《混合擔保人內(nèi)部的追償規(guī)則研究》19000字（論文）

混合擔保人內(nèi)部的追償規(guī)則研究目錄TOC\o"1-2"\h\u9249一、問題的提出 129426二、混合擔保規(guī)則的解釋條件和價值基礎 327348（一）解釋條件 313794（二）價值基礎 323949三、法治的否定混合擔保內(nèi)部追償權的理據(jù) 410556(一）當事人義務是否有內(nèi)在聯(lián)系 59873(二)原則的適應性 921532(三)當事人意思自治以及預期 1118124(四)交易成本 1230968四、道德的否定混合擔保內(nèi)部追償權的理據(jù) 143886（一）擔保人選擇受讓債權是一種智能化管理的成果 149227（二）關于受讓債權的道德風險 141517（三）“腐敗”的道德風險 1518954（四）肯定說有更多的道德風險 157892（五）擔保人利用債權轉(zhuǎn)讓逃避其擔保責任是沒無意義 1625026五、結論 179990參考文獻： 17【摘要】對于混合擔保人內(nèi)部相互間是否擁有追償權學界素有爭論，《民法典》出臺后的共同擔保制度，在尤其是意思自治原及各項民法原則的指引下，結束了前民法典時代立法和司法界對于混合擔保內(nèi)部的莫衷一是，形成了具有實質(zhì)穩(wěn)妥性的法律體系。雖然《民法典》沒有承認混合保證人之間沒有追償權是合理和明智的，但對于混合擔保中擔保人內(nèi)部的追償權問題《民法典》仍然沒有做出規(guī)定。其實立法是刻意選擇了不籠統(tǒng)承認混合擔保人相互間的追償權，所以不應肯定混合擔保人內(nèi)部之間擁有追償權?！娟P鍵詞】混合擔保；追償權；意思自治；擔保制度解釋一、問題的提出當同一債權被多個擔保人提供了多個擔保時，就會引出許多不同于單一擔保的特殊問題，涉及擔保權人與多個擔保人之間，多個擔保人之間發(fā)生的復雜法律關系。例如，對保證人權利行使的限制、若干保證人之間特殊的關系等。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“《民法典》”)第392條是關于混合擔保規(guī)則的系統(tǒng)化規(guī)定，債權人應當如何實現(xiàn)債權是混合擔保規(guī)則中的核心問題。它繼承了《中華人民共和國物權法》第176條的規(guī)定，圍繞著如何實現(xiàn)債權，構建了混合擔保的債權人按照約定實現(xiàn)債權的規(guī)則，即自物擔保物權的實現(xiàn)在先與債權人自主決定實現(xiàn)債權的規(guī)則，實屬為有中國特色的創(chuàng)新制度。即在自治、公平、效率原則指導下，形成了具有實質(zhì)穩(wěn)妥性的規(guī)則體系，將共同保證、共同物的擔保和混合擔保形成基本一致的規(guī)范結構?；旌蠐＃直粚W界稱為混合共同擔保，是指債權人同兩個以上保證人(債務人、物上保證人或保證人)訂立擔保合同而形成的擔保關系，其債權與被擔保債權相同。此時混合擔保是由多個獨立的擔保關系組成的，在此關系中，擔保人相互之間沒有任何的溝通與聯(lián)絡。從《民法典》對混合擔保字面上的定義（有擔保債權同時具有財產(chǎn)擔保和人身擔保）來看，其應當包括下述四種具體的情形，而且，即使在不同的混合擔保條件下，其賴以支撐的理論基礎以及制度的邏輯都是沒有什么本質(zhì)區(qū)別的。鄒海林：《我國<民法典>上的“混合擔保規(guī)則”解釋論》，載《比較法研究》2020年第4期。某一固定的債權有數(shù)個性質(zhì)相同的獨立擔保。如果有兩個或兩個以上的擔保(擔保物權)，或兩人或多人出具的擔?；虮ＷC；某一特定債權有多個不同性質(zhì)的獨立擔保，除純物質(zhì)的擔保以外，另一部分擔保是人保；同一債權有數(shù)個性質(zhì)不同的獨立擔保，但其僅由同一個人擔保。如物上保證人為同一債權提供了保證的擔保，同時又提供物上擔保；同一債權有若干個獨立擔保，上述全部或部分情形同時存在；還有“某一特定債權擁有多個擔保人，但在債權人同所有擔保人達成了共同意志后設立了具有數(shù)個擔保人的擔保。如同一個債權有數(shù)個擔保，情況也包括第二項和第三項。在混合擔保中，在上述情形下，各擔保關系對同一債權的擔保在事實上相互獨立，各位擔保人所做出的擔保，無論是否屬于同一類型，都和債權人簽訂單獨的擔保合同，且該混合擔保鄒海林：《我國<民法典>上的“混合擔保規(guī)則”解釋論》，載《比較法研究》2020年第4期。債權人實現(xiàn)債權時混合擔保規(guī)則構建了三條有明確界限的規(guī)則:第一，債權人按照約定實現(xiàn)債權。無論混合擔保的具體內(nèi)容怎樣，只要對于債權的行使順序債權人和保證人有過約定，在清償期內(nèi)沒有受償?shù)?，債權人都應當按照當初的來實現(xiàn)債權。第二，自物擔保物權在先實現(xiàn)。無論混合擔保的具體內(nèi)容怎樣，只要債權人和保證人未約定債權的執(zhí)行順序，且有擔保債權在清償期限內(nèi)未受償而債務人自己為財產(chǎn)提供了擔保的，債權人首先實現(xiàn)擔保物權。第三，債權人自主確定債權的實現(xiàn)。無論混合擔保的具體內(nèi)容怎樣，只要債權人和保證人就債權的執(zhí)行順序未作約定，在清償期內(nèi)所擔保的債權不受償，債權人可以獨立決定對擔保人或保證人行使債權，即以擔保人所提供的財產(chǎn)來實現(xiàn)其債權，或者要求保證人承擔其應付的責任。無論債權人如何執(zhí)行其債權，混合擔保下保證人之間的利益沖突非常明顯，以保證人或?qū)ξ锉ＷC人的債權為工具，緩和了保證人之間的實際利益沖突?！睹穹ǖ洹芳捌鋼Ｖ贫鹊慕忉專Y束了前民法典時代立法與司法之間的內(nèi)在不協(xié)調(diào)，其態(tài)度與否定說的基本論證不謀而合，為擔保人的意思自治提供了明確的依據(jù)，使之成為其規(guī)則內(nèi)涵和實用價值的體現(xiàn)，基本確立了無協(xié)議即無追索權的規(guī)則，這實際上是一種進步。