分散染料公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

分散染料公司

人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

XXX（集團(tuán)）有限公司

目錄

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析...................................................3

二、我國行業(yè)發(fā)展趨勢...............................................3

三、必要性分析.....................................................6

四、勞動合同及法律風(fēng)險.............................................7

五、勞動爭議解決及法律風(fēng)險........................................21

六、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險........................................25

七、企業(yè)權(quán)益分配及法律風(fēng)險........................................28

八、企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險的防控............................................33

九、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類..........................................35

十、合同法律風(fēng)險的防范............................................38

十一、合同履行過程中的法律風(fēng)險...................................41

十二、項目基本情況.....................51

十三、法人治理結(jié)構(gòu).............54

十四、SWOT分析說明..............................................64

十五、組織機(jī)構(gòu)及人力資源配置.....................................75

勞動定員一覽表.....................................................76

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析

2019年，堅持穩(wěn)中求進(jìn)工作總基調(diào)，深入貫徹新發(fā)展理念，落實

高質(zhì)量發(fā)展要求，深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，統(tǒng)籌推進(jìn)穩(wěn)增長、促改革、

調(diào)結(jié)構(gòu)、惠民生、防風(fēng)險、保穩(wěn)定，全力建設(shè)“高質(zhì)量產(chǎn)業(yè)之區(qū)、高

品質(zhì)宜居之城”，經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展動能持續(xù)增強(qiáng)，社會大局保持和諧

穩(wěn)定，人民群眾獲得感、幸福感、安全感顯著提升C

2020年，是“十三五”規(guī)劃的收官之年，是全面建成小康社會的

決勝之年。當(dāng)前，世界經(jīng)濟(jì)格局復(fù)雜多變，但中國穩(wěn)中向好、長期向

好的基本態(tài)勢沒有改變，堅持從全局謀劃一域、以一域服務(wù)全局，對

標(biāo)對表抓落實，沉心靜氣謀發(fā)展，努力推動經(jīng)濟(jì)社會各項事業(yè)再上臺

階。

二、我國行業(yè)發(fā)展趨勢

1、發(fā)展歷程

建國初期，在面臨嚴(yán)密技術(shù)封鎖的環(huán)境下，為滿足國防與軍工產(chǎn)

業(yè)發(fā)展需要，我國自1951年開始有機(jī)硅產(chǎn)品的研究和工業(yè)生產(chǎn)，并在

20世紀(jì)50年代末初步掌握攪拌床合成甲基單體技術(shù)。從20世紀(jì)50年

代末開始，我國有機(jī)硅工業(yè)在繼續(xù)完善攪拌床工藝的同時開展流化床

工藝的研發(fā)。在原化工部晨光化工研究院、上海樹脂廠等研究院所和

工廠的共同努力下，經(jīng)過十多年探索實踐，于1971年成功開發(fā)我國第

一臺合成甲基單體流化床，從而奠定了國內(nèi)流化床直接法合成基單體

的技術(shù)基礎(chǔ)。1995年，原化工部在江西星火化工廠建成國內(nèi)首套使用

流化床工藝合成甲基單體的萬噸級生產(chǎn)裝置，使我國有機(jī)硅生產(chǎn)能力

邁二了一個新臺階。1997年，我國甲基單體總產(chǎn)量首次突破1萬噸大

關(guān),2003年首次突破10萬噸。

進(jìn)入21世紀(jì)，隨著國內(nèi)企業(yè)不斷完善工藝、增建和擴(kuò)建裝置，有

機(jī)硅生產(chǎn)形勢不斷向好。同時，我國國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展成為有機(jī)硅

工業(yè)發(fā)展的強(qiáng)勁動力，國家陸續(xù)出臺一系列政策支持行業(yè)發(fā)展，我國

有機(jī)硅工業(yè)進(jìn)入蓬勃發(fā)展時期。

2、我國有機(jī)硅產(chǎn)供需概況

近十年，有機(jī)硅全球產(chǎn)能向中國國內(nèi)轉(zhuǎn)移趨勢明顯，我國已成為

有機(jī)硅生產(chǎn)和消費(fèi)大國，國內(nèi)有機(jī)硅產(chǎn)品優(yōu)勢愈加凸顯，進(jìn)口替代效

應(yīng)顯著。根據(jù)SAGSI統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止2018年，我國共有甲基單體生產(chǎn)

企業(yè)13家（含陶氏-瓦克張家港工廠），聚硅氧烷總產(chǎn)能142萬噸/年

（在產(chǎn)產(chǎn)能130.7萬噸/年），產(chǎn)量113萬噸，同比分別增長2.83%和

10.68%,2008-2018年年均復(fù)合增長率分別為19.41%和19.21%,行業(yè)

發(fā)展迅猛。據(jù)SAGSI預(yù)計，2023年我國聚硅氧烷總產(chǎn)能將達(dá)196萬噸/

年，產(chǎn)量達(dá)170萬噸，2018-2023年期間年均增長率分別為6.73%和

8.51%0

2008—2010年，我國有機(jī)硅新建項目快速擴(kuò)張，行業(yè)產(chǎn)能出現(xiàn)爆發(fā)

式增長，加之國內(nèi)企業(yè)技術(shù)水平與國外差距較大，導(dǎo)致期間行業(yè)產(chǎn)能

利用率出現(xiàn)大幅下降。此后，國內(nèi)產(chǎn)能進(jìn)入溫和擴(kuò)張階段，隨著過剩

產(chǎn)能逐步消化、行業(yè)技術(shù)進(jìn)步以及企業(yè)工藝管理水平的提升，行業(yè)產(chǎn)

能利用率呈持續(xù)上升趨勢。截止2018年，我國聚硅氧烷產(chǎn)能利用率達(dá)

