《勞動合同法的實際應(yīng)用》講義

-?勞動合同法?的制定過程

盡我國從20世紀(jì)80年代中就開始進(jìn)展勞動合同制度改革試點1995年1月

1日施行的?勞動法?正式確立了勞動合同制度全國陸續(xù)開始推行全員勞動合

同制度但受制于多方面因素勞動合同制度施行情況并不理想。特別是勞動合

同簽訂率不高、質(zhì)量低下等問題突出直接影響了勞動者權(quán)益的維護(hù)和勞動關(guān)

系的和諧開展。因此專門就勞動合同制度進(jìn)展立法刻不容緩。

實際上在1994年的下半年和全國總工會就已經(jīng)啟動了？勞動合同法?的

立法程序但是到1998年下半年準(zhǔn)備提交法制辦進(jìn)展審查的時候卻被暫時擱

置。其原因主要是當(dāng)時提出到20世紀(jì)末建立起經(jīng)濟(jì)體制但諸如就業(yè)、社會

等配套法律尚未啟動立法單獨制定?勞動合同法?存在銜接問題即使制定?勞

動合同法?其所產(chǎn)生的實際效應(yīng)也未必理想。因此直到2004年底?勞動合同

法?的起草工作才重新啟動。

重新起草的？勞動合同法草案〕？于2005年12月24曰提交全國常委會

審議并于2006年3月20日向社會公開征求結(jié)果社會反響非常強(qiáng)烈全國常委

會收到的反響達(dá)19萬條之多。

我國出臺?物權(quán)法?的時候就曾引起社會各方面的高度關(guān)注審議七次才通

過但是這部關(guān)注度非常高的法律在公開征求的時候也只收到1萬多條反響。？

勞動合同法?不但創(chuàng)造了搜集之多的紀(jì)錄其各方陣營對抗之劇烈、立場對峙

之鮮明、對立之明晰也給人們留下了深化的印象。不僅因為這部法律與每個

勞動者的切身利益息息相關(guān)更反映出勞動合同制度亟須通過法律進(jìn)一步和完

善的現(xiàn)實需要。

其中最為集中和劇烈的爭議莫過于立法宗旨了？勞動合同法?的立法宗旨

是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益還是保護(hù)勞動者和用人的合法權(quán)益也就是說是“單

保護(hù)〃還是“雙保護(hù)”這是勞動合同立法中爭的一個“焦點”問題?，F(xiàn)實中

由于用人太強(qiáng)勢而勞動者過于弱勢假設(shè)對用人和勞動者進(jìn)展同等保護(hù)必然導(dǎo)

致勞資雙方關(guān)系不平衡背離?勞動合同法?應(yīng)有的價值取向。所以從構(gòu)建和諸

穩(wěn)定的勞動關(guān)系的目的出發(fā)立法最終還是定位于向勞動者傾斜。

經(jīng)過了四次審議之后2007年6月29日？勞動合同法?提交到全國常委會

進(jìn)展表決當(dāng)天參加表決的146人中有145人投了贊成票。盡曲折重重?勞動

合同法?最終還是以高票率獲得通過。

-?勞動合同法?與?勞動法?的關(guān)系(1)

眾所周知?勞動合同法?與?勞動法?有著親的關(guān)系。如今社會上有很多宣傳？

勞動合同法?的言其中難免會有不正確的可能誤導(dǎo)。比方有人說出臺了一部

新的？勞動法?這個顯然是錯誤的。而有人說出臺了一部新的？勞動合同法?也

不完全正確。因為？勞動法?是于1994年出臺的是勞動領(lǐng)域里的根本法它不

會被?勞動合同法?所取代而且這部法律到目前為止也沒有做任何修改所以不

存在新的?勞動法?一說。新出臺的?勞動合同法?與?勞動法?之間到底是關(guān)系

呢？從學(xué)理上講?勞動合同法?是?勞動法?的一個子法。

為有“出臺了一部新的?勞動合同法？"這樣錯誤的呢？是因為在出臺？

勞動法?之后并沒有及時出臺？勞動合同法?。為了調(diào)整各地用人和勞動者的

勞動關(guān)系各地部門都紛紛采用制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式來制定本地區(qū)調(diào)

整勞動關(guān)系的相關(guān)政策。比方說上海有?上海勞動合同?北京有?北京勞動合

同規(guī)定?深圳有?深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞動理規(guī)定?……這些地方性的法規(guī)或規(guī)章都

是行使?勞動合同法?職能的臨時性規(guī)定并不能算做?勞動合同法?。2021年1

月1日？勞動合同法?正式施行后這些地方性的規(guī)定都將統(tǒng)統(tǒng)廢止因為它們的

歷史已經(jīng)完成了。正因為在此之前有這些地方性規(guī)定的存在有人將新出臺的?

勞動合同法?視為新的勞動合同法也有一定道理。

雖然?勞動合同法?出臺以后調(diào)整勞動關(guān)系的詳細(xì)細(xì)那么施行起來會和以

前有所不同但是?勞動合同法?本身并不存在新舊因為它是首次制定的。而？

勞動法?是勞動領(lǐng)域里的根本法其主要內(nèi)容是一些原那么規(guī)定其主要條款反

映的是立法精、立法原那么。？勞動法?下面要有假設(shè)干個配套的法律才能構(gòu)

成勞動領(lǐng)域里的一個整體法律。

?勞動合同法?就是?勞動法?的子法之一它跟?勞動法?構(gòu)成下位法和上位

法的關(guān)系。另外?就業(yè)促進(jìn)法？已經(jīng)于2007年8月30日第十屆全國人民常務(wù)

會第—十九次會議通過2021年1月1日與？勞動合同法？同時正式施行；?勞

動爭議調(diào)解仲裁法草案〕？也于2007年8月由全國常委會進(jìn)展了第一次審

議；？社會法草案〕？已經(jīng)起草兩三年了不過如今還沒有提交到全國常委會。

最近又啟動了？工資法?的立法程序?？梢娮罱鼛啄陝趧宇I(lǐng)域里的立法會

越來越多而且這些法律與我們每個人和每個用人都息息相關(guān)。

雖然?勞動合同法?遵循了？勞動法?的立法精但是在詳細(xì)細(xì)那么施行方面

會與?勞動法?特別是其中“勞動合同''那一章的內(nèi)容有沖突。一旦出現(xiàn)法律

沖突在實際操作當(dāng)中應(yīng)該怎樣解決就是一個很現(xiàn)實的問題。

有人可能會說既然?勞動合同法?是?勞動法?的子法那就不應(yīng)該有沖突。

但是?勞動合同法?是?勞動法?的子法只是學(xué)理上的一種當(dāng)初在?勞動合同法

草案〕？第一次審議的時候在草案）條款里確實有這樣一句話：“根據(jù)?勞動

法?制定本法?！钡钦匠雠_的?勞動合同法?中并沒有這句話。那么我們

應(yīng)該怎樣理解?勞動合同法?與?勞動法?的關(guān)系呢？在?勞動合同法?正式通過

后的當(dāng)天全國常委會召開了發(fā)布會會上就有記者提出過類似的問題得到的答

復(fù)是?勞動法?是全國常委會討通過的一部法律?勞動合同法?也是全國常委會

討通過的一部法律。

這個對?勞動合同法?的實際操作有意義呢？雖然從學(xué)理上把?勞動合同

法?看成是?勞動法?的下位法但是在實際操作過程中既然二者都是全國常委

會討通過的法律按照我國?立法法?的規(guī)定出自同一機(jī)構(gòu)、不同時的兩部法律

假設(shè)出現(xiàn)了法律沖突就應(yīng)該采用新法取代舊法的方式去解決這個沖突。

所以假設(shè)遇到？勞動法?和？勞動合同法？的規(guī)定不一致時不要想當(dāng)然地認(rèn)

為既然?勞動法?沒被廢止就可以按?勞動法?的規(guī)定。實際上應(yīng)該按照?勞動

合同法?的規(guī)定因為？勞動合同法?的新條款已經(jīng)取代了？勞動法?的相關(guān)條

款。

舉例說明？勞動合同法?和？勞動法?都有“員工連續(xù)工作十年以上的簽無

固定限合同”的規(guī)定但是兩者的規(guī)定截然不同。？勞動法?第二十條規(guī)定勞動

者在同一連續(xù)工作滿十年以上雙方當(dāng)事人同意續(xù)延勞動合同的假設(shè)勞動者提

出訂立無固定限的勞動合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定限的勞動合同。按照這個條款一

個員工合同到已在本連續(xù)工作十年以上假設(shè)用人和勞動者都愿意續(xù)簽合同而

用人并沒有問勞動者要續(xù)多長時間勞動者本人也沒有提出來要簽無固定限勞

動合同用人就可以與其簽訂一個一年的勞動合同。

案例

老王在一個干了十多年對這個也挺有感情的。一天他的勞動合同到了而

又想讓他留下來所以雙方就續(xù)簽了勞動合同。老王心想自己已經(jīng)在本工作十

多年了按?勞動法?規(guī)定是可以與簽訂無固定限合同的想到這兒他本想提醒一

下?？墒怯忠幌氲娜苏叱潭纫欢ū茸约焊呖隙ㄔ缇椭肋@條規(guī)定了自己就

用不著提醒人家了所以他一直沒吱聲。而的負(fù)責(zé)人只起草了一份一年的合同

讓老王簽字。當(dāng)時老王也沒細(xì)看大筆一揮就簽上了自己的名字。

過了一個月后老王無意間又看了一眼合同發(fā)現(xiàn)上面的勞動合同限是一年。干

是他拿著合同去找經(jīng)理問：“為沒跟我簽無固定限合同？“經(jīng)理答復(fù)：“當(dāng)

時你并沒有說要簽無固定限合同啊我們?nèi)缃竦暮贤⒉弧?