但其第二款對無明確約定時擔保人之間的追償權做出了例外認可，該規(guī)定的理論基礎與民法思維不甚清晰，相關研究人員在各種會議上發(fā)表意見或者形成文字來進行表達，影響著《民法典》第392條以及第700條、第178條和第518條等條款的解釋與適用因此，法律應當明確選擇一種理論以用于解決該問題。二、混合擔保規(guī)則的解釋條件和價值基礎（一）解釋條件隨著我國的經(jīng)濟發(fā)展與社會關系復雜化，對債權擔保的需求增加，至于形式也日益豐富，混合擔保逐漸成為經(jīng)濟往來中相當重要的一部分。法律對混合擔保內(nèi)部追償權的態(tài)度，不僅直接決定著各擔保人之間的利益分配，亦將在社會經(jīng)濟實踐中逐漸形成相應的制度反饋，最終影響到擔保制度的根本基點——債權人保護和民法的基本理念——意思自治。劉凱湘：《混合共同擔保內(nèi)部追償權之否定》，載《蘭州大學學報（社會科學版）》2021年第2期?！睹穹ǖ洹返?92條(混合擔保規(guī)則)承繼《物權法》第176條，它需要被放在新的解釋環(huán)境中了，它應被放入編纂的系統(tǒng)概念和邏輯中從而得到進一步的檢驗。相應地，混合擔保條款的解釋條件也發(fā)生了變化，如物權與債權的區(qū)別和行使權利時的意志自由等，從而為穩(wěn)定的混合擔保規(guī)制提供了借鑒。如果不能深入了解這些編纂后的混合擔保規(guī)則解釋條件的變化，仍然選擇從前的固有路徑，那么對于法典化了的混合擔保規(guī)則的解釋和適用只能被阻止。對于《民法典》第392條的解讀凸顯著我國民法理論和制度的獨立發(fā)展。鄒海林：《我國<民法典>上的“混合擔保規(guī)則”解釋論》，載《比較法研究》2020年第4期。（二）價值基礎共同擔保的關鍵問題有：擔保合同意思自治的有效性及其限制、被擔保人在何種限制中行使權利的自由等以及意思自治、公平、效率等基礎性的原則。1.私的自治的價值基礎私人自治實際上是被擔保人與擔保人之間契約的決定性價值取向。這樣，被擔保人與保證人之間的關系應建立在相互約定的基礎上，而保證合同是確定保證人與被保證人之間關系的基準。如果沒有正當理由對當事人協(xié)議的有效性提出質(zhì)疑，雙方之前的約定將得到尊重。私人自治作為私法的核心價值概念，在擔保合同問題中應被尊重，但在這種情況下，對私人自治應該施加什么限制的問題成為了一個邊界問題。一般來說，公序良俗、誠信原則等應在此問題中發(fā)揮明顯作用，但這些外部的限制自治的理由在這里并沒有辦法產(chǎn)生決定性的影響，另外，給付均衡原則也不能起到終局性的作用。擔保合同是單務合同，不存在雙方對價是否平衡的問題，這也是保證擔保人在最大可能承擔債務人實際債務責任的措施不會造成支付不平衡問題的原因。擔保人的責任超出主債范圍，是與擔保性質(zhì)相悖的，擔保的從屬性受到阻礙，因此其效力沒有依據(jù)，最高人民法院的司法解釋也對此也予以明確否認。最高人民法院司法解釋規(guī)定到了擔保合同中的主合同無效，擔保合同必須無效。只有金融機構獨立保函的效力被得到了承認。然而如果是這樣，似乎沒有理由對其他類型的當事人之間的類似協(xié)議的有效性提出異議。事實上，即使主合同無效但擔保合同有效，該協(xié)議也可以解釋為不與擔保性質(zhì)相抵觸的結果。上述解釋甚至否認擔保人對主合同無效的法律后果承擔保證責任的意圖的有效性，但主合同無效時，主債權人所享有的主債務人的債權其實是可擔保的該情況下的主債權的執(zhí)行，如果主合同無效，那么主債權人對相應債權的執(zhí)行是否毫無疑問？此時，對雙方協(xié)議的有效性提出爭議并無正當依據(jù)。共同擔保人擁有多項擔保權，并且作為私人權利的所有者，可以自由決定其權力是否需要被行使或何時行使。法律規(guī)定，如果擔保為物質(zhì)性的財產(chǎn)，債權人首先應當以該財產(chǎn)實現(xiàn)債權，這限制了擔保權利人的選擇權。但無論從擔保的從屬性考慮，還是從節(jié)約社會成本的效率問題上來看，該限制都有優(yōu)點。2.規(guī)則方向共同擔保中的公平問題主要涉及擔保人之間的關系結構。對擔保人承擔責任的擔保人能否向其他擔保人索賠，是混合擔保規(guī)則的核心問題。分析混合擔保人之間的是否擁有追償權通常以公平為基礎。本文支持否定說。即某保證人承擔保證義務后，不能向其他擔保人索賠，不屬于不公平；另外，若支持索賠也與效率原則相悖，將使擔保人之間的法律關系變得復雜化從而增加金錢成本或時間成本。三、法治的否定混合擔保內(nèi)部追償權的理據(jù)在混合擔保的情況下，《擔保法》第十二條對于共同擔保做出規(guī)定，已經(jīng)履行擔保義務的擔保人，可以向債務人追償或要求其他有連帶義務的擔保人償還其份額。其法律解釋似乎也明確了各擔保人的相互責任，對保證負有實際責任的保證人有權向?qū)ΡＷC不負實際責任的保證人要求償付。這里提到的擔保人不限于共同擔保人和共同抵押人；擔保關系不限于連帶擔保人的關系和連帶抵押與抵押權人的關系?；旌蠐Ｈ讼碛邢嗷ヒ蕾嚈嗟闹鲝埖玫搅嗽S多學者的贊同。雖然沒有明文規(guī)定承擔擔保的擔保人也可以要求其他擔保人支付其所承擔的擔保份額，許多學者認為履行了擔保義務的擔保人可以在法律無明文規(guī)定的情況下，事后向其他擔保人追償其所承擔的擔保份額，此即為“肯定說”。在《物權法》和《民法典》制定完成后，立法者也并沒有直接成文表示認可“肯定說”，也僅僅只是在草案的形成過程中有所提及。這并非立法者疏忽了，而是其本就意圖如此：不普遍承認混合擔保人之間可以追償?shù)膽B(tài)度，很多學者對此也表示認同，此即為“否定說”。還有一種比較中性的模棱兩可的理論被稱作“曖昧說”。一方面，它繼續(xù)援引《擔保法解釋》的規(guī)定，對《民法典》中未對混合擔保的追償權做出具體規(guī)定的適當性不予置評；同時它也認可擔保人與保證人的責任劃分在確定份額和具體操作上的復雜性和難度。