80%,較2017年提高6個百分點，創(chuàng)近十年來最高水平。預(yù)計到2023

年，我國聚硅氧烷產(chǎn)能利用率將進(jìn)一步提升至87虬從需求端看，近十

余年，我國的有機(jī)硅產(chǎn)品需求較為旺盛，需求量保持了快速增長。根

據(jù)SAGSI統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2018年，我國聚硅氧烷表觀消費(fèi)量（產(chǎn)量+凈進(jìn)

口）達(dá)104萬噸,同比增長7?4遙,2008-2018年/復(fù)合增長率達(dá)

11.14%o隨著中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的逐步推進(jìn)，居民收入水平的快速提升，

以及“一帶一路”國家戰(zhàn)略的穩(wěn)健實施，SAGSI預(yù)計我國聚硅氧烷消費(fèi)

仍將保持中高速增長，2018—2023年期間年均增長8.36%,至2023年

消費(fèi)量達(dá)到156萬噸。

有機(jī)硅是一類性能優(yōu)異、形態(tài)多樣、用途廣泛的高性能新材料，

隨著國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，有機(jī)硅產(chǎn)品在越來

越多的領(lǐng)域展示其優(yōu)越性能并發(fā)揮作用，逐步實現(xiàn)對傳統(tǒng)材料的替代,

應(yīng)用范圍不斷擴(kuò)大。

2018年,我國聚硅氧烷表觀消費(fèi)量為104萬噸，其中消費(fèi)比例最

大的是建筑、電子電器、電力和新能源、醫(yī)療及個人護(hù)理等領(lǐng)域。預(yù)

計未來5年，在有機(jī)硅眾多的下游應(yīng)用領(lǐng)域中，建筑、電子電器、紡

織、個人護(hù)理等仍將是有機(jī)硅材料的主要應(yīng)用領(lǐng)域；光伏、新能源等

節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)對有機(jī)硅材料的市場需求將保持中高速增長；超高壓和

特高壓電網(wǎng)建設(shè)、3D打印、智能可穿戴設(shè)備及其他新興領(lǐng)域?qū)⑹怯袡C(jī)

硅材料未來的市場增長點和突破點之一；此外有機(jī)硅材料對國家重大

工程具有不可替代性，主要為高可靠性、高穩(wěn)定性、高性能的特種有

機(jī)硅材料，雖然用量不大，但種類多，技術(shù)要求高，未來發(fā)展前景樂

觀。

三、必要性分析

1、現(xiàn)有產(chǎn)能已無法滿足公司業(yè)務(wù)發(fā)展需求

作為行業(yè)的領(lǐng)先企業(yè)，公司已建立良好的品牌形象和較高的市場

知名度，產(chǎn)品銷售形勢良好，產(chǎn)銷率超過100%預(yù)計未來幾年公司的

銷售規(guī)模仍將保持快速增長°

隨著業(yè)務(wù)發(fā)展，公司現(xiàn)有廠房、設(shè)備資源已不能滿足不斷增長的

市場需求。公司通過優(yōu)化生產(chǎn)流程、強(qiáng)化管理等手段，不斷挖掘產(chǎn)能

潛力，但仍難以從根本上緩解產(chǎn)能不足問題。通過本次項目的建設(shè)，

公司將有效克服產(chǎn)能不足對公司發(fā)展的制約，為公司把握市場機(jī)遇奠

定基礎(chǔ)。

2、公司產(chǎn)品結(jié)構(gòu)升級的需要

隨著制造業(yè)智能化、自動化產(chǎn)業(yè)升級，公司產(chǎn)品的性能也需要不

斷優(yōu)化升級。公司只有以技術(shù)創(chuàng)新和市場開發(fā)為驅(qū)動，不斷研發(fā)新產(chǎn)

品，提升產(chǎn)品精密化程度，將產(chǎn)品質(zhì)量水平提升到同類產(chǎn)品的領(lǐng)先水

準(zhǔn)，提高生產(chǎn)的靈活性和適應(yīng)性，契合關(guān)鍵零部件國產(chǎn)化的需求，才

能在與國外企業(yè)的競爭中獲得優(yōu)勢，保持公司在領(lǐng)域的國內(nèi)領(lǐng)先地位。

四、勞動合同及法律風(fēng)險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議°2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，若操作不慎，將對企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風(fēng)險，《勞動合同法》帶給企業(yè)的法律

風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人

力資源進(jìn)行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比

較嚴(yán)重，可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導(dǎo)致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況Q

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的?！薄秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定，

勞動者要解除合同應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將

導(dǎo)致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補(bǔ)

!）,不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)

險。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動

合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同?！币环N情形是“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確什么是嚴(yán)重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴(yán)重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴(yán)重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進(jìn)行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，

應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢姡F(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中的民主程序主要是“聽取意

見”?！秳趧雍贤ā返闹饕兓谟?，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進(jìn)行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進(jìn)行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應(yīng)考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風(fēng)險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務(wù)的法律風(fēng)險

由于《勞動合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務(wù)，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構(gòu)成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，

用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第八十六條規(guī)定：勞動合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實履行告知義務(wù)，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴(yán)格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健

康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔(dān)保或

者以其他名義向勞動者收取財物法律風(fēng)險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令

限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害

的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風(fēng)險

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告。“如果用人單位未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的，新的用人單位為

應(yīng)訴支出的費(fèi)用也是為此付出的代價。

5、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制

等法律文件的法律風(fēng)險

用人單位應(yīng)認(rèn)識到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使

員工進(jìn)入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應(yīng)詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必

要時可制作相關(guān)確認(rèn)文件。

（三）勞動合同訂立中的法律風(fēng)險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風(fēng)險

雖然《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風(fēng)險。

（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者兩倍的工資c用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風(fēng)險，即使用人單位與勞動者達(dá)