說到這兒有些人可能還不太明白叫做無固定限勞動合同。所謂無固定限

勞動合同是指用人與勞動者約定無合同終止時間的勞動合同。這種勞動合同

的特點是勞動合同沒有確定的合同終止日只有在符合法定或約定的條件下勞

動關(guān)系才可終止。

由此可見勞動者簽了這樣的合同以后假設(shè)在工作間不出現(xiàn)大的問題就可

以在這個企業(yè)長干下去。很多勞動者為了獲得工作上的穩(wěn)定感都愿意與企業(yè)

簽訂這樣的無固定限勞動合同。但很多企業(yè)卻不愿意與員工簽訂無固定限勞

動合同他們將與員工訂立短的固定限合同作為鼓勵員工的一種形式強(qiáng)迫員工

發(fā)奮向上產(chǎn)生優(yōu)異的績效同時便于企業(yè)使用勞動者的黃金年齡黃金年齡一過

企業(yè)就立即終止合同不再有任何的額外負(fù)擔(dān)。也就是說在我國對于無固定限

勞動合同一般來說員工是很愿意訂立而企業(yè)是不愿意訂立的。這也就是為老

王所在不愿意與其簽訂無固定限合同而只愿簽訂一年合同的原因。

老王認(rèn)為自己在本干了十多年按照?勞動法?的規(guī)定就應(yīng)該簽無固定限合

同而仍與其續(xù)訂一年的合同是不對的。但人事經(jīng)理拿出一本?勞動法?給老王

看?勞動法?第二十條規(guī)定：“勞動者在同一用人連續(xù)工作滿十年以受騙事人

雙方同意續(xù)延勞動合同的假設(shè)勞動者提出訂立無固定限的勞動合同應(yīng)當(dāng)訂立

無固定限的勞動合同?！?/p>

根據(jù)這個規(guī)定人事經(jīng)理給老王講解道：“必須與員工訂立無固定限勞動

合同的前提條件有三個：一是勞動者在同一用人連續(xù)工作滿十年以上；二是

當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同；三是勞動者提出訂立無固定限的勞動合同。

當(dāng)上述三個條件同時滿足的時候必需要與員工訂立無固定限勞動合同。如今

你雖然已經(jīng)具備了上述簽訂無固定限勞動合同中的第一、第二兩個條件但在

續(xù)訂勞動合同時并沒有向提出訂立無固定限的勞動合同的要求即沒有滿足第

三個條件。在這種必須與員工訂立無固定限勞動合同的三個前提條件沒有同

時被滿足的情況下與你簽訂的一年勞動合同不能說是違犯了？勞動法?。換句

話說按照?勞動法?的規(guī)定勞動者在同一用人連續(xù)工作滿十年以上續(xù)簽勞動合

同時勞動者本人沒有提出來要簽無固定限合同的話用人就可以與其簽訂一個

一年或幾年的勞動合同。”

應(yīng)該說人事經(jīng)理的這個解釋是完全符合?勞動法?規(guī)定的。

根據(jù)人事經(jīng)理的這種邏輯我們看到現(xiàn)實中一些企業(yè)為了不與員工簽訂無

固定限合同就在企業(yè)發(fā)話“誰要提出簽訂無固定限的要求我們就不跟他續(xù)訂

合同了“o這樣一來員工為了保住現(xiàn)有的工作在續(xù)簽勞動合同時很多人就不

敢提要求因此企業(yè)便可以堂而皇之地與職工繼續(xù)續(xù)訂一年合同了。而員工永

遠(yuǎn)不會有工作穩(wěn)定感一旦年歲大了黃金年齡已經(jīng)被企業(yè)用完了就可能被企業(yè)

終止勞動合同很難再找到新的工作。

為了改變這種對勞動者不利的場面此次出臺的?勞動合同法?做了這樣的

新規(guī)定：勞動者在用人連續(xù)工作滿十年的續(xù)訂勞動合同時除勞動者提出訂立

固定限勞動合同外應(yīng)當(dāng)訂立無固定限勞動合同。

根據(jù)這一新規(guī)定我們再繼續(xù)看一下上面的案例在?勞動合同法?施行以后

結(jié)果就大不一樣了。

案例

同樣老王在工作滿十年后在續(xù)訂合同的時候沒說要簽有限的合同也沒有

說要簽無固定限的合同。給了他一年的合同文本后他就在上面簽了字。一個

月以后老王要求改成無固定限的合同堅持不改。后來老王沒去申請仲裁。到

了仲裁機(jī)構(gòu)開庭的時候仲裁員首先要核實老王到底在該工作了多少年。老王

工作十年以上這是客觀。接下來仲裁員核實雙方是不是都同意續(xù)簽合同。這

一點也不存在問題因為老王已與續(xù)簽了一年的合同。仲裁員接著問：“該職

工符合簽無固定限合同的條件為只簽一年的合同？〃答復(fù)說：“我們就想簽

一年然后給了他一個一年的合同文本他都沒說就簽了這不是雙方達(dá)成共識了

嗎？〃

仲裁員又問老王：“你在續(xù)簽合同的時候有沒有要求簽有限的合同？“

老王說：“沒有我想會和我簽無固定限的合同。"仲裁員問：“員工說的屬

實嗎？”也成認(rèn)老王的話是真的。于是仲裁員裁定：“按照?勞動合同法?第

十四條的規(guī)定必須與老王簽訂無固定限的合同。"

從上述案例我們可以看出一樣的一個簽合同的行為在?勞動合同法?出臺

前后用人所承擔(dān)的法律責(zé)任是不同的。所以我們在解決法律沖突的時候要遵

循?勞動合同法?的規(guī)定。

二十條勞動合同的限分為有固定限、無固定限和以完成一定的工作為限。

勞動者在同一用人連續(xù)工作滿十年以受騙事人雙方同意續(xù)延勞動合同的

假設(shè)勞動者提出訂立無固定限的勞動合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定限的勞動合同。

摘自？勞動法？

第十四條無固定限勞動合同是指用人與勞動者約定無確定終止時間的勞

動合同。

用人與勞動者協(xié)商一致可以訂立無固定限勞動合同。有以下情形之一勞

動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的除勞動者提出訂立固定限勞動合同

外應(yīng)當(dāng)訂立無固定限勞動合同：

一〕勞動者在該用人連續(xù)工作滿十年的；

二〕用人初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時

勞動者在該用人連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡缺乏十年的;

三〕連續(xù)訂立二次固定限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條和第四

十條第一項、第二項規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同的。

用人自用工之曰起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的視為用人與勞

動者已訂立無固定限勞動合同。

三勞動合同的特點

根據(jù)?勞動法?第十六條的規(guī)定所謂勞動合同是勞動者與用人確立勞動關(guān)系、

明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。

勞動合同與一般的民事合同不同它具有以下四個比較突出的特點：

1.干預(yù)下的當(dāng)事人意思自治

勞動合同是在干預(yù)下的當(dāng)事人意思自治而民事合同是沒有干預(yù)的表達(dá)的

是當(dāng)事人意思自治。也就是說當(dāng)兩個人在簽民事合同的時候只要合同的內(nèi)容

不進(jìn)犯利益、公共利益也不損害第三者的利益根本上都不受的干預(yù)。

但是勞動合同卻不同盡用人和勞動者之間約定的是他們雙方之間的事有

時他們也不可以隨意任意約定合同內(nèi)容。比方說用人在與勞動者約定工資條

款的時候就不可以把工資約定在當(dāng)?shù)匾?guī)定的最低工資以下；在約定時間條款

的時候?qū)τ诠r制的勞動者用人不可以與勞動者協(xié)商約定讓其每天工作時間

超過八小時。八小時之內(nèi)可以允許當(dāng)事人隨意約定但八小時以上就不可以。

盡雙方當(dāng)事人把每天的工時約定在八小時以上并不進(jìn)犯的利益也不進(jìn)犯

公共利益但也是不可以的因為違犯了？勞動法?的規(guī)定。這就是干預(yù)的表達(dá)因

此在勞動合同中的當(dāng)事人意思自治是限定在一定范圍里的。

2.合同雙方當(dāng)事人強(qiáng)弱比照懸殊

在民事合同中當(dāng)事人之間一般沒有強(qiáng)弱之分而勞動合同的雙方當(dāng)事人之

間強(qiáng)弱比照那么比較懸殊。在勞動合同當(dāng)事人中一方當(dāng)事人是非常弱小的個

體即勞動者；而另一方那么是無從資本實力還是其他方面來看都較強(qiáng)大的組

織即用人。針對這一特點?勞動合同法?應(yīng)是一部著重保護(hù)勞動者權(quán)益的“傾

斜法”因為在勞資雙方不對等的條件下只有傾斜于弱勢群體才能到達(dá)公平。

上在勞動合同立法過程生的諸多爭都可以歸結(jié)到一個較為本質(zhì)和根源的分歧

一一?勞動合同法?終究應(yīng)該是平等保護(hù)勞資雙方利益的“平等法”還是側(cè)重

保護(hù)勞動者權(quán)益的“傾斜法”？

“傾斜法〃的立法理念認(rèn)為勞動關(guān)系是一種不平等的關(guān)系必須通過法律

的強(qiáng)迫來彌補(bǔ)勞動者的弱勢地位。側(cè)重保護(hù)勞動者是具有社會法品格的勞動

法律與生俱來的。？勞動合同法?向勞動者傾斜追求的正是本質(zhì)上的公正。我

們看到這一理念在?勞動合同法？中確實有了一定的表達(dá)。

3.勞動合同具有人身性

用人與勞動者建立勞動合同關(guān)系目的是為了使用勞動力。曾經(jīng)說過：

“我們把勞動力或勞動才能理解為人的身體即活的人體中存在的、每當(dāng)人消

費(fèi)某種使用價值時就運(yùn)用的體力和智力的總和?！币虼丝梢哉f勞動力是蘊(yùn)涵

在勞動者的肌肉和大腦里與勞動者人身不可分。這樣一來勞動合同的履行對

于勞動者來說就具有了所謂的人身性。

案例

柳某是某國有企業(yè)的職工與該企業(yè)簽有無固定限勞動合同。幾年前由于

行業(yè)不景氣企業(yè)消費(fèi)任務(wù)不重柳某作為銷售部的司機(jī)像其他工人一樣沒有多

少活兒經(jīng)常是早上來廠里轉(zhuǎn)一圈就走有時甚至根本不來。企業(yè)指導(dǎo)考慮到廠

里的事又不多工人的收入較低于是對此現(xiàn)象聽之任之未進(jìn)展嚴(yán)格理。

去年下半年企業(yè)效益開始好轉(zhuǎn)消費(fèi)逐步走上了正軌。為了嚴(yán)格執(zhí)行勞動

紀(jì)律企業(yè)向所有職工發(fā)出：“以前由于理不嚴(yán)一些職工有違犯企業(yè)考勤和理

規(guī)定的行為可以既往不咎。但從今以后我們要嚴(yán)格考勤紀(jì)律每個職工都必須

按時上下班如有違者將按有關(guān)規(guī)定處理絕不手軟?！?/p>

柳某接到后的第一個星每天還能堅持出勤并能完成企業(yè)交給的送貨任務(wù)