崔建遠：《混合擔保人相互間無追償權論》，載《法學研究》2020年第1期。在《民法典》沒出臺的時候就已經(jīng)有一個棘手的問題，也就是說，根據(jù)《物權法》第一百七十八條的規(guī)定，“擔保法與本法規(guī)定相抵觸的，適用本法”，特別是符合立法宗旨的，擔保法相關規(guī)定以及相應司法解釋與其不一致的規(guī)則無效，若有一致性的則仍然有效。其次，當多個保證人為同一項債權提供擔保時，是否有權相互要求賠償，物權法第一百七十六條與擔保法第十二條后款相關法律解釋的規(guī)定，是否與第七十五條第三款之規(guī)定相抵觸？如果是，那么在國內(nèi)的現(xiàn)行法律中，此情境下的擔保人之間相互并沒有追償權；如果不是，擔保法及其解釋的內(nèi)容繼續(xù)有效，則國內(nèi)現(xiàn)行法中承認著擔保人相互間的追償權。崔建平教授在在組織和觀察立法案例、判例法和學說的過程中，發(fā)現(xiàn)在一般關系（人格權、所有權等）中，債務人該側沒有相互的追償權利。但在債的關系、共有人關系等中，債務人通常有權根據(jù)協(xié)議或法律要求償付。但這里的成文法不應該是立法者的肆意行為——它必須是立法者對各種法律制度和規(guī)則的表現(xiàn)了充分尊重，以及參考了各項實務中的案例還有相關有信服力的學說以后，然后基于不同法律及規(guī)則的相互聯(lián)系以達到最大可能的自洽，然后根據(jù)各種必要的原則，在權衡不同主體的利益后，最后進行追償權規(guī)則的認定和設計。具體來看，若當事人在先達成了一致性的意思聯(lián)絡，對物擔保人與保證人的關系在現(xiàn)行法律中不是特定關系而是一般性的關系，所以他們無法相互追償。根據(jù)《物權法》第176條和該法的立法意義和宗旨，它沒有直接規(guī)定混合擔保關系的追償權，不違反立法目的，當然也不構成法律漏洞。但是如果整個共同擔保和共同抵押的關系也這樣解釋，得出同樣的結論，則忽略其與混合擔保關系的重大區(qū)別而繼續(xù)假設存在結論：在連帶擔保和連帶抵押中，擔保人之間具有追償權，但是，沒有物權法的規(guī)定，存在違反法定計劃的不令人滿意的事態(tài)，這些要求與解釋學的規(guī)則和方法相對應。這種難以全面支撐“肯定說”的說法則稱作“折中說”。崔建遠：《混合擔保人相互間無追償權論》，載《法學研究》2020年第1期。以上說法所共同承認的結論是：當事人之間有約定或者法律有明文規(guī)定時，依其約定或規(guī)定，擔保人相互之間擁有追償權。除此之外，如果擔保人單方面承諾其他擔保人在實際承擔全部擔保義務后可以要求其損害補償，那么此擔保人對自己設定了義務，確定其他擔保人沒有與自己相同的義務，所以該單獨行為有效。(一）當事人義務是否有內(nèi)在聯(lián)系肯定說一方認為能夠用同一層次理論確定連帶責任，這是將連帶責任規(guī)則應用于可以相互追償?shù)幕旌蠐５淖畛Ｒ姺桨钢?。事實上，同一層次理論是可以放寬成立連帶關系確定標準的，數(shù)債務人對同一債權人承擔同一層次的給付，且各債務人都將承擔全部債務，債權人僅會被支付一次。在混合擔保的情況下，被擔保人、債務人以及擔保人構成了雙層的法律關系，各位擔保人承擔著“第二層債務”，即滿足連帶責任。依據(jù)德國民法的觀點，給付即為履約，共同擔保債權人的履約利益表面上就是擔保人以其資產(chǎn)實現(xiàn)的原始債權，與同一給付似乎相對應。而且，從立法計劃以及目的來看，為了保護債務人的權益因而存在著債務的法定。對混合擔保人的內(nèi)部追索的肯定看起來也是符合保護各個擔保人利益的，所以兩者的目的統(tǒng)一，即同一層次理論可以支持肯定說的觀點。但如果我們繼續(xù)分析，由以上方法確定混合擔保內(nèi)部追償權在準確性上是有瑕疵的：一則，同一層次債務，在同一法律關系中通常存在多個債務人對于統(tǒng)一事件的結果或進行支付。例如，普通合伙人根據(jù)公司章程對公司債務進行同一給付，或者共同侵權行為人對共同侵權事件同一償付，各合伙人間或行為人之間從而產(chǎn)生了連帶關系。但反觀混合擔保中的各擔保人之間,從同一層次理論來看，他們的意思表示及與被擔保人的與法律關系都是相互獨立的，所以并沒有構成連帶責任。其次，各混合擔保人都獨立地存在于混合擔保中，而不是其共同作用的結果，所以混合擔保中的所謂“共同”只是恰巧達成的表象，而非真正的合意，他們只是因不同的緣由“不約而同”地向同一個債權人提供了擔保而已。而且，各擔保人的給付內(nèi)容其實都是獨立的，而且內(nèi)容也大有不同，比如當他們同作為保證人時，因為不同的意思表示形成了是否連帶的不同的責任后果；或者作為抵押貸款人，有的抵押動產(chǎn)，有的抵押不動產(chǎn)，甚至有無登記注冊也有區(qū)別，因而承擔的擔保義務也不一定相同。最后，擔保權人不能以同一被告人的身份起訴所有的擔保人，而只能單獨起訴。此外，債權人若在同一訴訟中起訴了所有的共同擔保人，那么這也不過是普通共同訴訟，法院會分類各個擔保關系處理，而非直接以所查明的一人的擔保責任從而成立所有擔保人的責任。所以，以同一層次理論來支持肯定說觀點的方法其實是站不住腳的。還有持肯定說觀點的人認為，混合擔保的形成機制與典型的共同擔保的形成機制相同。兩者都建立了多數(shù)人的債務而不是多個個人債務并立存在，所以連帶擔保的內(nèi)部追索制度可以類推適用于混合擔保。但從民法的原理來看，連帶責任其實是一種非常嚴格的責任，即使法院認定當事人有連帶責任，也只能依其在先約定或者法律的明文規(guī)定，而不能想當然的直接類推適用。在《民法典》草案的編纂辦法中，共同保證屬合同部分，混合擔保屬物權部分。所以混合擔保實際上涉及兩種不同的法律關系，不能被簡單地通過共同保證的規(guī)定予以處理。保證。