會計經(jīng)驗：資產(chǎn)證券化業(yè)務中法律、會計出表與增值稅出表的差異比較-資管56號文需要關(guān)注的另一重要問題

資產(chǎn)證券化業(yè)務中法律、會計出表與增值稅出表的差異比較--資管56號文需要關(guān)注的另一重要問題雖然在《財政部稅務總局關(guān)于資管產(chǎn)品增值稅有關(guān)問題的通知》（財稅〔2017〕56號）中，資產(chǎn)支持計劃被明確列入適用簡易征收增值稅的資管產(chǎn)品范圍，甚至我們知道《財政部國家稅務總局關(guān)于明確金融房地產(chǎn)開發(fā)教育輔助服務等增值稅政策的通知》（財稅〔2016〕140號）中第四條：資管產(chǎn)品運營過程中發(fā)生的增值稅應稅行為，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人，也是繼承自我們原來在營業(yè)稅下唯一針對資產(chǎn)證券化下發(fā)的稅收文件的原則《財政部國家稅務總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》（財稅〔2006〕5號）。但是，對于資產(chǎn)證券化（證券化）業(yè)務中的法律、會計和稅收出表問題的差異，特別是會計出表與稅收出表的問題，我們尚未有一個非常清晰的認識，這個直接影響到后期資產(chǎn)證券化（證券化）業(yè)務的開展。我們需要認識到，資產(chǎn)證券化業(yè)務中法律上的破產(chǎn)隔離，和會計上的出表以及稅收上的出表是三個完全不同的問題，大家的出發(fā)點和落腳點都不一樣，這個我們需要進行區(qū)分。

一、資產(chǎn)證券化法律上的破產(chǎn)隔離問題

嚴格意義上來講，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務，在法律上主要關(guān)注的是，在通過特殊目的載體來實施資產(chǎn)證券化業(yè)務時，能否真正實現(xiàn)與原始權(quán)益人的破產(chǎn)隔離問題。當特殊目的載體是信托計劃時，由于有《信托法》的保護，可以有效地實現(xiàn)。而采用其他券商、基金子公司資管計劃時，雖然有中國證監(jiān)會頒布的《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務管理規(guī)定》的規(guī)定，即專項計劃不屬于清算財產(chǎn)。但是，在開展資產(chǎn)證券化業(yè)務中，律師主要關(guān)注的焦點在于原始權(quán)益人是否已經(jīng)通過將基礎資產(chǎn)或該資產(chǎn)項下與之相關(guān)的所有權(quán)利和利益完整轉(zhuǎn)讓給代表專項計劃管理人，實現(xiàn)了基礎資產(chǎn)的真實出售。而真實出售需要律師關(guān)注如下幾個方面問題：

1、是否有真實的意思表示；

2、轉(zhuǎn)讓（購買）的價格是否公允；

3、交割的方式是否明確。

因此，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務，律師關(guān)注的焦點主要在如上幾個方面。比如，對于資管計劃向原始權(quán)益人購買資產(chǎn)價格公允的問題，基于《合同法司法解釋（二）》規(guī)定，對于《合同法》第74條規(guī)定的明顯不合理的低價，人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確定。轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價。同時《買賣合同司法解釋》第36條規(guī)定：買受人已經(jīng)支付標的物總價款75%以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。因此，律師在資產(chǎn)證券化業(yè)務中發(fā)表法律意見時，關(guān)注的一個焦點就是，資產(chǎn)支持計劃向原始權(quán)益人購買資產(chǎn)支付的價格，從謹慎角度看，一般不能低于基于未來現(xiàn)金流折現(xiàn)價值的75%，這樣破產(chǎn)隔離效果更強。

因此，相對來看，法律上的破產(chǎn)隔離問題和會計、稅收上的是否出表完全是不同角度的問題。法律上實現(xiàn)了破產(chǎn)隔離并不意味著會計上、稅收上就一定能出表。