即駕車將送到客戶手里。但一周后他的懶惰性又上來了時常讓有駕照的弟弟

駕車替他為客戶送貨而他自己卻有時閑逛有時在另外一家企業(yè)兼職做推銷的

工作從中獲得兼職收入。后來柳某請別人代自己上班的情況被企業(yè)發(fā)現(xiàn)了。

企業(yè)經(jīng)過調(diào)查獲得了柳某在一個月內(nèi)讓其弟替班送貨10天的證據(jù)按照該企

業(yè)考勤制度的規(guī)定柳某的行為應(yīng)按曠工處理。最后根據(jù)本企業(yè)規(guī)章制度第六

章第二條的規(guī)定：”犯有以下嚴(yán)重違紀(jì)行為之一的予以解除勞動合

同：……2.曠工累計三天以上；……5.擅自從事第二職業(yè)或為其他企業(yè)提供

兼職工作的?！弊鞒隼斫獬硠趧雍贤?。

柳某對企業(yè)解除勞動合同的非常不滿兩天后就向勞動爭議仲裁會提出了

仲裁申請。要求撤銷企業(yè)以嚴(yán)重違紀(jì)為理由作出的解除勞動合同的并支付解

除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金8000元相當(dāng)于柳某四個月的工資〕同時另支付違

約金10萬元。

柳某的懇求可以得到仲裁機(jī)構(gòu)的支持嗎？當(dāng)然不能。理由如下：

勞動合同是一種具有身份性質(zhì)的合同勞動者以外的其別人不能代勞動者

完成勞動任務(wù)。勞動力是存在于勞動者肌體內(nèi)的勞動力的存在和支出與勞動

者的人身不可別離。勞動關(guān)系的人身性了勞動合同的專屬性即勞動者未經(jīng)用

人同意不得由第三人代為其向用人履行勞動義務(wù)。勞動是勞動者謀生的手段

勞動者以讓渡勞動力使用權(quán)來獲取生活資料用人通過向勞動者支付工資等待

遇來使用勞動力在此根底上形成的社會關(guān)系表現(xiàn)為一種財產(chǎn)關(guān)系。但是在處

理勞動法律關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系時不能完全適用民法調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系

的原那么而要考慮身性。勞動合同的人身性是指作為勞動合同關(guān)系一方當(dāng)事

人的勞動者在與用人建立勞動關(guān)系后必須親自履行勞動義務(wù)不可以將自己的

勞動義務(wù)通過授權(quán)委托的形式讓其別人代為履行。在本案中勞動合同的當(dāng)事

人是柳某和其所在的企業(yè)。勞動合同關(guān)系只能發(fā)生在柳某和其所在的企業(yè)之

間。？勞動法?第三條中規(guī)定的“勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù)”是指勞動者應(yīng)當(dāng)

親自完成勞動任務(wù)而不是由其別人代為完成。

本案中柳某無視其應(yīng)遵守的勞動紀(jì)律和應(yīng)親自履行的勞動義務(wù)擅自讓自己的

弟弟替自己完成送貨的勞動義務(wù)雖然每次當(dāng)班都，因請弟弟替班而未影響工作

但是勞動關(guān)系是一種特定主體之間的關(guān)系在實現(xiàn)勞動的過程中相關(guān)的權(quán)利與

義務(wù)只能由特定主體一一勞動者本人親自承擔(dān)。柳某沒有親自履行勞動合同

義務(wù)違犯了勞動合同的根本原那么屬于違約行為。同時柳某利用其弟代為工

作間到其他兼職從事第二職業(yè)該行為也嚴(yán)重違犯了其所在的規(guī)章制度。

?勞動法?第二十五條規(guī)定：勞動者有以下情形之一的用人可以解除勞動

合同：

1）在試用間被證明不符合錄用條件的；

2）嚴(yán)重違犯勞動紀(jì)律或者用人規(guī)章制度的；

3）嚴(yán)重瀆職營私舞弊對用人利益造成重大損害的；

4〕被依法追究刑事責(zé)任的。

既然柳某的行為構(gòu)成了該企業(yè)規(guī)章制度中所列明的嚴(yán)重違紀(jì)行為那么該

企業(yè)完全可以根據(jù)上述?勞動法?第二十五條的規(guī)定解除柳某的勞動合同。同

時按照?勞動法?的有關(guān)規(guī)定這種解除勞動合同是不需要向柳某支付任何經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金的。另外由于企業(yè)作出的與柳某解除勞動合同的完全是合法有效的因

此更談不上支付柳某違約金的問題。

勞動合同的人身性會給人力資源理工作帶來哪些影響呢？很重要的一個

影響就是增加了工作的復(fù)雜性。很多人力資源主可能都有這樣的體會：工作

上總有一堆事務(wù)性的工作纏身而這些事務(wù)性工作無做也往往不能讓每個員工

都滿意比方說為員工解決上班班車、中午午餐、倒班宿舍……一系列的事務(wù)

性工作。

但是假設(shè)我們仔細(xì)想一想班車、午餐、宿舍……這些事是用人應(yīng)該的

嗎？企業(yè)與員工簽訂勞動合同后其主要義務(wù)是向員工支付報酬繳納社會提供

其他法定福利等至于員工上班來中午吃晚上住哪兒……跟企業(yè)有關(guān)系嗎？從

理上講沒有關(guān)系。換句話說企業(yè)沒有法律上的義務(wù)去幫助員工解決這些問

題。但為企業(yè)要這些事？就是因為勞動合同的履行帶有人身性勞動者要親自

到履行勞動合同。人一到跟人有關(guān)的所有事就都來了盡有些事情企業(yè)可以不

但假設(shè)企業(yè)不員工就會說：“我生活上的很多問題都解決不了我沒法好好干

活。”所以企業(yè)為了保障正常使用勞動力有時不得不向員工履行一些配合性

的輔助義務(wù)這就是勞動合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復(fù)雜

性。

4.勞動合同同時具有平等性和隸屬性

勞動合同關(guān)系的平等性主要表現(xiàn)為雙方權(quán)利義務(wù)的外表上的對等。在經(jīng)

濟(jì)條件下這主要表達(dá)在以下兩個方面：

1）理方和勞動者雙方都是勞動力的主體雙方都要遵循平等自愿協(xié)商的

原那么訂立勞動合同締結(jié)勞動關(guān)系。任何一方在單方與對方解除勞動關(guān)系時

都要遵循一定的法律規(guī)定。

2〕雙方各自遵守自己的權(quán)利與義務(wù)發(fā)生爭議時法律地位平等。勞動合

同關(guān)系具有人身讓渡的特征勞動者同用人簽訂勞動合同締結(jié)勞動關(guān)系之后就

有義務(wù)在工作場所承受用人的理和監(jiān)視按照用人所規(guī)定的紀(jì)律或要求付出勞

動。？勞動合同法?第四條規(guī)定“用人應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度”；？

勞動法?第三條中規(guī)定勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德。換句話說企業(yè)

依法制定的規(guī)章制度和勞動紀(jì)律勞動者應(yīng)當(dāng)遵守和執(zhí)行這就形成了所謂的隸

屬性也就是不平等性。

理中企業(yè)規(guī)章制度和勞動紀(jì)律往往是其行使隸屬理權(quán)的主要工具之一。

因此依法制定出好的規(guī)章制度是企業(yè)對員工進(jìn)展理所必須的。

案例

一天早上某私營員工魏某突然發(fā)高燒395c其哥哥攙扶著他趕緊來到

附近醫(yī)院的急診室。醫(yī)生對其治療后為他開具了病休三天的診斷證明。魏某

在哥哥的護(hù)送下回到家中遵醫(yī)囑臥床休息。猛然間想起還要跟請病假遂以

形式將醫(yī)生開具的病假證明傳到向請假。當(dāng)時對此做法并沒有明確答復(fù)。三

天過后當(dāng)魏某病愈回上班時卻意外地收到了向他發(fā)出的解除勞動合同的書。

書中以魏某未向提供有效的病假證明無正當(dāng)理由缺勤曠工三天為理由根據(jù)？

勞動規(guī)那么？中“職工無正當(dāng)理由不請假連續(xù)缺勤三天以上含三天〕屬于嚴(yán)