另外，《民法典》第699條取代《擔保法》第12條賦予債權人自由選擇權，且不再規(guī)定擔保人有權要求其他共同擔保人付款。顯然，立法者的意圖不是讓共同擔保人的擔保人相互間承擔連帶責任（除有在先約定），所以混合保證作為不同類型的擔保其擔保人之間不存在連帶責任，從而不得相互追償。劉凱湘：《混合共同擔保內(nèi)部追償權之否定》，載《蘭州大學學報（社會科學版）》2021年第2期。其實，我國《擔保法》推定共同保證成立連帶責任，并且因為考慮到了私法的自治，它還允許當事方按份約定共同擔保，以滿足其利益需求。在按份擔?？傤~超額的情況下，即如果每個擔保人的擔保份額高于實際債權總額，擔保份額在超額部分的重疊將導致形成本方擔保人之間存在共同關系，適用連帶責任。事實上，擔保人按比例明確了自己的責任，即在任何情況下都排除了內(nèi)部追償?shù)目赡苄?。上述推定的法意雖然保護了債權人的利益，但發(fā)生了責任重疊，有悖于其私意。因此，在邏輯上混合擔保人內(nèi)部的追償權不能類推共同擔保人規(guī)則的適用。原則上，只有在當事人之間的若干義務之間存在不可分割的共同聯(lián)系時，才能建立追索制度。這一原則至少涵蓋以下幾種情況：一是法律關系的自然特征。例如，同一銷售合同關系中的共同所有關系或兩種待遇和履約義務之間的默示關系。這種法律關系的若干義務在本質(zhì)上是相互關聯(lián)的，從它們的客觀特征可得；二是當事人的約定。例如，在共同保證協(xié)議下，各保證人同意對債權人承擔連帶責任，并享有追索權。在倡導意志自治的法治理念方面，除非違反了公序良俗或法律法規(guī)的強制性規(guī)定，這種約定自然是正當?shù)?；第三，除上述情況以外，特定領域以及特定利益由立法政策特殊要求，硬性規(guī)定若干義務有著內(nèi)在聯(lián)系。共有人之間的關系包括兩種，一種是物權法律關系，共有人擁有該共有物的所有權；另外是共有人之間的法定義務關系中有若干義務，某些義務相互聯(lián)系，因此證明主張追償權是正確的，某些義務本身并沒有內(nèi)在聯(lián)系，當事人也無意表達任何明確的牽連關系，若法定擬制出共同關系，實屬不可取，尤其是債的相對性。此時，肯定說的觀點，即保證人能夠追償擔保人，保證合同因此附加了第三人的法律效力。即是使債權對第三人也有了直接的效力，然而債權其實并沒有對世的效力，所以這這種做法因突破了債的相對性而無法成立。當然，債的相對性并非完全不能被突破，但這種突破受到嚴格的限制，必須具備極其充分的，不可拒絕的理由。比如，第三人根據(jù)《合同法》第65條的規(guī)定而履行的合同，如果第三人在合同項下拒絕向債權人付款，債權人必須要求債務人履行，本質(zhì)上還是堅持有債的相對性，但表面上似乎有了突破。此外，物權關系中的債務人基本沒有積極作為的回旋余地，更多是被動容忍，而債的關系中的債務人卻仍有積極行動的主動權。因此，如果保證人不直接追究財產(chǎn)保證人的賠償責任，財產(chǎn)保證人向保證人還款就更無理了。此外，從自己責任原則來看，它基于人的理性和社會價值等的正當性而產(chǎn)生，合法性自然毋庸置疑。但是，混合擔保人在承擔擔保義務后，有權要求其他擔保人賠償，這在事實上證明了連帶責任原則的合理性。在相關案例和規(guī)定中，在多數(shù)人的債務可以分擔的情況下，如果沒有其他向外界表達的意思，則外部當事人平等享有權利和承擔債務，內(nèi)部當事人不屬于債權人或債務人所屬，而存在分配或債權關系。法律在障礙重重的情況下，硬性地擬制數(shù)項義務間具有內(nèi)在聯(lián)系需要有十分充分的理由。因此，否定說發(fā)現(xiàn)了一些肯定說無法完美滿足的問題：1.成立連帶債務或者不真正連帶債務的最低要求。即每個債務人對債權人的義務都屬于《債權法》規(guī)定的義務，具體來說，各混合擔保人對債權人承擔《債權法》規(guī)定的義務，這些義務是橫向關聯(lián)的。因此，擔保人對債權人的義務不屬于《義務法》規(guī)定的義務的一部分。證明共同債務或非真正共同債務的最低要求。具體的理由如下：(1)債權人即被擔保人具有處分權、擔保權和防止擔保物貶值的權利等等。資產(chǎn)的擔保人必須保留擔保物，并有義務容忍和協(xié)助被擔保人行使特定的擔保權益。其義務包括提供相關文件和證物以及取消注冊。這些權利和義務是擔保關系的一部分，擔保人對于其擔保給被擔保人的物品的保全以及行動的配合都不是債務關系，而只是擔保物權關系。(2)認定保證人與債權人的關系不是債權的關鍵：應當明確構成債權的關系必須具有主債權和相應的債權，否則不存在債權，即使有債的關系，也將很難確定它的性質(zhì)。是否存在給付義務和提供擔保的義務以及金額取決于債務的類型，不是該義務成立和存在的必要因素。從擔保人對物義務的性質(zhì)和功能來看，這些不是主義務，債權人對擔保人的債權不被相應的主義務抵消，即不具有獨立性。因此，物上擔保人與債權人之間的關系不是一種義務。當然，“類比”和“相同”的內(nèi)涵顯然是完全不一致的，這種適用并不是整個產(chǎn)權關系的全面適用，這些并沒有改變物權與債務關系的本質(zhì)特征。(3)由于其特殊性，保證人對不動產(chǎn)的債務履行期限及其確定并不完全適用債務法的規(guī)定。由于其從屬關系，其內(nèi)容在主債的履行期末確定。即使當事人可以約定擔保人對該財產(chǎn)的義務履行期限，本約定也受主從關系的約束，約定的履行期限先于主債履行期限的，不存在約定的履行期限。(4)《物權法》第202條規(guī)定，“抵押權人必須在主債權時效期間行使抵押權。如果不行使，人民法院將不予保護”，因此擔保人對財產(chǎn)的義務不適用訴訟時效。(5)債法上的許多異議對擔保人與債權人的關系是無用的。由于不動產(chǎn)擔保人之間的義務不是債法上的義務，因此不動產(chǎn)擔保人和保證人之間的義務是不同的，一種源于物權，一種源于債權。因此，這些法律關系既不是合同義務，也不是多數(shù)債權，這些義務之間不存在聯(lián)系，相互間能夠追償?shù)那疤岵蛔恪?.