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險也應(yīng)簽訂勞動合同。

（2）認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關(guān)系，則勞

動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費(fèi)。

2、違反試用期的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點。

（1）試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。

（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

（3）試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨(dú)的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80隊并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風(fēng)險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人

單位為了達(dá)到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；

給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規(guī)定的勞

動合同必備條款的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護(hù)等

內(nèi)容，用人單位應(yīng)對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關(guān)條款作出調(diào)整c用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責(zé)令改正，重則承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）為勞動者提供專項培訓(xùn)的法律風(fēng)險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，

對企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強(qiáng)企業(yè)競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風(fēng)險。如實踐中普遍存在試用

期內(nèi)對員工進(jìn)行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期，對員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)

證據(jù)等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務(wù)期約定的違約

金數(shù)額進(jìn)行了嚴(yán)格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行

部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。如果勞動者違反服務(wù)期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當(dāng)約定的服務(wù)期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應(yīng)如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風(fēng)險。

（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險

保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護(hù)商業(yè)秘密和與知識

產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于；①競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競業(yè)限制

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)

均按雙方約定執(zhí)行。實務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險有：如

何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負(fù)有保密義務(wù)

的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定“與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，在競

業(yè)限制期間，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實如何認(rèn)定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風(fēng)險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關(guān)系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。

現(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應(yīng)依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學(xué)、可操作性的用人機(jī)制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責(zé)任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風(fēng)險

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關(guān)于第

（四）項規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題。“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)

重影響”中的“嚴(yán)重影響”應(yīng)如何理解和界定？關(guān)于第（五）項情形,

關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，

工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處

理結(jié)果書面通知工會。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強(qiáng)制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（八）勞動合同解除或終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面的法律風(fēng)險

按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補(bǔ)助費(fèi)或補(bǔ)償金，則不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任作出了

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人與用人單位

解除勞動關(guān)系取得的一次性補(bǔ)償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅[2001]157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關(guān)系

而取得的一次性補(bǔ)償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、生活補(bǔ)

助費(fèi)和其他補(bǔ)助費(fèi)用），其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個

人因解除勞動合同取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發(fā)[1999]178號）的有關(guān)規(guī)定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險

勞務(wù)派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務(wù)

派遣人員與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司與用工單位對員工的義務(wù)互相推諉，導(dǎo)致勞

務(wù)派遣人員的利益受到損害的情況?！秳趧雍贤ā逢P(guān)于勞務(wù)派遣新

的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；③勞務(wù)派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務(wù)派遣單

位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單

位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞務(wù)派遣實踐中面對的法律風(fēng)險主要有：勞動關(guān)系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務(wù)派遣單

位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風(fēng)險；被派遣員

工侵害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險；被派遣員工退回的法律風(fēng)險；

勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險。

五、勞動爭議解決及法律風(fēng)險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人因執(zhí)行勞動法

律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭

議：⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個階段。

(1)協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當(dāng)事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭

議的必經(jīng)程序，當(dāng)事人不愿協(xié)商或協(xié)商不成，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)

解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(2)調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當(dāng)事人申請勞動爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)

當(dāng)場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動爭議，應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否

則，當(dāng)事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)

解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(3)仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道

其權(quán)利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)

利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬

發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理

條件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知申請人；認(rèn)為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭

議案件，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月

金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動爭議的法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞

動爭議的處理程序、工傷認(rèn)定爭議適用行政救濟(jì)途徑還是民事救濟(jì)途

徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風(fēng)

險的產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運(yùn)用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

六、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險

市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè),所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨(dú)資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認(rèn)真選擇一種恰當(dāng)?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應(yīng)履行的義務(wù)Q然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營需要，因而產(chǎn)生的法律風(fēng)險必然損害投費(fèi)者利益。

（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風(fēng)險

公司股東承擔(dān)有限責(zé)任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設(shè)立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負(fù)弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復(fù)雜等都會給不適當(dāng)?shù)耐顿Y者帶來法律風(fēng)險。

(1)資金不足的法律風(fēng)險Q在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營的項目并不需要太多資

金，于是進(jìn)行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務(wù)亦應(yīng)

承擔(dān)責(zé)任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責(zé)任同樣無

法實現(xiàn)。

(2)特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風(fēng)險。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營項目成立公司，項目完成后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應(yīng)當(dāng)依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強(qiáng)制承擔(dān)清

算責(zé)任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

(3)缺乏法定人數(shù)的法律風(fēng)險?！豆痉ā穼τ邢挢?zé)任公司和股

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實陳中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達(dá)到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴(yán)重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設(shè)立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責(zé)任公司更高，為了滿足較低的設(shè)立要

求，仍有投資者刻意設(shè)立普通有限責(zé)任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風(fēng)險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認(rèn)為自己辦企業(yè)賺錢，應(yīng)該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關(guān)系密切的親朋好友都列為合伙人C一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營問題，所有合伙人都將承擔(dān)無限連帶責(zé)任，其法律風(fēng)險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風(fēng)險

不少企業(yè)經(jīng)營者存在一個誤區(qū)，認(rèn)為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴(kuò)張能力更強(qiáng)，導(dǎo)致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴(yán)

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關(guān)注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風(fēng)險、運(yùn)營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)

險、政治風(fēng)險、市場風(fēng)險、法律風(fēng)險（含合規(guī)風(fēng)險）、不可抗力風(fēng)險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風(fēng)險，如信息披露風(fēng)險、

公司治理風(fēng)險（含董事責(zé)任風(fēng)險）、關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險、證券市場風(fēng)險、

退市風(fēng)險等多種風(fēng)險，因此法律風(fēng)險程度明顯加大C

七、企業(yè)權(quán)益分配及法律風(fēng)險

（一）股權(quán)設(shè)置及法律風(fēng)險

股權(quán)設(shè)置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，但基本在最初設(shè)立公