重違紀(jì)可以立即解除勞動合同”的規(guī)定與魏某解除勞動合同。

魏某接到后非常委屈地向人事經(jīng)理質(zhì)問：“我是用請過假的為說我

沒請假？〃“請假不算數(shù)你為當(dāng)時不直接就把病休證明原件交給？"人

事經(jīng)理反問道?！半x很遠(yuǎn)平常上班坐車需要兩個小時"魏某解釋道“我當(dāng)時

發(fā)燒395℃這種身體狀況不可能特意到來請假，再說規(guī)定里只說休病假需

請假也沒有說請假要采用樣的程序。而我用請假也是一種請假方式

呀。”“確實制度里沒有規(guī)定請假程序''人事經(jīng)理繼續(xù)說“但是過來的

醫(yī)院病休證明是很難判斷它的真假的?！奥牭竭@里魏某從兜里掏出病休證明

原件遞給人事經(jīng)理：“不相信你可以去醫(yī)院核實假設(shè)有假別說解除我的勞動

合同了就是給我再重的處分我也承受?！ā拔胰缃褚蚕嘈拍愕牟⌒葑C明是真

的但當(dāng)時你過來時沒有見到原件是不能認(rèn)可的。"無魏某解釋人事經(jīng)理

仍然認(rèn)為企業(yè)對其作出的解除勞動合同沒有錯。

奈魏某于第二天向勞動爭議仲裁會提出了“要求撤銷解除勞動合同恢復(fù)與的

勞動合同關(guān)系繼續(xù)履行勞動合同”的懇求。

經(jīng)過仲裁庭審理證明魏某的病休證明是的。雖然在?勞動規(guī)那么？中有

“職工無正當(dāng)理由不請假連續(xù)缺勤三天以上含三天〕屬于嚴(yán)重違紀(jì)可以立即

解除勞動合同〃的規(guī)定但該?勞動規(guī)那么?從未與工會或職工代表進(jìn)展過協(xié)商

也沒有在內(nèi)向員工公布過。

上述情況仲裁庭認(rèn)為該?勞動規(guī)那么?制定程序不合法不能作為處理勞動

爭議案件的法律根據(jù)因此解除與魏某的勞動合同根據(jù)缺乏應(yīng)予撤銷。

根據(jù)?勞動法?的規(guī)定勞動者因患病或非因工負(fù)傷有權(quán)享受醫(yī)療在醫(yī)療內(nèi)

用人不得解除勞動合同。案例中的魏某因高燒需要治療在獲得醫(yī)院開具的病

休證明后可以享受醫(yī)療。

?勞動合同法?中規(guī)定用人在制定、修改或者有關(guān)勞動報酬、工作時間、

休息休假、勞動平安衛(wèi)生、福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額理等直

接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工或者全體職工

討提出方案和與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動

者切身利益的規(guī)章制度和重大事項或者告知勞動者。假設(shè)用人未按上述程序

規(guī)定建立規(guī)章制度那么是違犯?勞動合同法?的過錯行為應(yīng)由用人承擔(dān)勞動者

不知詳細(xì)紀(jì)律而違紀(jì)的后果。該？勞動規(guī)那么？中“職工無正當(dāng)理由不請假連

續(xù)缺勤三天以上含三天〕屬于嚴(yán)重違紀(jì)可以立即解除勞動合同〃的規(guī)定對魏

某無約束力；魏某確因病不便到遞交病情證明而向及時了相關(guān)的病情證

明單申請病假應(yīng)視為履行了勞動者請病假的一般手續(xù)。至于魏某以方式

向請病假未作明確答復(fù)。魏某在得不到明確答復(fù)的情況下未到上班雖略有不

當(dāng)?shù)螂p方未約定哪些情況屬于可以解除勞動合同的違紀(jì)行為加之未告知魏

某哪些行為屬嚴(yán)重違紀(jì)且該企業(yè)規(guī)章制度?勞動規(guī)那么？〕不是依法與工會或

者職工代表平等協(xié)商確定的又沒有告知勞動者故應(yīng)認(rèn)定魏某休病假的行為不

能構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)。以違犯勞動紀(jì)律和規(guī)章制度為由解除與魏某的勞動合同根

據(jù)缺乏應(yīng)予撤銷。

用人規(guī)章制度幾乎涉及勞動關(guān)系的各個方面和勞動關(guān)系運(yùn)行的各個主要

環(huán)節(jié)它與勞動者在勞動過程中的權(quán)利、義務(wù)親相關(guān)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講者追求

的目的是資本利益化即利潤化而勞動者所追求的目的是勞動利益化即工資福

利化和就業(yè)保障化。這兩種目的實現(xiàn)之難易在一定程度上受勞動者參與程度

的左右°相對而言職工參與程度愈低用人愈有可能無視勞動利益甚至為擴(kuò)大

資本利益而犧牲勞動利益。根據(jù)?勞動合同法?的規(guī)定用人建立和完善勞動規(guī)

章制度的主要目的是保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。但由于者與

勞動者利益上的矛盾這一目的完全通過者單方行為是不可能實現(xiàn)的。正因為

如此國外有些法律明確規(guī)定用人制定勞動規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)有職工參與。例如法

國？勞動?規(guī)定雇傭規(guī)那么在提交工廠會討通過之前不能將其付諸施行。又如?

勞動基準(zhǔn)法?規(guī)定起草或修改雇傭規(guī)那么時雇主應(yīng)征求有關(guān)企業(yè)中過半數(shù)工

人所組成的工會的如無此種工會時應(yīng)征求過半數(shù)工人代表的。我國出臺的？

勞動合同法?規(guī)定用人在制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大

事項時應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工或者全體職工討提出方案和與工會或者職工代表平等協(xié)商

確定。

從上述規(guī)定可以看出用人制定勞動規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)有職工參與?，F(xiàn)代企業(yè)

是以理為根底的它強(qiáng)調(diào)全員理充分調(diào)動廣闊職工的積極性從而進(jìn)步理程度增

強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營決策的準(zhǔn)確性和透明度。而且勞動規(guī)章制度只有在吸收和表達(dá)職

工一方的意志或者得到職工的認(rèn)同的情況下才能確保很好地施行。

另外用人規(guī)章制度既然對全體勞動者都有約束力就應(yīng)當(dāng)為全體勞動者所

知曉。因此用人對其制定的規(guī)章制度應(yīng)盡或告知的義務(wù)用人未盡或告知義務(wù)

的規(guī)章制度不發(fā)生法律效力。我們認(rèn)為用人應(yīng)給勞動者或在主要工作場所、

懸掛或以其他方式規(guī)章制度規(guī)章制度后才能生效。

企業(yè)制定規(guī)章制度應(yīng)嚴(yán)結(jié)合企業(yè)自身情況并嚴(yán)格依法進(jìn)展應(yīng)做到“合

法、合理、全面、詳細(xì)〃由于企業(yè)情況各異在此只對制定規(guī)章制度時應(yīng)注意

的法律問題提出如下建議：

1）規(guī)章制度的內(nèi)容應(yīng)合法。許多企業(yè)制定規(guī)章制度時由于不理解或漠

視現(xiàn)行的法律、法規(guī)、政策而致使所制定的規(guī)章制度中的某些內(nèi)容違犯法律

規(guī)定而不具有法律效力假設(shè)企業(yè)根據(jù)這些內(nèi)容理員工而發(fā)生爭議企業(yè)的行為

將得不到法律的支持。因此規(guī)章制度的內(nèi)容必須合法。

2〕規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)程序制定。許多企業(yè)制定規(guī)章制度都只是由企業(yè)的或總經(jīng)

理甚至是某個部門制定后即施行這種做法是錯誤的。根據(jù)?勞動合同法?規(guī)定

企業(yè)制定規(guī)章制度或者重大事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工或者全體職工討提出方案和與工

會或者職工代表平等協(xié)商確定。所以這個程序分為兩個步驟：第一步是經(jīng)職

工或者全體職工討提出方案和；第二步是與工會或者職工代表平等協(xié)商確

定。一般來說企業(yè)建立工會的與企業(yè)工會協(xié)商確定；沒有建立工會的與職工

代表協(xié)商確定。這種程序可以說是先后集中。

3）規(guī)章制度應(yīng)進(jìn)展。許多企業(yè)的規(guī)章制度根本不為員工所知這就使員

工無所遵從因此法律規(guī)定企業(yè)規(guī)章制度必需要向全體員工否那么不對員工產(chǎn)

生效力。

4）規(guī)章制度應(yīng)及時修改、補(bǔ)充。許多企業(yè)規(guī)章制度制定好以后便萬事

大吉但實際情況是現(xiàn)行法律不斷推陳出新當(dāng)時制定的合法的規(guī)章制度可能如

今已不合法。因此企業(yè)應(yīng)當(dāng)自行或委托有關(guān)專家對已有的規(guī)章制度進(jìn)展定或

不定檢查及時修改、補(bǔ)充相關(guān)內(nèi)容。

法律鏈接

第四條用人應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度保障勞動者享有勞動權(quán)

利、履行勞動義務(wù)。

用人在制定、修改或者有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動平安

衛(wèi)生、福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額理等直接涉及勞動者切身利

益的規(guī)章制度或者重大事項時應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工或者全體職工討提出方案和與工會

或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項施行過程中工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)挠袡?quán)向用

人提出通過協(xié)商予以修改完善。

用人應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項或者告知勞

動者。

四訂立勞動合同的本卷須知

用人在與勞動者訂立勞動合同時應(yīng)該注意以下幾點：

1.正確行使訂立勞動合同過程中的知情權(quán)

勞動合同的訂立是指勞動合同雙方經(jīng)過互相選擇確定勞動合同當(dāng)事人并

就勞動合同的條款進(jìn)展充分協(xié)商達(dá)成一致從而明確雙方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的

法律行為。為了使勞動合同當(dāng)事人在締結(jié)勞動合同時可以對對方有一個比較

全面的理解防止或減少今后勞動爭議的發(fā)生當(dāng)事人在締約過程中均應(yīng)享有知

情權(quán)并對對方進(jìn)展充分理解。

勞動者作為弱者與用人相比本身就有著相對的弱勢再加上目前我國的勞

動力是個買方即勞動力的供給遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于需求這樣就使勞動者的弱勢特征更加