法律規(guī)定擔保責任具有從屬性，它與主債務是一種虛假的貌似連帶責任的關系。根據(jù)《擔保法》第十七條第一款和第二款的規(guī)定，連帶保證人的義務與主債務人的義務之間也有先后順序，連帶保證人行使防止第違約行為，所以這里不屬于違約責任不符合連帶責任成立的條件。如果債務人中的一方只是承擔次要義務，例如作為保證人，僅對另一方的償付能力承擔責任，則按照同一標準不構成連帶責任。連帶債務沒有主債和從債的區(qū)分，更不同于擔保債務。另外，必須嚴格區(qū)分“不真正連帶責任”和“不真正連帶債務”，擔保人對財產(chǎn)所承擔的擔保的判決結果不是真正的民事責任，而是財產(chǎn)債務；一般保證人對債權人同樣不是真正的民事責任，而是債務。如果擔保人和保證人承擔實際意義上的民事責任，例如擔保人故意損害擔保物，保證人延遲承擔擔保責任一年，那么這兩種擔保人故意不承擔擔保責任的做法，應當對債權人造成的損害的承擔責任，而不能向其他擔保人追償。3.若擔保與保證性質(zhì)相同，沒有先后順序和優(yōu)劣之分，這也只是民事主體之間可以確立多數(shù)人之債的前提。4.成立連帶責任或不真正連帶責任通常使用‘可以……也可以’的表達句式，但實際上，單從句式無法當然推理出文義。再者，法律條文的沉默，不可以被當然理解為對新規(guī)則有所缺位的事項的舊規(guī)則的認可和繼承。崔建遠：《補論混合共同擔保人相互間不享有追償權》，載《清華法學》2021年第1期。(二)原則的適應性1.公平原則肯定說的代表人物對此多有言論：比如，在人保與物保的平等路徑上高圣平教授認為平等說之下“兩者之間邏輯地存在份額關系”；程嘯教授也認為，既然明確規(guī)定了物上保證人與保證人的平等地位，就應進一步明確追償權以“維護二者的平等關系，避免因為債權人的恣意而使某個擔保人處于實質(zhì)不平等的地位”；楊文杰教授認為，若否認追償權，“無異于置第176條于自相矛盾之境地，實乃破壞理論整體協(xié)調(diào)性之舉”。崔建遠：《混合擔保人相互間無追償權論》，載《法學研究》2020年第1期。這種觀點基于“公平”理念，假定按照擔保同保證平等的法律模式，擔保人與保證人實質(zhì)上將平等分擔擔保責任。但崔建遠：《混合擔保人相互間無追償權論》，載《法學研究》2020年第1期。民法立法以抽象正義為基礎，立法者應當在擔保制度的設計時既不偏袒債權人也不偏袒擔保人。擔保制度向來受破產(chǎn)重整制度影響，立法者也不應簡單地基于抽象的平等來調(diào)整擔保方與被擔保方的關系？謝鴻飛：《<民法典謝鴻飛：《<民法典>擔保制度內(nèi)在體系的變遷》，載《東南學術》2021年第5期。（1）保證人履行了保證義務后，不能要求其他保證人給予任何補償才符合公平原則，而單純的分攤往往無法做到這一點。當然，也有學者認為，拒絕追償是規(guī)則上的不一致。在保證人和物上擔保人平等的基礎上，兩者適當分擔風險才符合公平原則。但黃忠教授表示：承認混合擔保人相互間享有追償權，才是公平的、公正的，這未免實在自相矛盾。否定說則認為，實際上各擔保人都明白如果自己承擔擔保責任將受到的損失與承擔的風險，即只能要求債務人支付損失，除非當事人之間在設定擔保時另有約定。債權人與混合擔保人的關系和混合擔保人的關系其產(chǎn)生基礎與預期實現(xiàn)的價值不同，不存在鏡像的自然暗示和相互作用。此外，在民法領域并沒有規(guī)定具有相同法律地位的人有追索權的規(guī)則或規(guī)定。相反，我們應該著眼于各項義務具有內(nèi)在聯(lián)系的共同關系，再者，考慮到保證人的追索期待等因素，特別是當保證人明示不同意其他尋求追索的保證人，并認為只有自己負責保證的情況下，混合擔保人間的追償權成立，以及平均的規(guī)則都顯得極為荒唐。公平性審查和評價不應局限于單一法律關系，而應酌情超越單一法律關系，從一系列交易和集合安排的角度和層面考慮公平性。此外，不同的立法者和解釋者對于如何確定公平、如何評價公平有不一致的意見，所以他們即使在設計同一法律現(xiàn)象的規(guī)則也將有所不同，如果法律或其解釋不明確、搖擺不定時，極有可能損害法律的權威性，因此將法律問題視為理所當然是絕對不能接受的。公平的概念并不抽象，其程度因人而異，因事而異。因此，單純依靠公平原則的說服力值得懷疑?？隙ㄕf所分析的案例類型不包括系列交易，其說服力不言而喻。因此，引入統(tǒng)籌安排，論證否定說在公平方面的合理性，即承認創(chuàng)新設計的有效性，這不是缺乏合法性的問題，而是最小化商業(yè)風險的問題。（2）A是混合擔保人之一，他與債權人E成立了擔保合同。A對于責任承擔的伸縮空間是由主債務人的償付能力，以及可能對主債務人法律關系的其他限制，又因為A并不了解對于該債權仍然有其他人提供了擔保，所以他并不會奢求有向其他擔保人追償?shù)臋C會。這是混合擔保人互不享有追償權的理論依據(jù)之一。（3）A與主債務人甚至債權人發(fā)生交易，交易前是A作為擔保人擔保甲債權的實現(xiàn)，否則主債務人或債權人將不與其交易或提高其交易成本，此時各方利益達到平衡。但如果A履行擔保義務后決定向其他混合擔保人B、C追償，那么A與主債務人或債權人之間的交易成本實際上是降低了，此時B、C、“損失”了一些利益。結論：這種情況下若允許追償依肯定說表面上公平，實際攫取了他人的利益，有失公平，因為主債務人的責任在實際運作中由其他擔保人承擔了。所以，利益平衡處于關鍵問題時，對于被追償?shù)膿Ｈ藖碚f是不公平的。所以，站在交易的整體來看，在多重法律關系聯(lián)系在一起的復雜交易設計中，擔保人的擔保義務作為交易必須的成本要素，如果混合擔保人之間存在追償權，實際承擔擔保責任的擔保人將要求其他擔保人特別是無償擔保人償還時，其他擔保人因規(guī)則而被蒙在鼓里是有失偏頗的。（4）其實，即使采取肯定說的理論，公平也不見得能夠被順利貫徹。甲、乙、丙、丁均為A債權的混合擔保人，承認他們相互間享有追償權。