司時都會有一個各方洽談出資份額的過程。往往考慮的是：公司由誰

享有控制權(quán)？各方的收益比例如，何均衡？當(dāng)股東之間發(fā)生爭執(zhí)時，

能否有效決策？

股權(quán)設(shè)置中可能出現(xiàn)平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)過分集中和股權(quán)平均分

散等畸形結(jié)構(gòu)。平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)容易出現(xiàn)股東僵局或者控制權(quán)與利益索

取權(quán)失衡問題，對股東和公司構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害。股權(quán)過分集中會造成

“一股獨(dú)大”的情況，股東會、董事會和監(jiān)事會形同虛設(shè)，企業(yè)無法

擺脫“一言堂”和“家長式”管理模式。不僅對公司股東的利益保護(hù)

不利，對公司的長期發(fā)展不利，而且對公司大股東本身也存在不利。

在股權(quán)平均分散的股權(quán)設(shè)置結(jié)構(gòu)中，由于缺乏具有相對控制力的股東,

各小股東從公司的利益索取權(quán)有限，參與管理的熱情不高，公司的實

際經(jīng)營管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成，缺失股東的有效監(jiān)督，管

理層道德風(fēng)險問題會比較嚴(yán)重。另外，大量的小股東在股東會中相互

制約，要想通過決議必須通過復(fù)雜的投票和相互的爭吵Q公司大量的

精力和能量消耗在股東之間的博奔活動中，也不利于公司的發(fā)展。

股權(quán)設(shè)置中還可能出現(xiàn)特殊的股權(quán)設(shè)置，即夫妻股東的問題。以

夫妻共同財產(chǎn)出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，注冊的夫妻股權(quán)比例的設(shè)置

往往帶有一定的任意性或者僅僅出于形式上的需要，并不反映夫妻實

際權(quán)益的分配。工商登記不能作為財產(chǎn)所有權(quán)份額的依據(jù)，工商登記

中載明的夫妻投資比例并不等同于財產(chǎn)約定。因“夫妻公司”引發(fā)的

法人資格否定的糾紛，主要體現(xiàn)在公司債權(quán)人要求償還債務(wù)和夫妻離

婚訴訟兩種情況中。

（二）隱名出資及法律風(fēng)險

公司中的隱名出資是指一方（隱名出資人）實際認(rèn)購出資，但公

司的章程、股東名冊或其他工商登記材料的出資人卻為他人（顯名出

資人）的法律現(xiàn)象。實際的出資認(rèn)購人是隱名出資人，而公司的章程、

股東名冊或其他工商登記資料記載的出資人是顯名出資人。實際中隱

名出資人既有公司的隱名股東，也有合伙企業(yè)的隱名合伙人。

1、隱名出資人基本法律風(fēng)險

實際中設(shè)立隱名股東一般出于兩種原因：一種是非規(guī)避法律方面

的原因，常見的如實際出資人不愿意公開自身的經(jīng)濟(jì)狀況等；另一種

是隱名股東的設(shè)立，主要是為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。

以規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定為目的設(shè)立的隱名出資人，由于行為本身

具有違法性，隱名出資人與顯名出資人之間關(guān)于企業(yè)權(quán)益的協(xié)議通常

應(yīng)當(dāng)歸于無效。因此所導(dǎo)致的出資人地位的糾紛必然給企業(yè)造成較大

的法律風(fēng)險，如果顯名出資人與隱名出資人之間的違法行為影響企業(yè)

的存續(xù)，則這種法律風(fēng)險就更為嚴(yán)重了。

在非規(guī)避法律的隱名出資人設(shè)置中，顯名出資人與隱名出資人之

間確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

但是在涉及第三人的交易中，隱名出資人不得以工商登記不實對抗第

三人。在這種情況下，企業(yè)仍然面臨著交易不確定的法律風(fēng)險。從設(shè)

置隱名出資人本身而言，法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下幾點。

(1)隱名出資人與顯名出資人之間協(xié)議約定事項不完善帶來的法

律風(fēng)險，包括雙方對一些情況約定不明、約定內(nèi)容本身存在歧義等。

(2)協(xié)議效力不被確認(rèn)的法律風(fēng)險。我國目前并沒有關(guān)于隱名出

資人的明確規(guī)定，在理論上也存在一些爭議，發(fā)生糾紛時更多依賴于

法官的自由裁量權(quán)，一旦協(xié)議效力不被確認(rèn)，事情的處理方式將與出

資人最初設(shè)想的完全不同。

(3)涉及第三人交易的法律風(fēng)險。無論隱名出資人與顯名出資人

之間如何約定，第三人都無從得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隱名出資人將陷入被動局面。

2、與隱名出資人相關(guān)的法律問題

與隱名出資人相關(guān)的法律問題主要有3種情況；虛擬出資人、空

股股東和干股股東。

(1)虛擬出資人Q虛擬出資人，又稱冒名股東，包括以實際不存

在的人的名義出資并登記和盜用真實的人的名義出資兩種情形。虛擬

出資人不同于隱名出資人，隱名出資人是基于自己的意思表示，而虛

擬出資人并非其本身意志表現(xiàn)，或是根本不存在的自然人或法人等主

體。虛擬出資人多數(shù)是為了規(guī)避法律，其帶來的危害是十分嚴(yán)重的，

一旦公司被認(rèn)定不能成立，股東責(zé)任必然被加重。虛擬出資人的法律

風(fēng)險屬于違法風(fēng)險，風(fēng)險值明顯高于隱名出資人的法律風(fēng)險。

(2)空股股東。空股股東是指雖經(jīng)認(rèn)購股權(quán)但在應(yīng)當(dāng)繳納股權(quán)款

項之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵股東?？展晒?/p>

東與隱名股東的主要區(qū)別如下。①隱名股東一般實際履行了出資義務(wù);

