)生現(xiàn)金轉移，可把現(xiàn)代民間借貸分為三大類別：

（一）全部現(xiàn)金轉移的民間借貸。

這種民間借貸方式，就是傳統(tǒng)意義上的民間借貸方式，由貸方把現(xiàn)金轉移給借方，借方給貸方出借據(jù)為憑。對于這種借貸方式，在借貸之間形成了一種單向的借貸關系，即貸方給借方現(xiàn)金，借方給貸方提供借據(jù)，一旦雙方的法律行為完成并雙方認可，借貸之間就形成了單向的法律權利義務關系，即貸方享有并到時收回借據(jù)金額的權利而不負有義務，借方負有承擔并到時歸還借據(jù)金額（本息）的義務而不享有權利。這種借貸方式，我國合同法把它規(guī)范為自然人之間的借款合同，這種合同的性質是單務合同和實踐性合同。這種民間借貸的法律關系比較簡單明了，處理起來也比較容易。

（二）全部現(xiàn)金不轉移的民間借貸。

這種民間借貸方式，是借方與貸方雙方約定，由貸方自己出資金或者向他方借款代為借方進行某項或多項事宜，借方向貸方出借據(jù)，認可貸方所出的資金或者向他方的借款。這種借貸方式實際存在著，并容易發(fā)生糾紛，有了糾紛，提起訴訟后，審理裁判起來比較復雜困難。

這種借貸方式與傳統(tǒng)意義上的借貸方式有著根本的不同，主要有以下幾方面的根本差異：

1、不發(fā)生現(xiàn)金的轉移。

就是說，貸方不把現(xiàn)金交給借方，而借方仍然要給借方出借據(jù)，借方給貸方出了借據(jù)，但并沒有收到貸方的現(xiàn)金，現(xiàn)金仍然掌握在貸方手里。

2、形成了雙向等量借貸關系。

在全部現(xiàn)金轉移的借貸方式里，全部現(xiàn)金由貸方轉移給借方，形成的是單向借貸關系，即借方向貸方借錢的關系。而在全部現(xiàn)金不轉移的借貸方式里，由于現(xiàn)金并沒有轉移到貸方手里，所以，它形成了雙向等量借貸關系，即一方面是借方向貸方借錢的關系，另一方面是貸方向借方借錢，就是說借方以向貸方出借據(jù)的方式，實際上等于向貸方提供了與借據(jù)上等量的現(xiàn)金金額。如果從借貸資金運動的角度來說，對于傳統(tǒng)意義上的民間借貸，現(xiàn)金只轉移一次，即只是從貸方轉移給借方，借貸方就形成了借貸關系。而對于不轉移現(xiàn)金的現(xiàn)代民間借貸來說，等于貸方給了借方現(xiàn)金，借方給貸方出了借據(jù)后，又把現(xiàn)金給了貸方，現(xiàn)金轉移了兩次，又返回給了貸方，現(xiàn)金實際上雖然沒有轉移運動，但進行了一去一回的兩次虛擬性運動，即由貸方轉移給借方，又從借方轉移或者返回給貸方。而真實的運動形式是僅僅是借方給貸方出了借據(jù)，沒有收到貸方的錢，錢仍然在貸方手里，這同現(xiàn)金進行兩次轉移運動的結果是一致的。例如，甲與乙約定，由甲自己出錢或者向他方借錢十萬元為乙辦理某事項，由乙向甲出借據(jù)十萬元認可，乙就向甲出了十萬元的借條，這時，不管錢是甲自己出的還是向他方借的，甲乙之間形成并存在的真實的借貸關系是，乙欠甲十萬元，但并沒有收到甲的一分錢，而甲依據(jù)借條卻享有乙所承擔的十萬元債權，并且甲手里仍然掌握著十萬元現(xiàn)金，這等于是乙以出借條的方式向甲提供了十萬元現(xiàn)金，甲實際上也欠乙十萬元，這就形成了雙向等量的借貸關系，即甲作為貸方，乙作為借方，乙欠甲十萬元，同時，甲也欠乙十萬元，雙方互為對方的借貸方。只有承認這種雙向等量的借貸關系，才符合客觀實際，才能清楚地說明實際存在的這種借貸關系。如果不承認這種雙向等量的借貸關系，那么，在以出借條而現(xiàn)金不發(fā)生轉移的借貸關系中，就很難找到借貸雙方的平衡點。

3、借貸雙方互為債權人和債務人。

由于是一種雙向等量的借貸關系，所以，借貸雙方都是集債權人借貸雙方共同來承擔。證明貸方為借方代理支出的真實性，這種舉證責任應該由貸方即代理人來承擔，如果貸方不能證明其代理支出的真實性，那么，就應該承擔舉證不能的不利后果。