但假如在債權人請求甲承擔全部擔保責任之后，甲向乙、丙、丁追償時，乙、丙、丁或者無可支付的財產(chǎn)或者下落不明，人民法院執(zhí)行局將無法執(zhí)行其財產(chǎn)，徒增執(zhí)行局的困難。2.效率原則有學者認為否定混合擔保人的內(nèi)部追償權將助長投機行為的風氣，使擔保各方陷入相互猜忌的漩渦，無端提高交易成本而不利于交易的進行。但實際上這無異于杞人憂天。第一，對于擔保人而言，從概率上看，比起花費諸多成本來謀劃和實施“討好”債權人以期待其做出有利于自己的選擇，擔保人不如靜觀其變；第二，這種做法風險極大，因為債權人完全有可能出于正義而放棄和其達成的交易；第三，世間沒有不透風的墻，暗中操作若敗露將給其招致怨恨，其信用的缺失也會使其丟掉未來諸多的交易機會；第四，若其花費資金過量，則其做法可能被定義為犯罪行為。一般情況下民商事主體會做出更加安全和理性的選擇。第五，即便暗箱操作成功，若在明處被發(fā)現(xiàn)或檢舉，該行為顯然是無效的。最后，如果法律真的確立了內(nèi)部追償權制度，各擔保人之間的相互推諉，可能導致社會交易成本將會成倍增加，不利于市場經(jīng)濟生態(tài)的良性運作。而且，復雜法律關系的認定不僅費時費力，而且浪費司法資源。它使交易的社會秩序猶豫不決更可能會拖垮原本可以創(chuàng)造財富的社會主體。這樣的法律規(guī)則有可能會導致民商事主體陷入無止境的纏訟當中，進而消耗社會的整體利益。(三)當事人意思自治以及預期1.當事人意思自治除法定擔保物權如留置權外，法律盡可能按照當事人的意愿對擔保賦權，民法典的相關規(guī)定對此也表示了積極的態(tài)度，因此，在設計和解讀混合擔保體系時，當事人的意愿必須足夠突出，甚至是第一要務。意思自治的原則當然不是絕對神圣的。若當事人意思自治違反了公序良俗或者法律等強制性規(guī)定的將被視為無效；若其與其他原則相悖，其意志的有效性將被裁判機構酌情決定，從立法論來看，強制規(guī)定的設立必須理由充足且正當，例如未成年人保護原則的制度設立。但如果承認混合擔保人相互追償規(guī)則，則無視意思自治原則，合法性相對于公平原則的正當性較弱，需要通過充分有力的論據(jù)加以加強。否定說對此表示質(zhì)疑：（1）在各擔保人認為僅有自己一個擔保存在的情況下，擬將保證人的全部義務轉(zhuǎn)移至自己，此時若允許追償?shù)拇嬖谑桥c意思自治原則不相容的。（2）若各擔保人之間沒有提前做出約定，法律規(guī)定混合保證人之間有追償權。即雖然保證合同關系、抵押合同、質(zhì)押合同關系和質(zhì)押合同關系都是自愿義務，即其相互之間被成立了法定之債，這在債法上顯然是不正常的。實際上除了當事人拒不履行債務，否則無法對其做出硬性規(guī)定。（3）在當事人明示同意排除其他擔保且不承認其追償權的情況下，仍有人私自加入其他擔保，合法的追償權將會給該擔保人造成困擾。例如，A公司和B銀行簽訂了5000萬元的貸款協(xié)議。擔保人C與B銀行代表A公司簽訂了擔保協(xié)議，明確規(guī)定只有C為擔保人，B銀行不尋求其他擔保人，否則C不接受，也不會承認其余擔保人擔責后享有追償權。但事后B仍然與貸款抵押人D辦理擔保合同，且完成了抵押登記。當A銀行在還款期結束時無法償還本金和利息時，B銀行對抵押貸款人D行使了抵押權，將抵押財產(chǎn)A樓拍賣。合同的相對性有權要求保證人C賠償，C不能對D的追償提出上訴，這違反了意思自治原則，所以肯定說的理論存在缺陷。肯定說有質(zhì)疑的聲音表示：若各擔保人已根據(jù)各自的事先約定承擔了各自獨立的擔保義務，但最后還是有其他保證人出現(xiàn)，那么他們的真實意圖又會如何判斷呢？是否會因此慶幸自己不需承擔較之現(xiàn)在曾經(jīng)為更多數(shù)的負擔？該質(zhì)疑的立場實際上有失偏頗。這種質(zhì)疑在“債權人棄權免責制度”路徑上即有所體現(xiàn)：在混合擔保的情況下，債權人放棄對特定擔保人的債權的，其余擔保人可以被免除債權人所放棄利益相應的擔保責任。有學者認為，倘若混合擔保人內(nèi)部無法追償，那么每個擔保人都有承擔全部擔保責任的可能。實際上，承擔擔保責任的概率與擔保數(shù)目的大小并無關聯(lián)，否則這將與民法典》第409條2款、第435條相悖。如果法律真的規(guī)定混合擔保人相互之間享有追償權，那么一旦債務人不能夠清償債務，擔保人實質(zhì)上將進行債務的最終分割，債權人無論放棄哪一位擔保人的擔保，其余擔保人的責任份額都會隨之升高。那么擔保的免責將不必具體限于免除物上擔保的情況。所以，肯定說的觀點存在漏洞。2.當事人預期當事人預期對于交易的繼續(xù)進行與雙方是否達到利益平衡都有重要影響，法律條文的設定對此不容忽視。從參與擔保人的數(shù)量上來看：在實踐中，債權人只有一個擔保人的情況很常見，混合擔保更加少見。在這種情況下，擔保人A承諾在其他擔保人不知情的情況下為同一債務作擔保。作為一個理性的人，他的正常期望和實踐應該是獨立承擔擔保人的責任，除此之外沒有其他方式可以尋求除主要債務人之外的還款。擔保人的預期來自于實際承擔擔保義務的概率：相比之下，由于利率等原因，當涉及抵押債務時，拍賣和出售抵押品沒有成本，會更難以執(zhí)行。實際上若抵押貸款人和首先承擔擔保責任的出質(zhì)人可以要求保證人補償其損失，保證人提供擔保的概率以及成本被增加，其合理性暫且存疑。肯定說還認為：擔保人之間債權的確認和風險分擔并沒有超出其在在履行擔保義務時的準備，因為每個擔保人的義務比承擔擔保義務時要小。但在實踐中，經(jīng)過一系列交易協(xié)議，特定擔保人提供的擔保若構成賣空，債權人不僅承諾不援引擔保義務，而且整個交易協(xié)議都限制了債權人履行承諾.所以可以得出肯定說并未考慮到實踐的復雜性。肯定說對此質(zhì)疑：只有在其他保證人完全不承擔責任，是否承擔責任完全由債權人決定的情況下，這是否才符合各方的意愿？