二、資產(chǎn)證券化的會計出表問題

應該來講，在資產(chǎn)證券化業(yè)務中，會計上是否出表的問題是這三個當中最有趣，也最有技術(shù)含量的問題了。

對于會計上是否出表的問題，首先要看基礎資產(chǎn)。基礎資產(chǎn)分為現(xiàn)有資產(chǎn)和未來資產(chǎn)?，F(xiàn)有資產(chǎn)包括銀行貸款、應收融資租賃款、小貸資產(chǎn)、應收賬款、票據(jù)資產(chǎn)等，即已經(jīng)在資產(chǎn)負債表中列示的資產(chǎn)。而未來資產(chǎn)包括例如污水處理收費權(quán)、尾房收款權(quán)、景點門票款、高速公路通行費這些在資產(chǎn)負債表中沒有的資產(chǎn)。從會計角度來看，只有現(xiàn)有資產(chǎn)才存在出表問題，未來資產(chǎn)本身就不在資產(chǎn)負債表中，不存在出表問題；

其次，針對不同的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品，有現(xiàn)金型CDO和合成型CDO。而對于合成型CDO，則是采用信用衍生工具來轉(zhuǎn)移與貸款相關(guān)的信用風險。所以，合成型CDO就基本不存在法律上的真實出售和會計上的出表問題了。當然，從目前我國的實踐來看，雖然我國在銀行間交易市場推出了信用違約互換（CDS），但目前在信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務中采用合成型方式開展的應該還沒有。

第三，對于基于現(xiàn)有資產(chǎn)的證券化業(yè)務而言，會計上能否出表主要關(guān)注三個方面的問題：第一是看合并；第二是看是否通過過手測試（現(xiàn)金流是否滿足過手原則，有無墊付，有無截留挪用）；第三是看是否通過風險報酬轉(zhuǎn)移測試（全部轉(zhuǎn)移、全部未轉(zhuǎn)移還是部分轉(zhuǎn)移）。在這三個原則上，相對容易判斷的是過手測試原則，實踐中可以設置一定的資金結(jié)算或監(jiān)管路徑來瞞住。第二個是看是否需要合并。比如，假設A銀行開展一單信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務，但是，如果該銀行仍然是該信托或資管計劃的唯一持有人，實施對該信托或資管計劃的控制，享有該信托或資管計劃的報酬并承擔風險，該信托或資管計劃本身就要納入該銀行合并報表范圍。這樣在合并層面，該信貸資產(chǎn)就無法出表。最麻煩的問題其實還是第三個問題，就是如何判斷主要的風險報酬是否轉(zhuǎn)移。這個則是一個相當有技術(shù)含量的問題了，可能有時候會計師還需要借助金融分析師或精算師的意見。在資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的設計中，核心就在于對于風險和報酬的切割設計出不同的產(chǎn)品。比如基礎資產(chǎn)是1億的貸款資產(chǎn)，根據(jù)歷史數(shù)據(jù)測算有10%的違約風險和5%的提前償還風險。那基于這1億的貸款資產(chǎn)，發(fā)行人可以設置不同的償付順序，擔保安排設計出優(yōu)先級A1（3000萬），優(yōu)先級A2（5000萬），劣后級B1（1500萬），劣后級B2（500萬）。這樣，原來1億貸款資產(chǎn)的風險就分散到不同的產(chǎn)品中。此時，如果原始權(quán)益人持有全部的劣后級B2，那我們要判斷風險報酬是否全部轉(zhuǎn)移，則要將B2中所包含的風險和原來1億貸款資產(chǎn)中所包含的風險進行比較，如果小于10%，則可以做終止表內(nèi)確認的判斷。如何度量風險，如何基于不同的合同條款來衡量各級產(chǎn)品中的風險，這個則是一個很有技術(shù)含量的問題了。因此，我們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在會計上的操縱或盈余管理問題已經(jīng)越來越復雜，比如在資產(chǎn)證券化業(yè)務中的出表判斷，保險會計中收入成本的計量，越來越依賴專業(yè)的金融統(tǒng)計測算，有時候稍微調(diào)整某個計算指標就會產(chǎn)生完全不同的會計核算結(jié)果。