由于貸方作為借方的代理人，其支出行為比較復雜，往往不是一次性支出。而是多次反復地支出，并且先后支出經歷的間隔期間也比較長，所以，要證明代理支出的真實性就比較困難。而且，有些支出往往是不正當、不合理、不合法的，很難進行公開的證明，甚至根本沒有辦法進行證明。好比說因辦事給人家送的禮，只是兩個人的事情，天知地知，沒有第三人證明，而接受禮的對方也不可能承認收到禮。所以，貸方作為代理人要證明代理支出行為的真實性的確是很難的，要貸方來承擔舉證不能的全部后果好象也有些說不過去。但是按照委托代理關系來說，代理人應該證明代理支出的真實性，不能依代理人說代理支出是多少就要由被代理人來承擔多少，這也是不公正、不公平、不合理、不合法的。

所以，對于傳統(tǒng)意義上的民間借貸來說，舉證責任主要是由借方來承擔并承擔舉證不能的不利后果，而對于資金不發(fā)生轉移的現(xiàn)代民間借貸來說，舉證責任主要是由貸方來承擔并承擔舉證不能的不利后果。

（三）部分現(xiàn)金轉移、部分現(xiàn)金不轉移的民間借貸。

現(xiàn)代民間借貸的第三種類別是第一種借貸類別和第二種借貸類別的混合體，即在借貸關系形成時，貸方向借方轉移了部分現(xiàn)金，而其余現(xiàn)金沒有轉移到借方，仍然掌握在貸方手里。

這種借貸方式，其性質也是第一種借貸方式和第二種借貸方式的混合，同第二種借貸方式不同的地方是單向借貸關系和雙向等量借貸關系的交叉統(tǒng)一，現(xiàn)金轉移和代理支出的資金運動方式的交叉統(tǒng)一，比起第二種借貸關系更復雜。但是，搞清楚了前兩種現(xiàn)代民間借貸類別，處理的方法基本上是前兩種借貸類別的結合。

二、對現(xiàn)金不轉移的現(xiàn)代民間借貸糾紛訴訟的兩種錯誤態(tài)度。

對現(xiàn)金不轉移的現(xiàn)代民間借貸糾紛訴訟，目前基本上存在兩種錯誤態(tài)度：

一種是完全否認其有效性，把它作為沒有發(fā)生法律效力的自然人之間的借貸合同對待。理由是按照我國合同法的有關規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效，雖然借款人向貸款人出了借據(jù)，但貸款人并沒有向借款人提供現(xiàn)金，所以，借據(jù)僅僅表明借貸雙方有借款的意向，不能證明借貸雙方真實發(fā)生了借貸關系。

另一種是完全承認其效力，也把它作為簡單的自然人之間的借貸合同對待。理由是既然雙方都認可借據(jù)，那么，就能證明借貸關系真實存在，借方不能證明其已經歸還借款，就應該履行歸還借款的義務。

上述兩種態(tài)度，都是建立在把這種現(xiàn)代民間借貸的復雜關系歸結為自然人之間的借貸關系，然后適用我國合同法有關自然人之間借款合同的規(guī)定，對這種借貸關系加以否認或者確認，好象似乎都有法律依據(jù)。其實，上述兩種態(tài)度，共同的錯誤是把這種現(xiàn)代民間借貸關系簡單化，否認委托代理關系和借貸關系之間真實存在的緊密，把委托代理關系和借貸關系分割開來，簡單地把同委托代理關系密切的雙向等量借貸關系理解為傳統(tǒng)意義上的單向借貸關系，并簡單地套用自然人之間的借貸合同的規(guī)定，單就借款人出的借據(jù)做文章，把委托代理關系拋在一旁不加理睬。這樣，不僅對同一的借貸關系作出了兩種截然不同的確認或者判決，而且違反了借貸雙方真實統(tǒng)一的意思表示，完全背離了借貸雙方真實存在的債權債務關系。

三、對現(xiàn)金不轉移的現(xiàn)代民間借貸的正確態(tài)度。

1、這種現(xiàn)金不轉移的現(xiàn)代民間借貸關系，是借貸雙方真實一致的意思表示，并不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定和社會公共秩序，而且是切實可行的，并且它的存在有利于市場經濟的發(fā)展和民間事宜的進行，應該確認其效力。

2、審理時，應該結合借貸雙方之間存在的委托代理關系結合起來一并審理，不能把委托代理關系和借貸關系完全分開獨立審理，甚至拋開委托代理關系，單在借據(jù)上做文章。

3、從借貸關系來說，借據(jù)表明的不是單向借貸關系，即不僅僅是借款人向貸款人借款，借據(jù)表明的是