因為此時需要對意思自治與風險分散做出平衡，因而這是需要進一步交叉研究的問題，但兩方的觀點均有可取性。(四)交易成本1.兼顧效率在上述肯定說的陳述中，有學者提到了效率問題，但其報告的持有人賀劍教授坦言，“混合擔保人之間的追償權的保留和廢止并不是強制性規(guī)范的范疇?！北M量依當事人意愿解決問題更容易降低社會成本，不過混合擔保人之間應當如何降低交易成本是攫待研究的。實際上，哪怕追償法定，債權人或擔保人也可能意見相左，其中更有權力的一方有可能影響合同內(nèi)容的走向。簽訂擔保協(xié)議對債權人和擔保人來說都是一個難題，擔保人意志的執(zhí)行不一定與債權人的意志相對應。如果債權人擁有更大的權力，即使法律規(guī)定了追償，債權人也很有可能要求修改合同。倘若把減少交易成本的問題放到主位，則應盡可能地制定法律以適應交易中較強的一方的需要，這可能會降低私自締約的可能性?？隙ㄕf認為在大多數(shù)情況下?lián)Ｈ耸菑妱莸模@然事實并非如此。2.滋生腐敗的可能肯定說對于《民法典》在混合擔保追償權的問題上的態(tài)度表示批評，并辯論：若混合擔保人之間沒有追償權，那么出現(xiàn)司法腐敗的概率將會更大，因為這樣的規(guī)定加大了某些別有心思的擔保人與裁判官合作以強制執(zhí)行其他擔保人所擔保財務的空間。對此拒絕的異議如下：(1)若追償權被承認，也無法避免會有一名或多名擔保人與裁判官合謀推遲自己承擔責任的位次與時間，拖延至其甚至能夠?qū)⒇敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移完畢進而避免被強制執(zhí)行。所以，在混合擔保人相互間的追償方面，肯定說高調(diào)宣揚的公平基礎，并不堅實。(2)倘若混合擔保人之間享有追償權，混合擔保人之間可能出現(xiàn)多輪次的追償，交易成本與司法成本也會因逐漸復雜化的法律關系而增加。倘若只有單倫次的追償，也可能會出現(xiàn)以下問題：①如果債權人并不想公布所有擔保人的情況下，可以被追償?shù)娜藛T及數(shù)目都是難以確定的，因此每個混合擔保人的賠償份額也將難以確認。②倘若被訴訟或執(zhí)行的擔保人員名額與實際不符，尤其是在已經(jīng)形成終局判決的情況下，額外的擔保人的出現(xiàn)將對司法的公正與權威產(chǎn)生極大影響。③假如人員的確認自始至終都沒有問題，但其中的某些擔保人出現(xiàn)了已經(jīng)逃離或沒有支付能力的情況，執(zhí)行法官因此選擇只考慮可以被執(zhí)行財產(chǎn)，都會使公平的貫徹大打折扣。(3)只要混合擔保人在先沒有達成意思一致的關于追償權的約定，根據(jù)現(xiàn)行法律，如果債務人能夠清償債務，連帶保證人或擔保人與法官合謀使一般保證人來最終承擔責任，也是不太可能的。擔保人也難以對實際承擔的目的承擔擔保責任。因為債務人有能力清償債務的原因，所以一般保證人能夠依法（法釋〔2020〕28號第26條）對抗此計劃。(4)擔保通常是由債務人委托擔保人與債權人而設立，但仍然存在某擔保人在債務人不知情的情況下，主動與債權人取得聯(lián)系并為債務人的債權設立了擔保的情況。后者有可能侵犯了債務人法益，也有可能被認定為無因管理，倘若直接硬性規(guī)定追償權，可能會影響到擔保人的合法權益。具體可能如下：①第二種情況下的擔保人與債權人有所約定，表面上正常承擔擔保責任，但其放棄抗辯，最后向其余的混合擔保人追償，以排除債務人依據(jù)《民法典》第979條進行抗辯的可能。其他擔保人以其財產(chǎn)承擔擔保責任后，債權人與該“自作多情”者最后分享所獲利益。②在上述情形下加入了法官從而增強可以“分贓”的機會，最終三人一起分享所獲利益。(5)許多法律規(guī)則制度會不自然產(chǎn)生負面效應，有些負面結果是天然產(chǎn)生的，而有些則是被人為“扭曲”了其含義，比如“一物二賣”。而對于混合擔保人之間擁有追償權的某些舉例所產(chǎn)生的偏差即是屬于第二種。對于此種情形，現(xiàn)行法及法理向來都持否定的立場及態(tài)度，并且就連肯定說也難以避免這種可能。正確運用法律原則處理問題，具體問題具體分析，才是正途，否則改弦易轍，更易橫生事端。另外也可以對執(zhí)行程序進行更合理與便利的優(yōu)化，對人為的不當執(zhí)行嚴肅制裁和限制。比如，某擔保人A賬戶中有足夠的可被執(zhí)行的財產(chǎn)，而擔保人B能夠被執(zhí)行的財產(chǎn)可能會涉及到復雜的程序，如承租人權益或登記注冊的糾紛，若法官選擇執(zhí)行B的財產(chǎn)，是明顯不合理的。四、道德的否定混合擔保內(nèi)部追償權的理據(jù)作為混合擔保人相互之間是否享有追償權的重點問題之一，在道德風險方面，否定說的論證明顯比肯定說的論證更富有正當性。（一）擔保人選擇受讓債權是一種智能化管理的成果肯定說有一種觀點，如果允許混合擔保人之間追償，混合擔保人就會認為利用債權讓與導致其他混合擔保人實際承擔擔保人的責任是沒有必要的。實際提供擔保的人可以直接向債務人或者其他混合擔保人要求追償。但在混合擔保人之間不存在追索權的情況下，也會出現(xiàn)擔保人受讓債權，并要求其他混合擔保人因其所受讓的債權人身份實際承擔擔保責任的情況，因為后者幾乎可以最小化其資金流失的風險。對于此類觀點，否定說預設情形用以反駁：債權人A、債務人B、擔保人C、貸款抵押人D與出質(zhì)人E，無論出于何種動機，這種債權轉(zhuǎn)讓完全符合表面?zhèn)鶛噢D(zhuǎn)讓的法律要求。C受讓了A的債權，要求D、E實際承擔相應的擔保義務，但自己不予承擔，以彌補現(xiàn)行法律未規(guī)定追償制度的其可能受到的損失。這是擔保人在當前規(guī)則內(nèi)實現(xiàn)自身利益最大化、不直接傷害他人的極其明智的對法律的適用，斷言將有其他擔保人因此受到傷害是一種機械化的反應，這在道德上無可指責。