明顯。比方勞動者在求職時為了得到一份工作來掙錢維持自己的生計一方面

要面對眾多其他求職者的競爭另一方面對用人提出的對自己不利的要求還得

委曲求全。這種情況長存在的話就使用人滋生出一種對求職者居高臨下的心

態(tài)不能平等地對待求職者。通常情況下求職者在的追問下把自己全部情況如

實說出后也本應(yīng)把自己的情況詳細(xì)地告訴求職者才對但實際情況并非如此的

情況、信息對求職者的透明度往往是極低的有時會回絕告訴求職者。更有甚

者有些還成心發(fā)布虛假信息欺騙或聘用求職者。

案例

小剛今年大學(xué)畢業(yè)正趕上就業(yè)形勢非常嚴(yán)峻。他好不容易才獲得了一個

面試的時機(jī)于是準(zhǔn)備妥當(dāng)后來參加面試。面試的過程很緊張面試官問了他很

多問題小剛都一一作答他看面試官好似很滿意。等到面試官問完所有的問題

后小剛也想理解一下這家的情況比方的業(yè)務(wù)情況、辦公條件等?？墒撬粡?/p>

嘴面試官就一副不耐煩的樣子冷冷地對小剛說：“我沒有時間答復(fù)你的問題

你要是不想來我們就請另謀高就要是想在我們干就回家等。你后邊還有二十

多個人等著面試呢我今天上午必須面試完可能有時間答復(fù)你的問題?！ㄐ?/p>

只好知趣地告辭了。

針對案例中的這種情況?勞動合同法？中進(jìn)一步明確和強(qiáng)化了勞動者在訂

立勞動合同方面的知情權(quán)即該法第八條規(guī)定用人招用勞動者時應(yīng)當(dāng)如實告知

勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、平安消費(fèi)狀況、勞動報

酬以及勞動者要求理解的其他情況。

綜上所述保證勞動者在就業(yè)時充分地理解用人的情況保證勞動者在與用

人簽訂勞動合同時真正享受平等、自愿、協(xié)商一致的待遇這對勞動者和用人

今后履行勞動合同建立穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系是非常必要的。

用人在讓求職者享受知情權(quán)時應(yīng)注意以下問題：

1）知情權(quán)行使的時間是在締約過程之中；

2）知情權(quán)的范圍是與締結(jié)勞動合同有關(guān)的信息用人的商業(yè)機(jī)那么不屬

于知情權(quán)的范圍；

3）用人對其提供的信息應(yīng)負(fù)有保證信息性的義務(wù)。

另外用人在實行知情權(quán)的時候要注意不要進(jìn)犯求職者的隱私權(quán)。假設(shè)進(jìn)

犯了求職者的隱私權(quán)可能會產(chǎn)生一些民事糾紛。如今大家的維權(quán)意識都很強(qiáng)

特別是對隱私權(quán)比較敏感。

案例

岳某某高校應(yīng)屆畢業(yè)生。最近她和其他同學(xué)一樣正在為自己畢業(yè)后的就

業(yè)問題發(fā)愁。

經(jīng)學(xué)校推薦她來到某合資企業(yè)面試。

憑著自己的實力岳某一路過關(guān)斬將直到最后一關(guān)：與部門負(fù)責(zé)人單獨面

談。應(yīng)聘時常常會遇到為難的以前媒體曾屢次報道同寢室的室友也曾遇到過

類似的事情于是岳某便偷偷帶上自己的微型錄音機(jī)。

提問幾個一般性的問題后中年考官突然單直入：“你有朋友嗎？“盡有

一定的心理準(zhǔn)備岳某仍有些措手不及不知如何答復(fù)才能讓考官滿意她只得硬

著頭皮答復(fù)：“有?！笨脊偎坪醪⒉粷M足接下來的一系列問題讓岳某心慌臉

熱：“你贊成婚外性行為嗎？"“你如今與朋友過生活嗎？"“今后假設(shè)客

戶對你提出性要求你選擇合作還是回絕？“面對不斷的發(fā)問和考官那咄咄逼

人的目光岳某只好搪塞應(yīng)付了事。對岳某的答復(fù)考官顯然不滿意意猶未盡的

他居然拿起手中的尺子站起來欲給岳某測量“三圍"。岳某實在無法忍受抓

起背包氣憤地沖出。

想到自己的應(yīng)聘遭遇岳某仿被強(qiáng)迫吞下一只蒼蠅難受至極。于是憑借手

里的錄音資料將這家企業(yè)的面試情況通過媒體曝了光。

該案例引出了這樣一個問題：難道用人可以利用的時機(jī)隨意詢問或理解

求職者的一切情況嗎？

與一般民事合同一樣勞動合同的訂立需經(jīng)過雙方充分協(xié)商并在協(xié)商一致

的根底之上訂立。而一旦訂立非經(jīng)雙方協(xié)商變更或法定原因一般不得變更合

同內(nèi)容和解除或終止合同的履行。因此訂立勞動合同是一件非常嚴(yán)肅的事

情。為了使勞動合同當(dāng)事人在締結(jié)勞動合同時可以對對方有一個比較全面的

理解防止或減少今后勞動爭議的發(fā)生?勞動合同法?對當(dāng)事人在締約過程中的

知情權(quán)作出了規(guī)定。所謂知情權(quán)簡單地說就是指勞動合同當(dāng)事人理解有關(guān)信

息的權(quán)利。

?勞動合同法?中規(guī)定用人在招用勞動者時有權(quán)理解勞動者安康狀況、知識技

能和工作經(jīng)歷等情況勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。這一規(guī)定說明用人在和勞動者締

約過程中享有知情權(quán)。

用人在行使知情權(quán)時應(yīng)當(dāng)明確知道：知情權(quán)的范圍是與締結(jié)勞動合同有

關(guān)的信息。一般來說用人可以理解勞動者的安康狀況、、以前的工作經(jīng)歷、

專業(yè)知識和工作技能等與從事詳細(xì)工作有關(guān)的情況。求職者的個人隱私那么

不屬于知情權(quán)的范圍。

J_述案例中考官利用的時機(jī)詢問和理解岳某對婚外性行為的看法和態(tài)度

超出了其知情權(quán)的范圍。這些問題不但與締結(jié)勞動合同無關(guān)而且觸犯了岳某

的個人隱私。因此岳某完全有權(quán)在面試中回絕答復(fù)這些問題。當(dāng)然岳某通過

媒體將此事向社會曝光也是作為弱者的勞動者在無奈的情況下采取的抵抗、

教訓(xùn)用人以及與用人的這種超越權(quán)限行為進(jìn)展斗爭的方式之一。

另外需要提醒用人注意的是：知情權(quán)行使的時間是在締約過程之中勞動

合同尚未訂立勞動者和用人為了締結(jié)勞動合同而互相理解對方。沒有締約意

愿的人無權(quán)理解別人的各方面情況。

我們提醒用人在過程中要注意有關(guān)知情權(quán)的以下幾個問題：

1）用人履行知情權(quán)的義務(wù)必須在訂立勞動合同前。

2）勞動者履行知情權(quán)的義務(wù)必須在用人招用之時。

3）勞動者在訂立勞動合同前對用人相關(guān)的制度、勞動條件、勞動報酬

這幾個關(guān)鍵信息應(yīng)當(dāng)予以充分的理解。假設(shè)用人沒有將這幾個關(guān)鍵信息告知

勞動者那么就會產(chǎn)生勞動者不受規(guī)章制度約束的法律后果。

4〕用人在招用勞動者時對勞動者的安康狀況、知識技能和工作經(jīng)歷這

幾個主要關(guān)鍵信息應(yīng)當(dāng)予以充分的理解。假設(shè)勞動者沒有如實地向用人告知

這幾個主要的關(guān)鍵信息或者有虛假情況那么對勞動者帶來的將是被解除勞動

合同的法律后果。

所以知情權(quán)的享有必然會產(chǎn)生知情權(quán)的使用即由知情權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)利和

義務(wù)常見的結(jié)果往往是解除勞動合同。由于在實際操作過程中對責(zé)任承擔(dān)的

劃分難度比較大比方應(yīng)聘者勞動關(guān)系的狀況特別是外地人的勞動關(guān)系狀況用

人不可能非常準(zhǔn)確地理解。因此為防止或減少用人和勞動者因知情權(quán)所產(chǎn)生

的勞動爭議我們建議用人在雙方訂立勞動合同前以書面形式告知對方相關(guān)的

信息并予以保存以便在發(fā)生勞動爭議時有充分的證據(jù)。

2.勞動合同應(yīng)采用書面形式訂立

勞動合同是勞動者與用人確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議也

是維護(hù)勞動者和用人合法權(quán)益的法律保障；勞動合同可以對勞動內(nèi)容和法律

未盡事宜作出詳細(xì)、詳細(xì)的規(guī)定使雙方明了權(quán)利和義務(wù)促進(jìn)雙方全面履行合

同防止因一方違約而給另一方帶來損失；勞動合同在發(fā)生勞動爭議時也是解

決糾紛的重要證據(jù)使用人和勞動者解決糾紛更為便利降低爭議解決本錢和社

會耗損費(fèi)用。因此簽訂一份完備、公平合理的勞動合同對于企業(yè)和員工來說

都很重要。

目前大部企業(yè)都能按照?勞動法?的要求與員工訂立勞動合同但仍有少數(shù)

企業(yè)尤其是私營企業(yè)為了事不和員工訂立勞動合同。因此員工的工作內(nèi)容沒

有一個明文的約定全憑老板的興趣每天給員工派活兒派到活兒員工就得干活

兒員工們對此很大。讓員工更難以承受的是企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益好時老板還能保證