三、資產(chǎn)證券化的稅收出表問題

在討論資產(chǎn)證券化中稅收出表問題時，我們肯定也要分現(xiàn)有資產(chǎn)和未來資產(chǎn)分別來看。對于基于現(xiàn)有資產(chǎn)的證券化業(yè)務而言，我們前面提到了包括銀行信貸資產(chǎn)、融資租賃應收款款、應收賬款等。這里，我們其實沒有意識到，在現(xiàn)有的稅收文件下，已經(jīng)出現(xiàn)了矛盾：

1、對于信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務，基于《財政部國家稅務總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》（財稅〔2006〕5號）確立的原則，一旦銀行作為原始權(quán)益人將相關(guān)信貸資產(chǎn)出售給信托計劃，實現(xiàn)信貸資產(chǎn)的會計出表后，在流轉(zhuǎn)稅環(huán)節(jié)也實現(xiàn)了出表。即出表前收到的利息，流轉(zhuǎn)稅由銀行繳納。出表后收到的利息由信托計劃的管理人信托公司繳納；

2、對于融資租賃資產(chǎn)的證券化業(yè)務，我們雖然沒有發(fā)文，但是對于會計出表問題，融資租賃收款權(quán)的資產(chǎn)證券化與融資租賃收款權(quán)的保理業(yè)務，在會計出表的判斷上是基本類似的。如果融資租賃公司將融資租賃應收款做了買斷式保理，在會計上做了應收融資租賃款的出表處理，那流轉(zhuǎn)稅該如何處理呢？《國家稅務總局關(guān)于營業(yè)稅改征增值稅試點期間有關(guān)增值稅問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第90號）第四條規(guī)定：提供有形動產(chǎn)融資租賃服務的納稅人，以保理方式將融資租賃合同項下未到期應收租金的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行等金融機構(gòu)，不改變其與承租方之間的融資租賃關(guān)系，應繼續(xù)按照現(xiàn)行規(guī)定繳納增值稅，并向承租方開具發(fā)票。因此，對于融資租賃收款權(quán)（包括直租和回租業(yè)務）的保理，即使你會計上出表了，那我在增值稅上仍然認為你與承租方之間的融資租賃關(guān)系繼續(xù)存在，融資租賃公司繼續(xù)要按原先規(guī)定繳納增值稅并負責向承租人開具增值稅發(fā)票。這個稅收原則就和財稅〔2006〕5號完全不一樣。

其實，我們認為，國家稅務總局公告2015年第90號才是目前資產(chǎn)證券化業(yè)務增值稅處理的正確原則。因為，無論是基于現(xiàn)有資產(chǎn)的證券化業(yè)務，還是未來資產(chǎn)的證券化業(yè)務而言，原始權(quán)益人轉(zhuǎn)讓的只是基于合同已經(jīng)履行的債權(quán)，而不是整個合同本身。比如，以基于現(xiàn)有資產(chǎn)證券化業(yè)務而言，當銀行貸款給客戶時，銀行與客戶形成貸款合同法律關(guān)系，在該法律關(guān)系下，銀行和貸款人都享受各自的權(quán)利并要履行各自的義務。比如，在貸款合同下，當貸款人歸還本息時，銀行需要給貸款人開具發(fā)票的義務也屬于合同義務之一。而在資產(chǎn)證券化業(yè)務中，銀行轉(zhuǎn)移的不是貸款合同所有的權(quán)利和義務，他轉(zhuǎn)移的只是其基于該貸款合同的債權(quán)，而其向貸款人開具發(fā)票的義務既不在資產(chǎn)證券化業(yè)務的轉(zhuǎn)移范圍內(nèi)，也無法實現(xiàn)轉(zhuǎn)移。而基于未來資產(chǎn)的證券化業(yè)務中，由于原始權(quán)益人只有履行了向客戶提供服務的義務后，其才能取得合同的債權(quán)，也才能轉(zhuǎn)讓這個債權(quán)。而原始權(quán)益人給客戶提供服務，其就有義務向客戶開具發(fā)票。因此，基于未來資產(chǎn)證券化的業(yè)務，你更不可能實現(xiàn)增值稅出表。比如，基于尾房收款權(quán)的證券化，你怎么可能把銷售不動產(chǎn)的增值稅納稅義務和開票義務轉(zhuǎn)移給資管計劃呢？因此，我們認為，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務而言，無論會計是否出表，基于合同法律關(guān)系和稅收法律關(guān)系的分析，增值稅上都是無法實現(xiàn)出表處理的。目前，銀行信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務就已經(jīng)出現(xiàn)這個問題。對于已經(jīng)證券化的信貸資產(chǎn)，客戶還款后要求銀行開具利息增值稅發(fā)票。但銀行表示這一塊業(yè)務銀行已經(jīng)給信托計劃，沒有繳納增值稅了，無法給客戶開票。即使到2018年1月1日，這部分利息增值稅由信托交，讓信托公司給客戶開票在合同法律關(guān)系和稅收法律關(guān)系上也是不合適的。因此，信托和客戶之間不存在貸款合同關(guān)系。