市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展，交易方式日益復雜化，人們的理念也因而得到改變，而人們在法律實務中富有智慧的“運用與設計”也逐漸被認可。比如在建房中“名為買賣，實為借款”過去被認定無效，而如今卻得到了寬容對待，就是因為其雖有規(guī)避法律的情節(jié)但有些情節(jié)實屬情有可原，也沒有違反公序良俗。而混合擔保人C受讓A的債權，根本不涉及規(guī)避現(xiàn)行法的禁止性規(guī)定，理應得到更加寬容的對待。再比如，對賭協(xié)議日漸合理，是因為法律對商人明智地使用他們的資金并擴大他們的獲利機會給予了鼓勵。因此，受讓了A債權的C不應被給予比對賭協(xié)議及合理避稅更低的道德等級評價。（二）關于受讓債權的道德風險站在解釋論的立場，雖然承認道德風險，但首先它的成立極其有限，其次肯定說和否定說在這方面各有優(yōu)缺點：1.在雙務之債的場合中，債權人的權利和債務的一并轉(zhuǎn)讓都需要得到債務人的同??意；若債務人反對，則共同擔保人C則不能轉(zhuǎn)讓A的債權。2.在雙務之債的情況下，A只轉(zhuǎn)讓債權人的權利，但仍然對債務人承擔債務，這意味著他已經(jīng)喪失了抗辯權和相關權利，此時他的法律地位明顯被削弱，但這種情況為少數(shù)。3.當C隱瞞其非法目的受讓A的債權，即是成立規(guī)避，縱然其形式合法，其債權與合同無效。4．A、C惡意串通因而損害到其他擔保人權益的，債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議在現(xiàn)行法律的適用中無效。5.C受讓了A的債權，但如果D和A約定兩人之間的抵押只設置A的債權，E和A約定雙方的抵押協(xié)議只設置A的債權，那么C使用要求D、E援引A的債權實際承擔財產(chǎn)擔保責任的目的顯然不成立。6.若債務人是法人，因其資不抵債而走入破產(chǎn)程序，即A的債權須經(jīng)破產(chǎn)程序處理，普通民事途徑不宜轉(zhuǎn)讓。所以，擔保人是難以通過受讓債權來實現(xiàn)個人利益的。7.實際承擔了責任的擔保人享有代替?zhèn)鶛嗳说拇粰?，對于債務人能夠行使相應債權人的權利。其他擔保人為債務人提供擔保，可依法請求其他保證人承擔債務人原承擔之債務。8.保證人C為不履行其擔保義務而受讓了A的債權，也可能無法達到其目的。持寬容態(tài)度的人不會干涉；但對采取強硬態(tài)度的人來說，可以有兩條路線：一是抵押貸款人D和出質(zhì)人抗辯C濫用權利。其次，C的轉(zhuǎn)讓合同因其不當目的損害了他人利益的無效。（三）“腐敗”的道德風險在肯定說的條件下，實際中各財富在特定人之間的流轉(zhuǎn)根本無法創(chuàng)造更多的社會財富，甚至交易成本也會由之升高，導致其在復雜多變的現(xiàn)實情況下貶值的幾率反而會更大。例如，A對B有100000元的債權，C、D、E各自對此作出了獨立的擔保。假設他們相互間沒有追償權，A可以要求C、D、E中的任意一個來承擔全部擔保責任。但如果A不誠信，為了獲利，他完全可以威脅C、D和E，以“如果你給我20000元，我將不要求你承擔責任”，對此C、D上鉤了，然后A讓E承擔全部的擔保責任，A便有了4萬元的額外收入，因為C和D的20000元根本不是擔保責任的構成要件。這與肯定說的“效率論”明顯背道而馳。其次，如果依法處理，債權人的目的將會被挫敗，因為它缺乏保留所獲得利益的法律依據(jù)。具體情況如下：1.債權人A向擔保人C“索賄”，C從自身利益出發(fā)而“讓利”，則是構成了惡意串通損害其他共同擔保人利益，A對于該“索賄”所得的占有將沒有正當法律依據(jù)。2．如果債權人A向擔保人C“索賄”構成犯罪，因為其損害了公序良俗，A此時實屬多此一舉，且不會有任何所得。另外，C也可積極依法主張該“賄賂”行為無效。3.從其他混合擔保人的角度來看，當他們知道當債權人A和擔保人C“賄賂”并命令有效債權對自己的擔保權承擔責任時，他們可以援引誠信原則，主張債權人A不應主張高于其法定權利的利益，使A的目的失效，并減少他們所承擔的擔保責任數(shù)額。即使不知悉上述“行賄”行為的存在，但如果實際承擔了擔保責任，則構成非債清償，可援引不當?shù)美囊?guī)則使A返還相關款項。（四）肯定說有更多的道德風險如果說，混合擔保人受讓債權來補充法律沒有設置追償權的問題，在日新月異的觀念變化中這不是道德風險，那么肯定說就更應當仔細考慮其主張所可能帶來的道德風險。1．債權人A與擔保人C之間有屬于可以被抵消的相互欠債，但由于可追償制度，C向抵押人或出質(zhì)人D追償，屬實更易使其雙重獲利。2.債務人B和擔保人C是關聯(lián)公司。C實際承擔擔保責任后，以B無力償債為由，要求D或E甚至其他擔保人賠償，從而成為非法獲利。3.A與C有多項交易，因雙方內(nèi)部相互制約，實際上不應承擔擔保責任，但由于已承擔擔保責任的追索系統(tǒng)D或E的存在，有可能會使C因該追償制度而承擔其本不應承擔的責任份額。4.肯定說批評否定說有取得不當?shù)美目赡艿呢撁嬲f法，若混合擔保人內(nèi)部可以相互追償，則每一位擔保人都應負有合乎邏輯的責任。由于部分擔保人承擔了擔保責任，其他擔保人免于履行對債權人的擔保義務，應當以不當?shù)美麨橛闪钇浞颠€所得利益。不過，由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定追償權，這種擬制出的“邏輯份額”以及推定的非給付型不當?shù)美?，即在沒有指定、管理或其他法定賠償要求的情況下償還他人債務時發(fā)生的不當?shù)美埱髾?。但各擔保人所承擔的擔保責任均以其先前的法律行為為依?jù)，不對其他擔保人承擔任何責任；如果其他擔保人免責了，也是因為主債權的消滅的法律后果，而非擔保責任已經(jīng)被某人代替承擔。（五）擔保人利用債權轉(zhuǎn)讓逃避其擔保責任是沒無意義肯定說有