而空股股東是未按照法定或約定將對應(yīng)的資本繳付到位。②隱名股東

是否享有股東權(quán)利處于不確定狀態(tài)，而空股股東實際享有與其出資相

對應(yīng)的股權(quán)。③隱名股東在一定情形下可以顯名，而空股股東一般不

會因出資的遲延履行而當(dāng)然喪失股東資格，但空股股東極有可能因為

出資遲延履行而承擔(dān)其他加重義務(wù)。我國法律有關(guān)于出資不到位或出

資不實的責(zé)任規(guī)定，嚴(yán)重的可能承擔(dān)刑事責(zé)任。空股股東不僅存在個

人的法律風(fēng)險，同樣會對企業(yè)造成影響，因此這種法律風(fēng)險在評估中

也屬于高風(fēng)險范疇。

（3）干股股東。干股股東，一般是指具備股東的形式特征并實際

享有股東權(quán)利，但自身未實際出資的股東。干股多是基于公司及其他

股東的獎勵或者贈與形成的，確切地說干股股東是有實際出資的，只

不過其出資是由公司或者他人代為交付的。處理因干股股東引起的糾

紛時應(yīng)尊重并承認(rèn)干股持有者的股東資格，同時應(yīng)盡可能維護(hù)贈與干

股股權(quán)時的協(xié)議。

（三）公司僵局的法律風(fēng)險

公司的正常運(yùn)行是通過股東行使權(quán)利和公司管理機(jī)構(gòu)行使職權(quán)實

現(xiàn)的。因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，經(jīng)常會出現(xiàn)

公司運(yùn)行的障礙，嚴(yán)重者甚至使公司的運(yùn)行機(jī)制完全失靈，股東會、

董事會、監(jiān)事會等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無法對公司的任何事項作出任

何決議，公司的一切事務(wù)陷入癱瘓，這就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司決策和管理所實行的多數(shù)表決制度。

如果股東或董事之間發(fā)生激烈的爭執(zhí)，采取完全對抗的態(tài)度，任何一

方都無法形成法律或章程要求的表決多數(shù)，從而產(chǎn)生股東僵局和董事

會僵局。除此之外，還可能出現(xiàn)監(jiān)事會僵局與其他僵局。

公司僵局無論是對公司還是對股東都會構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害，在法律風(fēng)

險中這種將引發(fā)公司存續(xù)危機(jī)的風(fēng)險是絕對的高損害風(fēng)險。當(dāng)公司出

現(xiàn)僵局時，因經(jīng)營決策無法作出，公司的業(yè)務(wù)活動不能正常進(jìn)行；因

管理的癱瘓和混亂，公司的財產(chǎn)在持續(xù)地?fù)p耗和流失；因相互之間的

爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費(fèi)；眼看公司的衰敗

和破落，公司財產(chǎn)的損耗和流失，投資者卻無所作為，無能為力。應(yīng)

當(dāng)說評估重點不是公司僵局發(fā)生的損害結(jié)果、解決成本，更應(yīng)當(dāng)從發(fā)

生公司僵局的概率和頻率角度考慮確定其風(fēng)險值。

八、企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險的防控

（一）設(shè)立稅務(wù)風(fēng)險管理機(jī)構(gòu)（崗位）

企業(yè)應(yīng)結(jié)合業(yè)務(wù)特點和內(nèi)部稅務(wù)風(fēng)險管理的要求，建立科學(xué)有效

的職責(zé)分工，制衡機(jī)制和稅務(wù)風(fēng)險管理的崗位責(zé)任制。設(shè)置稅務(wù)管理

機(jī)構(gòu)和崗位，明確各個崗位的職責(zé)和權(quán)限，確保稅務(wù)管理的不相容崗

位相互分離、制約和監(jiān)督。

（二）風(fēng)險識別和評估

企業(yè)應(yīng)該對導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的內(nèi)部及外部風(fēng)險因素進(jìn)行詳細(xì)評估。

其中，企業(yè)內(nèi)部稅務(wù)風(fēng)險因素包括：企業(yè)經(jīng)營理念知發(fā)展戰(zhàn)略，稅務(wù)

規(guī)劃以及對待稅務(wù)風(fēng)險的態(tài)度，組織架構(gòu)、經(jīng)營模式或業(yè)務(wù)流程，稅

務(wù)風(fēng)險管理機(jī)制的設(shè)計和執(zhí)行，稅務(wù)管理部門設(shè)置知人員配備，部門

之間的權(quán)責(zé)劃分和相互制衡機(jī)制，稅務(wù)管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道

德，財務(wù)狀況和經(jīng)營成果，對管理層的業(yè)績考核指標(biāo)，企業(yè)信息的基

礎(chǔ)管理狀況，信息和溝通情況，監(jiān)督機(jī)制的有效性及其他內(nèi)部風(fēng)險因

素。企業(yè)外部稅務(wù)風(fēng)險因素包括：經(jīng)濟(jì)形勢和產(chǎn)業(yè)政策，市場競爭和

融資環(huán)境，適用的法律法規(guī)和監(jiān)管要求，稅收法規(guī)或地方法規(guī)的完整

性和適用性，上級或股東的越權(quán)或違規(guī)行為，行業(yè)慣例，災(zāi)害性因素

及其他外部風(fēng)險因素。

（三）風(fēng)險應(yīng)對策略和內(nèi)部控制

企業(yè)應(yīng)根據(jù)稅務(wù)風(fēng)險評估的結(jié)果，考慮風(fēng)險管理的成本和效益，

在整體管理控制體系內(nèi)，制定稅務(wù)風(fēng)險應(yīng)對策略，建立有效的內(nèi)部控

制機(jī)制，合理設(shè)計稅務(wù)管理的流程及控制方法，全面控制稅務(wù)風(fēng)險。

對于發(fā)生頻率較高的稅務(wù)風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)建立監(jiān)控機(jī)制，評估其累計影