發(fā)給員工曾經(jīng)口頭許諾過的工資數(shù)額但效益稍有波動就降低員工工資使得員

工非常不滿甚至跟企業(yè)產(chǎn)生工資糾紛。因為企業(yè)與員工沒有簽訂書面勞動合

同所以在處理員工的工資糾紛時就缺乏根據(jù)雙方為此事長爭執(zhí)不下影響了企

業(yè)的消費(fèi)秩序。

在用人與勞動者建立勞動關(guān)系的同時應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。在現(xiàn)實工作中

某些用人往往從自己的角度出發(fā)為了所謂的方便或其他目的成心不與勞動者

簽訂勞動合同。最近在某些地區(qū)進(jìn)展的勞動執(zhí)法檢查現(xiàn)用人不和勞動者訂立

勞動合同的現(xiàn)象仍具有一定的代表性。

?勞動合同法?第《條規(guī)定：”用人自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)

系。用人應(yīng)當(dāng)建立職工備查。"第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面

勞動合同。……用人與勞動者在用工前訂立勞動合同的勞動關(guān)系自用工之日

起建立。"

根據(jù)上述規(guī)定用人自招用勞動者從事勞動合同約定的工作之日起勞動關(guān)

系即確立。雙方就可以按照約定享授權(quán)利和履行義務(wù)承受勞動法律、法規(guī)的

約束。同時對于與本建立勞動關(guān)系的勞動者用人還應(yīng)當(dāng)建立職工以備勞動行

政部門。職工一般包括勞動者的、性別、民族、出生年月、文化程度、職務(wù)

或技術(shù)職稱等內(nèi)容。建立職工對于用工理、用工統(tǒng)計等都有著很大的幫助同

時也便于勞動行政部門行使勞動職責(zé)。

我國？勞動法?和?勞動合同法?均明確規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂

立。用書面形式訂立勞動合同嚴(yán)肅慎重、準(zhǔn)確可靠、有據(jù)可查一旦發(fā)生爭議

時便于查清分清是北也有利于主部門和勞動行政部門進(jìn)展監(jiān)視檢查。另外書

面勞動合同可以加強(qiáng)合同當(dāng)事人的責(zé)任感促使合同所規(guī)定的各項義務(wù)可以全

面履行。與書面形式相對應(yīng)的口頭形式由于沒有可以保存的文字根據(jù)隨意性

大容易發(fā)生糾紛且難以舉證不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

?勞動合同法?首先規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂然后又根據(jù)目前國內(nèi)多

種形式用工的實際情況對訂立勞動合同的形式作出特別規(guī)定作為例外情形。

比方近幾年各地出現(xiàn)的非全日制用工形式是制定?勞動法?時所沒有的對于簽

訂非全日制勞動合同應(yīng)當(dāng)采用形式?勞動法?沒有直接規(guī)定需要按照實際需要

創(chuàng)制新的規(guī)定。從非全日制用工形式所具有的靈敏性、簡易性等特點看?勞

動合同法?規(guī)定可以采用口頭協(xié)議的形式建立勞動關(guān)系。但是這樣的規(guī)定只

能是一種“特殊規(guī)定”而用人但凡與勞動者訂立全日制勞動合同的合同都必

須采用書面形式。

案例

馬先生在一家外資工作工資很高工作環(huán)境也不錯一切都他滿意。

但唯獨一件事讓馬先生放心不下。那就是：進(jìn)入工作后馬先生跟要求簽

訂勞動合同可是指導(dǎo)卻說：“你是急聘進(jìn)來的方案要到兩個月后才大批招人

如今只跟你一個人簽了合同不好理等到兩個月后跟成批進(jìn)來的員工一起簽

吧?！?/p>

馬先生只好等?？墒莾蓚€月后指導(dǎo)又說：“這次招的人都是工人工作性

質(zhì)跟你不一樣等到理人員續(xù)訂勞動合同時再……〃

后來雖然馬先生屢次要求和他簽訂勞動合同但一直以種種理由進(jìn)展推托

致使馬先生和該始終未簽訂勞動合同。一年過去了和馬先生還是沒有簽訂勞

動合同。

不難看出上述案例中企業(yè)的做法是違犯?勞動合同法?的。

應(yīng)該說現(xiàn)實中大多數(shù)用人都可以遵守?勞動法?及?勞動合同法?的規(guī)定與

勞動者簽訂書面的勞動合同但也有一些用人無視法律的規(guī)定就像上述案例中

的企業(yè)那樣不與勞動者簽訂書面的勞動合同使得部勞動者在與企業(yè)發(fā)生勞動

爭議時往往因為拿不出勞動合同而無法維護(hù)自己的合法權(quán)益。為了維護(hù)勞動

者的合法權(quán)益保證我國勞動合同制度的順利施行?勞動合同法?第十條規(guī)定：

“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系未同時訂立書面勞

動合同的應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。“

在這個規(guī)定中法律考慮到了企業(yè)的實際操作的需要給予了雙方當(dāng)事人可

以在建立勞動關(guān)系之日起一個月內(nèi)的勞動合同簽訂限。這種合理的操作限使

得用人假設(shè)在一個月內(nèi)還沒有與勞動者簽訂書面勞動合同就要受到相應(yīng)的懲

罰？勞動合同法?第八十二條規(guī)定：“用人自用工之日起超過一個月不滿一年

未與勞動者訂立書面勞動合同的應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。”相信

這種懲罰力度足可以讓用人對簽訂書面勞動合同重視起來。？勞動合同法?第

十四條第三款還規(guī)定：“用人自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動

合同的視為用人與勞動者已訂立無固定限勞動合同?！?/p>

對照上述規(guī)定案例中的企業(yè)由于與馬先生建立勞動關(guān)系一年后還沒有簽

署書面勞動合同馬先生可以根據(jù)這一結(jié)合?勞動合同法？的規(guī)定要求企業(yè)向自

己支付兩倍的工資并依法可視為自己已經(jīng)與該企業(yè)訂立了無固定限勞動合

同。

用人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真掌握和理解?勞動合同法?訂立勞動合同的規(guī)定特別要記住

以下三點：

1）用人自用工之日起一個月內(nèi)必須與勞動者訂立勞動合同；

2）勞動合同必須以書面形式訂立假設(shè)在一個月的時間內(nèi)訂立的是口頭

的勞動合同也是的要依法承擔(dān)法律責(zé)任；

3）假設(shè)用人自用工之日起超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的視

為用人與勞動者已訂立無固定限勞動合同直接適用無固定限勞動合同的有關(guān)

規(guī)定。

3.制止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金

?勞動合同法？中有制止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金的規(guī)定。就是說用人勞動

者時不得讓勞動者提供擔(dān)?；蛘呃U納抵押金。

很多用人擔(dān)憂由于不理解招進(jìn)來的員工萬一這個員工在工作當(dāng)中犯錯誤

給本造成宏大損失而這個員工又一走了之不賠償用人的損失用人該辦呢？所

以如今很多用人都要求員工繳納一定數(shù)額的抵押金等員工分開本時再返還給

他甚至有的用人還支付抵押金的利息只求降低風(fēng)險。

案例

與小馬簽訂勞動合同的效益很好所以勞動合同條款也比較苛刻約定員工

進(jìn)門先要交2000元押金。小馬跟簽訂了為5年的勞動合同也把押金交齊

了。可是過了一年小馬感到在這個工作自己不能有更好的開展于是提出了提

早解除勞動合同的書面申請。同意了他的申請但告知小馬要沒收他的2000

元押金。

小馬找到經(jīng)理問為。

經(jīng)理說道：“我們是有自己的規(guī)章制度你作為職工就該遵守。當(dāng)初你跟

簽約就等于是成認(rèn)我們的規(guī)章制度如今當(dāng)然要受它的約束。更何況這個規(guī)定

也寫到了勞動合同里面勞動合同可是你親筆簽署的。難道如今你提早解除合

同不是違約行為嗎？受點罰也是應(yīng)該的。"