因此，我們認為，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務而言，不論原始權(quán)益人的資產(chǎn)會計是否出表，在增值稅上，都不改變原始權(quán)益人與合同客戶之間的稅收法律關(guān)系，原始權(quán)益人從客戶取得的收益正常繳納增值稅和開票。從而在證券化業(yè)務設計中，應該把扣除增值稅及其附加的現(xiàn)金流進行證券化設計。那對于原始權(quán)益人和資產(chǎn)支持計劃之間的稅收法律關(guān)系又該如何認定呢？實際上，從現(xiàn)象上來看，資產(chǎn)支持計劃在初始階段給予原始權(quán)益人一筆錢，未來從原始權(quán)益人處收到更多的錢，這兩者之間的關(guān)系如果是確定的，則一般屬于債權(quán)型ABS，如果是不確定的則屬于權(quán)益性ABS。目前我國發(fā)行的大部分ABS都是債權(quán)型ABS，因此我們建議認定原始權(quán)益人和資產(chǎn)支持計劃之間在稅收上實際形成貸款合同關(guān)系。資產(chǎn)支持計劃就其未來取得的收益與初始支付金額之間的差異，按合同約定確認利息收入按3%繳納增值稅，同時開利息發(fā)票給原始權(quán)益人。這樣就可以處理目前我國大多數(shù)資產(chǎn)證券化業(yè)務的增值稅問題了。

但是，這樣的處理方式帶來的另一個問題就是增值稅的重復征稅問題了，特別是對于信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務表現(xiàn)尤為明顯?；谪敹悺?006〕5號原則，出表后利息，銀行不交增值稅，信托計劃繳納增值稅。但是，如果基于我們提出的原則，銀行收到利息繼續(xù)繳納增值稅并向貸款客戶開票。信托計劃就未來收款和當期付款之間差異確認的利息也要繳納增值稅，如果不給銀行增值稅差額征稅待遇，在現(xiàn)在利息不能抵扣進項稅的情況下，肯定增加了資產(chǎn)證券化業(yè)務的稅收成本。而融資租賃公司的證券化業(yè)務就不存在這個問題，因為融資租賃公司的貸款利息可以差額征稅。因此，我們可能要考慮給予信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務一定的特殊待遇?？紤]到金融創(chuàng)新業(yè)務的復雜性和多樣性，是否要在金融機構(gòu)內(nèi)部引入利息增值稅差額征稅政策可能是一個不可回避的問題。

當然，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務的所得稅處理的探討就更加復雜了，其中和會計出表的協(xié)調(diào)處理問題就更多。比如會計出表環(huán)節(jié)所得稅是否要確認損益，增值稅無法出表，