響，并采取相應(yīng)的應(yīng)對措施。

（四）信息與溝通

信息化是企業(yè)建立稅務(wù)風(fēng)險管理體系的基礎(chǔ)，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的

業(yè)務(wù)特點和成本效益原則，將信息技術(shù)應(yīng)用于稅務(wù)風(fēng)險管理的各項工

作，建立涵蓋風(fēng)險管理基本流程和內(nèi)部控制系統(tǒng)各環(huán)節(jié)的風(fēng)險管理信

息系統(tǒng)。在此基礎(chǔ)上，建立稅務(wù)風(fēng)險管理的信息與溝通制度，明確稅

務(wù)相關(guān)信息的收集、處理和傳遞程序，確保與管理層和相關(guān)業(yè)務(wù)部門

保持良好的溝通和反饋，發(fā)現(xiàn)問題及時報告并采取應(yīng)對措施。

九、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險是指企業(yè)的涉稅行為未能有效遵守或被認(rèn)為違反稅

收法規(guī)，而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險分為違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使用的法律風(fēng)險等。其中

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險，主要包括企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險、主觀非故意

而結(jié)果違法的法律風(fēng)險、稅收政策調(diào)整或稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致的企業(yè)

稅務(wù)風(fēng)險、客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。

(1)稅務(wù)違法風(fēng)險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規(guī)定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規(guī)定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續(xù)性，稅務(wù)違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業(yè)對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導(dǎo)致結(jié)果違法的稅務(wù)風(fēng)險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務(wù)風(fēng)險。納稅籌劃是企業(yè)稅務(wù)管理的重要內(nèi)容，其目的是合法

節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務(wù)操作過程中缺乏合法節(jié)稅與

非法偷稅的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而加大稅務(wù)風(fēng)險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結(jié)果，導(dǎo)致稅務(wù)

風(fēng)險的發(fā)生。

（3）稅收政策調(diào)整或主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)

險。

①稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)險。稅收是國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的

變化會作相應(yīng)調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴(kuò)大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，《稅收征管法》第五十二條規(guī)定,

由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可

以要求納稅人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結(jié)果，作為相對人的企業(yè)實際承擔(dān)

了本不該承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任。

（4）客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。一般來說，無責(zé)任就無風(fēng)

險，之所以在稅收實務(wù)領(lǐng)域會產(chǎn)生無責(zé)任狀態(tài)下的法律風(fēng)險，這與稅

收的執(zhí)法環(huán)境有關(guān)。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險，是

指納稅人已經(jīng)按照由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)事先確定的納稅標(biāo)準(zhǔn)與納稅方式，

依法履行了納稅義務(wù)，但按其業(yè)務(wù)的規(guī)?？赡軕?yīng)當(dāng)繳納更多的稅收，

實際的納稅數(shù)額與業(yè)務(wù)的規(guī)模不相適應(yīng)，從而導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的產(chǎn)生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例Q陳德惠及其律師事務(wù)所

被主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務(wù)所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務(wù)機(jī)關(guān)核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務(wù)。

由于不采取查賬征收，所以事務(wù)所根據(jù)內(nèi)部管理的需要建立財務(wù)會計

賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關(guān)系。但稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認(rèn)為該事務(wù)所采取另立記賬憑證、少列收入，

進(jìn)行虛假的納稅申報，構(gòu)成偷稅罪，一審法院認(rèn)定其偷稅額達(dá)114萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關(guān)押兩年多。這可以稱得上

是元端飛來的牢獄之災(zāi)。

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險中，違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、迨反發(fā)票管理與使

用的法律風(fēng)險以及企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險等，這些法律風(fēng)險要么屬于企業(yè)

為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業(yè)相關(guān)人

員的業(yè)務(wù)能力欠缺造成的。法律風(fēng)險的形成帶有強(qiáng)烈的主觀性，法律

風(fēng)險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業(yè)自身能夠識別的法

律風(fēng)險，無須評估者在法律風(fēng)險評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風(fēng)險進(jìn)行較為詳細(xì)的說明。

十、合同法律風(fēng)險的防范

針對上述常見的合同法律風(fēng)險，可以從以下5個方面入手防范合

同法律風(fēng)險。

1、減少、消除合同簽訂前的法律風(fēng)險

該階段的工作主要是審查合同對方的主體資格和履約能力。目前,

企業(yè)的重大合同應(yīng)先經(jīng)招標(biāo)程序?qū)彶閷Ψ降闹黧w資格和履約能力，這

是減少、消除合同簽訂前法律風(fēng)險的有力措施。但是對于未納入招標(biāo)

范圍的小額合同，也應(yīng)在簽約前審查合同對方的主體資格和履約能力,

這樣，就能全面防范合同簽訂前的法律風(fēng)險，做到“知己知彼，百戰(zhàn)

不殆“。

2、避免、杜絕合同簽訂時存在法律風(fēng)險

該階段的工作主要是認(rèn)真檢查合同條款是否正確完整合法、合同

抬頭和落款是否正確齊全。企業(yè)合同簽訂前應(yīng)送企業(yè)法律顧問審查，

這是防范該階段合同法律風(fēng)險的有力措施。

鑒于定金有法定罰則，在簽訂合同時應(yīng)慎重選用約定定金條款。

以買賣合同為例，如己方為買方，考慮簽約后可能取消購買計劃時應(yīng)