這樣一來小馬工作了一年總收入也就1萬多元這下卻白白損失了2000元。

小馬認(rèn)為自己違約可以按勞動合同的約定賠償損失收取押金的行為不合法沒

收押金更無道理因此上訴至勞動爭議仲裁會要求退回2000元押金。

本案主要涉及的問題是：當(dāng)事人約定的風(fēng)險抵押金條款的效力如何。

目前一些企業(yè)在招用勞動者時要求繳納保證金、風(fēng)險抵押金等現(xiàn)金或?qū)?/p>

物尤其對接觸貴重物品或現(xiàn)金的工作崗位企業(yè)更認(rèn)為收取員工保證金或抵押

金是很有必要的。原因是企業(yè)主往往對新招用的陌生員工有不信任感擔(dān)憂萬

一遇到不守法的員工會給企業(yè)帶來不可挽回的損失因此向新員工收取保證金

或風(fēng)險抵押金可以起到擔(dān)保的作用降低企業(yè)的用工風(fēng)險。

從其他的情況看有些的立法允許企業(yè)向員工收取保證金或風(fēng)險抵押金。

例如瑞士債法瑞債第三百三十條〕規(guī)定為保證勞動者義務(wù)的履行交付保證金

與雇主。雇主應(yīng)將保證金與其營業(yè)財產(chǎn)別離并對受雇人提供擔(dān)保比方提供一

定有價

放于銀行或在銀行設(shè)封閉賬戶。在勞動關(guān)系終了后保證金應(yīng)退還給員工。雇

主至遲應(yīng)于勞動關(guān)系消滅時返還保證金。

我國？勞動法？中對是否允許企業(yè)向員工收取保證金或風(fēng)險抵押金的問題

沒有做詳細(xì)規(guī)定但、部、全國總工會在?加強(qiáng)外商企業(yè)和私營企業(yè)勞動理實

在保障職工合法權(quán)益的？勞部發(fā)\口994\]118]中規(guī)定：“企業(yè)不得向職工收

取貨幣、實物等作為‘入廠押金’也不得拘留或者抵押職工的居民、暫住證

和其他證明個人身份的證件。對擅自拘留、抵押職工居民等證件和收取抵押

金品〕的部門、勞動機(jī)構(gòu)應(yīng)責(zé)企業(yè)立即退還職工本人?！?/p>

面對上述規(guī)定一些企業(yè)理者不理解為要制止用人收取風(fēng)險抵押金、保證

金呢？

從一般合同來看似乎并沒有制止的必要因此只能從勞動合同的特殊性人

手去尋找原因。眾所周知勞動合同的訂立雙方并不是平等的勞動者始終處于

弱勢地位因此勞動立法的主要目的就是對勞動者提供保護(hù)。從勞動合同的訂

立來看處于優(yōu)勢的用人當(dāng)然希望在合同中訂入對自己最有利的條件給自己提

供最正確保障而處于優(yōu)勢的勞動者顯然只有兩種選擇：要么承受要么走人。

為了改變這種本質(zhì)上的不平等就需要勞動立法出面進(jìn)展干預(yù)。用人收取押

金、保證金就是這樣一個不平等條款其效力應(yīng)當(dāng)予以否認(rèn)。另外從社會政策

角度來看押金、保證金條款的危害也是宏大的。我國是一個勞動力大國目前

我國的失業(yè)率居高不下也在千方百計地增加就業(yè)率。而假設(shè)法律對押金、保

證金不加以限制的話那么用人必然群起效仿這樣就會造成相當(dāng)一部勞動者因

無錢或不愿繳納而失去就業(yè)時機(jī)。再者有人提到了訂立押金、保證金條款的

擔(dān)保作用對此也不能迷信。因為從實際效果來看也許治療比疾病本身更糟比

方現(xiàn)實生活中常見的負(fù)責(zé)人收取押金、保證金后攜款逃跑或者合同解除時拒

不返還等。即使該條款可以起到一定的擔(dān)保作用那么勞動者享有的權(quán)利由來

擔(dān)保呢？這些都說明對勞動者的擔(dān)保需要尋求其他更好的收取押金、保證金

絕非最正確選擇。

?勞動合同法?第九條規(guī)定：“用人招用勞動者不得扣押勞動者的居民和

其他證件不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物?！ㄟ@

一規(guī)定更明確了我國勞動立法就是要制止用人向勞動者收取保證金或風(fēng)險抵

押金的行為。

通過以上分析可以看出案例中的企業(yè)向小馬收取風(fēng)險抵押金的行為是的

雙方簽訂的勞動合同雖然是雙方當(dāng)事人自愿的意思表示結(jié)果但根據(jù)?勞動合

同法?的規(guī)定違犯法律、行政法規(guī)等強(qiáng)迫性規(guī)定的是無效勞動合同；無效的

勞動合同從訂立的時候起就沒有法律約束力。確認(rèn)勞動合同部無效的假設(shè)不

影響其余部的效力其余部仍然有效。也就是說方當(dāng)事人風(fēng)險抵押金的合同條

款正是因為違犯法律、行政法規(guī)而導(dǎo)致的無效勞動合同條款。而該條款的無

效不影響合同其他條款的效力因此整個勞動合同是有效的企業(yè)應(yīng)當(dāng)將因該合

同無效部獲得的風(fēng)險抵押金2000元返還給小馬。同時勞動行政部門還可以

根據(jù)?勞動合同法?第八十四條的規(guī)定對該企業(yè)施行行政處分：“用人違犯本

法規(guī)定扣押勞動者居民等證件的由勞動行政部門責(zé)限退還勞動者本人并按照

有關(guān)法律規(guī)定給予處分。用人違犯本法規(guī)定以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收

取財物的由勞動行政部門責(zé)限退還勞動者本人并以每人五百元以上二千元以

下的處以罰款；給勞動者造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。"

五勞動合同的內(nèi)容與條款

勞動合同的條款?勞動法?與?勞動合同法?規(guī)定的內(nèi)容并不完全一樣。如表

2-1所示：

表2-1?勞動法?與?勞動合同法?對勞動合同條款的不同規(guī)定

?勞動法？？勞動合同法?

第十九條勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立

并具備以下條款：

一〕勞動合同限；

二〕工作內(nèi)容；

三〕勞動保護(hù)和勞動條件；

四〕勞動報酬；

五）勞動紀(jì)律；

六〕勞動合同終止的條件；

七〕違犯勞動合同的責(zé)任。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外

當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。

第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

一〕用人的名稱、住所和法定

二〕代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

三〕勞動者的、住址和居民

四〕或者其他有效件碼；

三〕勞動合同限；

四〕工作內(nèi)容和工作地點；

五〕工作時間和休息休假；

六〕勞動報酬；

七〕社會；

八〕勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；

九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的

其他事項。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外用人

與勞動者可以約定試用、培訓(xùn)、保守機(jī)、

補(bǔ)充和福利待遇等其他事項。

比照這兩部法律對勞動合同內(nèi)容的規(guī)定除了“勞動合同限”、”勞動報

酬”這兩項是完全一樣之外其他條款都有些差異。比方?勞動法?就沒有規(guī)定

勞動合同一定要約定工作地點而?勞動合同法?就明確了這一點；？勞動合同

法?規(guī)定勞動合同應(yīng)約定“工作時間和休息休假"、“社會”這都是新增加

的內(nèi)容。另外?勞動合同法?也減少了一些?勞動法?的必備條款比方取消“勞

動紀(jì)律”、"勞動合同終止的條件”和“違犯勞動合同的責(zé)任”等內(nèi)容。

案例

?勞動合同法?出臺后某企業(yè)人力資源部和工會根據(jù)總經(jīng)理的要求正在

討、制定本的勞動合同文本。人事經(jīng)理在會上首先說道：“咱們的勞動合同

中應(yīng)當(dāng)對出資招收錄用或者出資培訓(xùn)的員工的效勞作出明確的規(guī)定?！?/p>

“對如今有些員工‘跳槽’太隨意了必需要加以限制。"員工關(guān)系主小

張對人事經(jīng)理的提議表示贊同。

“員工應(yīng)保守的商業(yè)機(jī)以及應(yīng)遵守的勞動紀(jì)律、完成的崗位定額等也應(yīng)

寫到勞動合同中?！爸骼钅逞a(bǔ)充道。

“不過也不能只在勞動合同中規(guī)定對員工的限制也應(yīng)當(dāng)規(guī)定給員工的待

遇?！肮嶙h道“員工的工資、休息休假、福利待遇以及應(yīng)提供符合規(guī)定

的崗位勞動平安衛(wèi)生條件和必要的勞動用品等內(nèi)容也應(yīng)寫到勞動合同中?！?/p>

大家你一言我一語不一會兒就提出了一大雄建議。副總經(jīng)理看了后說

道：“你們提的這些內(nèi)容從不同角度上看都有一定道理。但我們應(yīng)該首先搞

清楚勞動合同中哪些條款是必需要有的？哪些是可有可無的？然后我們才能

的勞動合同文本中到底需要寫上哪些內(nèi)容或條款?！?/p>

該副總經(jīng)理的非常有道埋。用人在與員工商討勞動合同內(nèi)容時應(yīng)該首先

圍繞?勞動合同法？中規(guī)定的勞動合同必須具備的條款簡稱必備條款〕進(jìn)展協(xié)

商。然后由雙方當(dāng)事人再協(xié)商約定其他條款。

根據(jù)?勞動合同法?的規(guī)定勞動合同的必備內(nèi)容或條款有以下幾個方面:

n用人的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人。為了明確勞動合

同中用人一方的主體資格確定勞動合同的當(dāng)事人?勞動合同法?要求勞動合同

中必須具備這一項內(nèi)容。

2〕勞動者的、住址和居民或者其他有效證件碼。為了明確勞動合同中

勞動者一方的主體資格確定勞動合同的當(dāng)事人?勞動合同法?要求勞動合同中

必須具備這一項內(nèi)容。

3）勞動合同限。勞動合同限是雙方當(dāng)事人互相享有權(quán)利、履行義務(wù)的

時間界限即勞動合同的有效限。主要分為有固定限、無固定限和以完成一定

工作任務(wù)為限三種。

勞動合同限也可以說是指勞動合同起始至終止之間的時間或者說是勞動

合同具有法律約束力的時段。勞動合同具有法律約束力的生效時間一般為勞

動合同雙方的簽字時間其終止時間為合同屆滿或法律規(guī)定的終止條件出現(xiàn)時

間。

勞動合同限具有如下特征：首先勞動合同限屬確定性其確定性指勞動合

同中必須有此項內(nèi)容且以書面條款形式作出明確詳細(xì)的表示；其次勞動合同

限必須是經(jīng)過當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的意思表示；再次勞動合同限和當(dāng)事人的

權(quán)利義務(wù)親相關(guān)在勞動合同限內(nèi)用人和勞動者必須按法律及勞動合同的約定

履行義務(wù)、行使權(quán)利。

4）工作內(nèi)容和工作地點。工作內(nèi)容主要包括勞動者的工種和崗位、該

崗位應(yīng)完成的消費(fèi)工作〕任務(wù)。工作內(nèi)容是勞動法律關(guān)系所指向的對象即勞

動者詳細(xì)從事種類或內(nèi)容的勞動。勞動合同中的工作內(nèi)容條款可以說是勞動

合同的核心條款之一它是用人使用勞動者的目的也是勞動者通過自己的勞動

獲得勞動報酬的原因因此是必不可少的。勞動合同的工作內(nèi)容條款一般要求

規(guī)定得明確、詳細(xì)便于遵照執(zhí)行。

工作地點即是勞動合同的履行地是勞動者從事勞動合同中所規(guī)定的工作內(nèi)容

的地點它關(guān)系到勞動者的工作環(huán)境、生活環(huán)境以及勞動者的就業(yè)選擇勞動者

有權(quán)在與用人建立勞動關(guān)系時知悉自己的工作地點所以這也是勞動合同中必

不可少的內(nèi)容。

5〕工作時間和休息休假。工作時間又叫勞動時間是指勞動者在用人中

必須用來完成其所擔(dān)負(fù)的工作任務(wù)的時間。工作時間一般包括工作時間的長

短、工作時間方式確實定如是8小時工作制還是6小時工作制是日班還是班

是正常工時還是實行不定時工作制或者是綜合計算工時制。工作時間的不同

對勞動者的就業(yè)選擇、勞動報酬等均有影響因此是勞動合同的必備內(nèi)容。

休息休假是指勞動者按規(guī)定不需進(jìn)展工作而自行支配的時間。休息休假

的權(quán)利是每個的公民都應(yīng)享受的權(quán)利。？勞動法?第三十八條規(guī)定：”用人應(yīng)

當(dāng)保證勞動者每周至少休息。"第四十條規(guī)定：用人在以下節(jié)日間應(yīng)當(dāng)依法

安排勞動者休假：元旦；春節(jié)；國際勞動節(jié)；國慶節(jié)；法律、法規(guī)規(guī)定的其

他休假節(jié)日。第四十五條規(guī)定："實行帶薪年休假制度。勞動者連續(xù)工作一

年以上的享受帶薪年休假。詳細(xì)由規(guī)定。〃用人與勞動者在約定休息休假事

項時應(yīng)當(dāng)遵守上述法律規(guī)定。

6〕勞動報酬。勞動報酬是指勞動者與用人確定勞動關(guān)系后因提供了勞

動而獲得的報酬。勞動報酬是滿足勞動者及其家庭成員物質(zhì)文化生活需要的

主要來源也是勞動者付出勞動后應(yīng)該得到的回報。勞動報酬一般包括以下幾

個方面：工資；獎金；津貼、補(bǔ)貼；加班、加點工資；病假工資；特殊情況

下的工資；工資支付。明確勞動者的工資、獎金和津貼的數(shù)額或計發(fā)是很重

要的。目前用人克扣或者無故拖欠職工工資的現(xiàn)象時有發(fā)生根據(jù)?勞動合同

法?及?人民審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?規(guī)定用人未按照

勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的克扣或者無故拖欠勞動者工

資的拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY支付勞動者

工資的假設(shè)具有這些情形之一迫使勞動者提出解除勞動合同的用人應(yīng)當(dāng)支付

勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并可支付賠償金。

7）社會。社會是通過立法建立的一種社會保障制度目的是使勞動者在

經(jīng)濟(jì)條件下因年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等原因喪失勞動才能或中斷就

業(yè)本人和失去工資收入時可以從社會〕獲得物質(zhì)幫助。社會由成立的專門性

機(jī)構(gòu)進(jìn)展的籌集、理及發(fā)放不以贏利為目的。我國的社會目前包括醫(yī)療、養(yǎng)

老、失業(yè)、工傷和生育。

8〕勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)。勞動保護(hù)是指用人為了防止

勞動過程中的事故減少職業(yè)危害保障勞動者的生命平安和安康而采取的各種

措施。在工作中勞動者往往身處各種不平安、不衛(wèi)生的環(huán)境如不采取措施加

以保護(hù)將會發(fā)生工傷事故。如礦井作業(yè)可能發(fā)生各種礦難事故粉塵作業(yè)可能

使勞動者患上塵肺病等由此危害勞動者的平安安康阻礙工作的正常進(jìn)展。為

了保障勞動者的身體安康和生命平安通過勞動合同條款約定用人應(yīng)向勞動者

提供的勞動保護(hù)義務(wù)以保證勞動者的安康和平安。

勞動條件是指用人為保障勞動者履行勞動義務(wù)、完成工作任務(wù)而提供的

必要物質(zhì)和技術(shù)條件如必要的工作場所、工具、設(shè)備、儀器、技術(shù)資料等。

職業(yè)危害是指用人的勞動者在職業(yè)活動中因接觸職業(yè)性有害因素如粉

塵、放射性物質(zhì)和其他有、有害物質(zhì)等而對生命安康所引起的危害。根據(jù)？

職業(yè)病防治法?第三十條的規(guī)定用人與勞動者訂立勞動合同時應(yīng)當(dāng)將工作過

程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護(hù)措施和待遇等如實告知勞

動者并在勞動合同中寫明不得隱瞞或者欺騙。另外用人應(yīng)當(dāng)為勞動者創(chuàng)造符

合職業(yè)衛(wèi)生和衛(wèi)生要求的工作環(huán)境和條件并采取措施保障勞動者獲得職業(yè)衛(wèi)

生保護(hù)；應(yīng)當(dāng)建立、健全職業(yè)病防治責(zé)任制加強(qiáng)對職業(yè)病防治的理進(jìn)步職業(yè)

病防治程度對本產(chǎn)生的職業(yè)病危害承擔(dān)責(zé)任；必須采用有效的職業(yè)病防護(hù)設(shè)

施并為勞動者提供個人使用的職業(yè)病防護(hù)用品；應(yīng)當(dāng)對勞動者進(jìn)展上崗前的

職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)和在崗間的定職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)普及職業(yè)衛(wèi)生知識催促勞動者遵守

職業(yè)病防治法律、法規(guī)、規(guī)章和操作規(guī)程指導(dǎo)勞動者正確使用職業(yè)病防護(hù)設(shè)

備和個人使用的職業(yè)病防護(hù)用品。

除，述幾項必備條款以外勞動合同還可以有約定或稱可備條款它是指法

律不作強(qiáng)行規(guī)定由當(dāng)事人自己在合同中任意約定的條款。勞動合同缺乏可備

條款不影響其效力。根據(jù)?勞動合同法?第十七條第二款規(guī)定：“勞動合同除

前款規(guī)定的必備條款外用人與勞動者可以約定試用、培訓(xùn)、保守機(jī)、補(bǔ)充和

福利待遇等其他事項。”也就是說勞動合同的雙方當(dāng)事人還可以在立法規(guī)定

的范圍內(nèi)通過協(xié)商訂立約定條款如約定用人出資培訓(xùn)、勞動者保守用人商業(yè)

機(jī)等條款或事項一般來說勞動合同的可備條款主要集中在以下幾個方面：

1）試用條款。試用是勞動合同當(dāng)事人為了互相理解對方的情況而在勞動合

同中約定的特定限。試用也是企業(yè)與新員工進(jìn)展雙向考察和熟悉的時間緩沖

區(qū)。企業(yè)要考察新員工是否可以適宜崗位的要求；新員工也考察自己是否樂

意在企業(yè)工作。因此用人與勞動者可以在勞動合同中就試用的限和試用間的

工資等事項作出約定但不得違犯?勞動合同法?有關(guān)試用的規(guī)定。

2〕保守商業(yè)機(jī)條款。商業(yè)機(jī)是不為公眾所知悉能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利

益具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在劇烈的競爭中

任何一個企業(yè)消費(fèi)經(jīng)營方面的商業(yè)機(jī)都非常重要。應(yīng)該說保守用人的商業(yè)機(jī)

是勞動者應(yīng)具備的職業(yè)道德。理中一些勞動者往往因工作需要接觸、理解或

掌握了企業(yè)的商業(yè)機(jī)此時假設(shè)企業(yè)事先不向勞動者提出保守商業(yè)機(jī)、承擔(dān)義

務(wù)的要求個別勞動者就可能在不經(jīng)意間泄漏了這些商業(yè)機(jī)使企業(yè)遭受經(jīng)濟(jì)損

失。假設(shè)沒有合同條款約定企業(yè)往往還難以通過法律途徑獲得損失賠償。

3）培訓(xùn)條款。培訓(xùn)是按照職業(yè)或者工作崗位對勞動者提出的要求以開

發(fā)和進(jìn)步勞動者的職業(yè)技能為目的的教育和訓(xùn)練過程。？勞動合同法?第二十

二條規(guī)定：“用人為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用對其進(jìn)展專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的可以

與該勞動者訂立協(xié)議約定效勞。勞動者違犯效勞約定的應(yīng)當(dāng)按照約定向用人

支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人要求勞動者

支付的違約金不得超過效勞尚未履行部所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人與勞動者

約定效勞的不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制進(jìn)步勞動者在效勞間的勞動報

酬?！卑凑者@一規(guī)定用人在對勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)展技術(shù)培訓(xùn)時簽署

培訓(xùn)條款或協(xié)議。

4）補(bǔ)充和福利待遇條款。補(bǔ)充是指除了根本以外用人根據(jù)自己的實際

情況為勞動者建立的一種它用來滿足勞動者高于根本社會需求的愿望。對于

補(bǔ)充不作強(qiáng)迫性的統(tǒng)一規(guī)定用人可根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)承受才能自愿選擇是否參

加。

福利待遇一般包括交通補(bǔ)貼、住房補(bǔ)貼、醫(yī)療補(bǔ)貼、補(bǔ)貼以及用人提供

解決職工生活需要的各種福利設(shè)施等。目前用人給予勞動者的福利待遇也成

為勞動者收入的重要來源之一。

5）競業(yè)制止條款。雙方可以約定掌握用人商業(yè)機(jī)的勞動者在終止或解

除勞動合同后一定限內(nèi)不超過兩年〕不能到與用人消費(fèi)同類或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)

且有競爭關(guān)系的其他任職也不得自己消費(fèi)、經(jīng)營同類或業(yè)務(wù)但用人應(yīng)當(dāng)給予

勞動者補(bǔ)償。

從用人的操作上就勞動合同內(nèi)容而言不同性質(zhì)、不同行業(yè)的企業(yè)可根據(jù)

其詳細(xì)情況和特點制定不同的合同文本。

六、勞動合同的三種限

用人與勞動者協(xié)商一致可以訂立以完成一定工作任務(wù)為限的勞動合