在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時無法收回定金：如己

方為賣方，則要考慮簽約后己方可能不能按期交貨時應(yīng)在簽約時避免

約定定金條款以免日后己方違約時需雙倍返還定金給對方。當(dāng)然，定

金罰則也是雙刃劍，如確信己方不會違約而對方可能違約，則應(yīng)要求

約定定金條款以有力約束對方履約。

3、注意、發(fā)現(xiàn)、解決合同履行過程中的法律風(fēng)險

該階段的工作主要是圍繞合同雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行。如發(fā)現(xiàn)對方

可能違約，應(yīng)通過行使法定抗辯權(quán)及時中止或終止合同，或通過行使

法定解除權(quán)及時解除合同；如預(yù)見己方可能違約，則應(yīng)及時與對方協(xié)

商變更合同，取得對方的諒解而避免承擔(dān)己方的違約責(zé)任。該階段的

工作很重要，合同經(jīng)辦人員應(yīng)及時收集相關(guān)信息供法律部門判斷合同

履行情況處于何種法律情形，己方應(yīng)采取何種正確應(yīng)對措施。

鑒于該階段工作的重要性和復(fù)雜性，尤其法定抗辯權(quán)與法定解除

權(quán)的行使需嚴(yán)格依照法律規(guī)定，因此該階段的工作需認(rèn)真咨詢律師或

法律顧問，必要時可交由企業(yè)法律顧問專案處理，以免措施不當(dāng)，反

而陷于被動，尤其是給對方的函件一定要經(jīng)律師審查后才可發(fā)出，在

該類合同的履行過程中，該等函件比原合同還要重要。

4、及時采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權(quán)

該階段的工作主要是補(bǔ)齊證據(jù)和修正證據(jù)。需補(bǔ)齊證據(jù)的情況很

多，比如原來未簽書面合同的要設(shè)法補(bǔ)簽書面合同，原來對方未簽收

貨物的要設(shè)法讓對方補(bǔ)簽收，原來對方未開發(fā)票或收據(jù)的要設(shè)法讓對

方補(bǔ)開發(fā)票或收據(jù)，原來未拿到合同原件的要設(shè)法拿到合同原件，原

來未拿到授權(quán)委托書原件的要設(shè)法拿到授權(quán)委托書原件，前述該等原

始文件如難以補(bǔ)齊則應(yīng)設(shè)法讓對方出具說明確認(rèn)相關(guān)交易的實際履行

情況。需修正證據(jù)的情況較復(fù)雜，比如對方雖有簽收但貨物清單上無

簽收，對方雖出具收據(jù)但收據(jù)上只有對方經(jīng)辦人員（非法定代表人）

簽字無蓋章，合同實際履行情況發(fā)生變更但未簽署變更協(xié)議，等等。

鑒于該階段工作的專業(yè)性和復(fù)雜性，尤其需修正證據(jù)的情況需專

業(yè)人土方能發(fā)現(xiàn)，因此該階段的工作應(yīng)及早交由企業(yè)法律顧問專案處

理，由企業(yè)法律顧問及時采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時爭

取主動權(quán)。

5、重視法律文件的證據(jù)效力

雖然合同訂立的形式可以多種多樣，但各種形式的合同在發(fā)生糾

紛后，不同形式的文件其作為證據(jù)的法律效力卻是不同，其中書面文

件原件的證據(jù)效力是最好的，白紙黑字，最清楚不過。如果是口頭的,

對方可能“翻臉不認(rèn)人”矢口否認(rèn)；如果是傳真件，還需觀察傳真件

上是否顯示對方企業(yè)名稱和電話號碼以及發(fā)送時間，如果沒有顯示，

可能需到電信部門打印己方傳真機(jī)的收發(fā)記錄，否則對方也可能不予

承認(rèn)；如果是復(fù)印件，則除非對方自己承認(rèn)否則法院將不予采信，但

對方當(dāng)庭承認(rèn)的可能性可說是微乎其微。不僅僅合同，相關(guān)的法律文

件也是如此。

各種法律文件包括合同、授權(quán)委托書以及合同履行過程中的貨物

清單、簽收單、驗收單、發(fā)票等單證，也包括合同冬方單方簽發(fā)的往

來函件、通知等，都很重要，都將在合同產(chǎn)生糾紛時成為重要的證據(jù)。

鑒于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同經(jīng)辦人員

應(yīng)小心保存各項法律文件，及時將重要文件歸檔保管，以在合同可能

發(fā)生糾紛時能及時收集整理相關(guān)文件進(jìn)行法律分析，在合同產(chǎn)生糾紛

訴至法院時可不慌不忙地向法院提交相關(guān)證據(jù)文件c只有合法有效的

充足的證據(jù)文件，企業(yè)的訴訟請求才能言之有據(jù)，企業(yè)的合法請求才

能受法律保護(hù)。

十一、合同履行過程中的法律風(fēng)險

合同履行是合同生效后，合同當(dāng)事人按照合同的約定，履行其義

務(wù)，如交付貨物、完成工作、提供勞務(wù)、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果,

是構(gòu)成合同法律效力的主要內(nèi)容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風(fēng)險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪

失履行能力或?qū)Ψ匠霈F(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導(dǎo)致己方生產(chǎn)經(jīng)

營遭受重大影響的風(fēng)險；該類法律風(fēng)險也包括在合同履行過程中因己

方生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整而可能發(fā)生己方違

約需承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。按《合同法》規(guī)定，違約行為包括不履行、

不適當(dāng)履行及遲延履行3種形態(tài)Q不履行是指當(dāng)事人一方不履行全部

合同義務(wù)，根本不能實現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根

本違約和預(yù)期違約。不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合

約定，即當(dāng)事人雖然履行了合同義務(wù)，但其履行不符合合同的約定。

不適當(dāng)履行通常包括標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

（一）對方違約的合同救濟(jì)及法律風(fēng)險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業(yè)幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當(dāng)。當(dāng)出現(xiàn)對方違約的情況時，企業(yè)能夠做

的就是及時采取恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施避免因此產(chǎn)生的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。同

時積極行使法定或約定的權(quán)利，固定相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對方相

應(yīng)的責(zé)任。若因沒有規(guī)范行使權(quán)利導(dǎo)致權(quán)利消滅，或者沒有取得有利

證據(jù)，或者因自己不慎導(dǎo)致承認(rèn)對方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌

補(bǔ)的法律風(fēng)險。

1、抗辯權(quán)的行使及法律風(fēng)險

《合同法》規(guī)定的抗辯權(quán)是指合同的履行過程中，對抗請求權(quán)或

否認(rèn)對方主張權(quán)利主張的權(quán)利，也當(dāng)異議權(quán)。抗辯權(quán)的主要功能在于

行使這種權(quán)利可使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生Q《合同

法》規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)3種。同時

履行抗辯權(quán)（又稱不履行抗辯權(quán)）是指沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同

中，當(dāng)事人一方在對方當(dāng)事人未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付。

法律上設(shè)立同時履行抗辯權(quán)的目的在于維持當(dāng)事人在利益關(guān)系上的公

平。后履行抗辯權(quán)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人，到期未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)有重大瑕疵時,

后履行義務(wù)一方為保護(hù)自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人在合同生效后自己一方履行義務(wù)完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權(quán)利C不安抗辯權(quán)的設(shè)

立在于預(yù)防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當(dāng)事人

的利益。

法律為防止抗辯權(quán)濫用，針對不同的抗辯權(quán)規(guī)定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權(quán)必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避

債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他

情形。

若企業(yè)不當(dāng)行使抗辯權(quán)，則可能因行為不當(dāng)而構(gòu)成違約行為，給

自身造成法律風(fēng)險。同時在他人行使抗辯權(quán)時，也需要準(zhǔn)確衡量其抗

辯權(quán)是否符合法定條件、程序，以有效維護(hù)自身權(quán)益。在對方按照規(guī)

定要求行使不安抗辯權(quán)時，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向

對方提供適當(dāng)擔(dān)保要求恢復(fù)履行。

2、債權(quán)保全措施及法律風(fēng)險

債權(quán)保全措施是指為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的

債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利,

或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現(xiàn)

在代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使上。代位權(quán)是為了保全債權(quán)人的債權(quán)而設(shè)置

的一項制度，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）

享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可

以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)的行使主要是為了防止

債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少，或稱為保持債務(wù)人的財產(chǎn)c撤銷權(quán)是指當(dāng)債

務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)，實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于

債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人實施的行為。

但撤銷權(quán)的行使必須依據(jù)一定的訴訟程序進(jìn)行。撤銷權(quán)的行使是為了

恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)得到保證c

債權(quán)保全措施是債權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益的有效策略，企業(yè)在自身權(quán)

益受到侵害時，若沒有及時采用相應(yīng)的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風(fēng)險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三

人主張債務(wù)人的債權(quán)，則因為違反法定要求而無法達(dá)到保全措施的效

果。另外法律規(guī)定了撤銷權(quán)行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權(quán)，將給企業(yè)造成嚴(yán)重的損害。

實踐中，不少企業(yè)不懂得運(yùn)用債權(quán)保全措施維護(hù)自身權(quán)益，這樣

的法律風(fēng)險較債權(quán)保全措施運(yùn)用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險更為嚴(yán)重。甚至有些

企業(yè)明知債務(wù)人有惡意逃避債務(wù)的情況，但并不了解自身享有代位權(quán)

或撤銷權(quán)，這種法律風(fēng)險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

社會經(jīng)濟(jì)活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好

的交易條件或特殊的經(jīng)營惡化，導(dǎo)致不愿繼續(xù)履行合同。應(yīng)該說己方

違約本身已經(jīng)構(gòu)成企業(yè)法律風(fēng)險，其救濟(jì)措施本身就是對法律風(fēng)險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風(fēng)險。但畢竟這

種救濟(jì)是被動的，原則上公司還是應(yīng)當(dāng)盡量履行簽訂的合同。

當(dāng)有第三方介入的合同，某些義務(wù)的履行不僅依賴當(dāng)事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責(zé)任不以當(dāng)事人具有過錯為要件，

因此第三方造成的違約同樣應(yīng)當(dāng)視為己方違約。

1、為對方提供違約證據(jù)的法律風(fēng)險

企業(yè)主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續(xù)履行的困難，以期望與對方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形

式要求與對方協(xié)商解除，一旦協(xié)商不成，則對方將利用函件作為證明

企業(yè)違約的證據(jù)。這種行為直接造成企業(yè)的法律風(fēng)險。而且即使企業(yè)

事后期望繼續(xù)履行合同，對方仍然可能根據(jù)企業(yè)提供的書面證據(jù)拒絕

履行合同，認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成根本違約，對方根據(jù)法定要求解除合同,

同時追究企業(yè)的違約責(zé)任。

2、不當(dāng)成就解除條件的法律風(fēng)險

一些合同當(dāng)事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業(yè)為利用有關(guān)的約定，故意成就解除條件，然后向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合

同的通知。根據(jù)《合同法》第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己

的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l

件成就的，視為條件不成就?！?/p>

因此企業(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風(fēng)險，一旦

認(rèn)定“視為條件不成就"，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風(fēng)險屬于階段性法律風(fēng)險，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)

事項處理完畢，則該法律風(fēng)險消失。但若對方認(rèn)為企業(yè)行為不當(dāng)，糾

紛發(fā)生概率極大。因此該法律風(fēng)險屬于持續(xù)時間短的高風(fēng)險°

3、違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險

在履行活動涉及第三方的合同中，企業(yè)與