法律對工程造價改革的影響與作用（大連會議）

法律對工程造價改革的影響與作用主講人：王先偉上海市科匯律師事務(wù)所執(zhí)行主任；深圳仲裁委員會建設(shè)工程國際仲裁院院長；中國行為法學(xué)會法制服務(wù)中心副主任兼建筑工程中心主任；中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)學(xué)術(shù)委員會專家委員；廣東省工程造價改革專家顧問和法制化工作小組副組長；1998年全國首屆造價工程師、2001年監(jiān)理工程師、2004年咨詢工程師、原建設(shè)部項目經(jīng)理、江蘇省招投標(biāo)專家、上海市政府采購評審專家。2015、2017、2019年度建筑時報和美國工程新聞紀(jì)錄聯(lián)合評選——最值得推薦的中國工程法律專業(yè)律師；上海、哈爾濱、石家莊、長沙、武漢、深圳、南京、臺州、馬鞍山、淮北、寧波、徐州、中國一帶一路仲裁院等全國近二十地仲裁委員會仲裁員。目錄工程造價改革的現(xiàn)狀與方向“全過程法律+造價”服務(wù)在各階段的實(shí)施要點(diǎn)一二三“全過程法律+造價”的理念和優(yōu)勢四東阿阿膠訪客中心項目“全過程法律+造價”案例介紹01工程造價改革的現(xiàn)狀與方向工程造價改革擴(kuò)大試點(diǎn)……

工程造價改革的內(nèi)容1、市場化2、信息化3、法制化4、國際化工程造價改革工作方案一、總體思路堅持市場化改革，引入競爭機(jī)制，全面推行工程量清單計價，完善各項制度：正確處理政府與市場的關(guān)系，改進(jìn)工程計量和計價規(guī)則、完善工程計價依據(jù)發(fā)布機(jī)制、加強(qiáng)工程造價數(shù)據(jù)積累、強(qiáng)化建設(shè)單位造價管控責(zé)任、嚴(yán)格施工合同履約管理措施，推行清單計量、市場詢價、自主報價、競爭定價的工程計價方式，完善工程造價市場形成機(jī)制。二、主要任務(wù)

1、改進(jìn)工程計量和計價規(guī)則。修訂工程量計算規(guī)范、統(tǒng)一工程項目劃分、特征描述、計量規(guī)則和計算口徑。修訂工程量清單計價規(guī)范，統(tǒng)一工程費(fèi)用組成和計價規(guī)則。

2、完善工程計價依據(jù)發(fā)布機(jī)制。加快轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化概算定額、估算指標(biāo)編制發(fā)布和動態(tài)管理，取消最高投標(biāo)限價按定額計價的規(guī)定，逐步停止發(fā)布預(yù)算定額?！?/p>

3、加強(qiáng)工程造價數(shù)據(jù)積累。加快建立國有資金投資的工程造價數(shù)據(jù)庫，按地區(qū)、工程類型、建筑結(jié)構(gòu)等分類發(fā)布人工、材料、項目等造價指標(biāo)指數(shù)，…。加快推進(jìn)工程總承包和全過程工程咨詢，綜合運(yùn)用造價指標(biāo)指數(shù)和市場價格信息，控制設(shè)計限額、建造標(biāo)準(zhǔn)、合同價格，確保投資效益。

4、強(qiáng)化建設(shè)單位造價管控責(zé)任。引導(dǎo)建設(shè)單位根據(jù)工程造價數(shù)據(jù)庫、造價指標(biāo)指數(shù)和市場價格信息等編制和確定最高投標(biāo)限價，按照現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)規(guī)定，在滿足設(shè)計要求和保證工程質(zhì)量前提下，充分發(fā)揮市場競爭機(jī)制，提高投資效益。

5、嚴(yán)格施工合同履約管理。推行施工過程價款結(jié)算和支付，探索造價糾紛多元化解決途徑和方法。法制化改革的重要性1、黨的十八大報告強(qiáng)調(diào)：“法治是治國理政的基本方式。要推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究?！?/p>

2、司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，法律可為工程造價改革保駕護(hù)航，可為工程造價改革提供全方位服務(wù)，例如：制定規(guī)則的合法性、情勢變更能否作為調(diào)價依據(jù)、不可抗力對造價影響等。

3、法律+造價，可為工程參與主體避免法律風(fēng)險及合法增加利潤。法律風(fēng)險包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。2019年建筑領(lǐng)域刑事罪名排行：受賄罪、合同詐騙罪、詐騙罪、串通投標(biāo)罪、拒不支付勞動報酬罪、尋釁滋事罪、偽造公司企業(yè)事業(yè)單位人民團(tuán)體印章罪、行賄罪、重大責(zé)任事故罪、敲詐勒索罪、強(qiáng)迫交易罪、虛開發(fā)票罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、濫用職權(quán)罪……。只有引入法律思維才能準(zhǔn)確理解某些工程造價爭議例如：

1、招標(biāo)文件規(guī)定承包人可就發(fā)包人指定品牌的門窗玻璃‘三選一’，施工合同約定‘業(yè)主有權(quán)指定某一品牌’。問：業(yè)主在施工過程中指定了最貴的品牌，承包人能否要求調(diào)整價款？

2、強(qiáng)制招投標(biāo)項目的招標(biāo)工程量清單就巖石鑿除采用‘轉(zhuǎn)爆法’，承包人的投標(biāo)方案采用‘靜爆法’，后在施工過程中承包人采用‘轉(zhuǎn)爆法’施工，兩種方法相差900萬元（注：靜爆法貴）。問：業(yè)主能否扣除兩種施工方法的差價900萬元？02“全過程法律+造價”理念的背景和優(yōu)勢“全過程法律+造價”的基本理念一“傳統(tǒng)的全過程工程咨詢服務(wù)”“全過程法律服務(wù)”

法律+造價，可為工程參與主體避免法律風(fēng)險及合法增加利潤。法律風(fēng)險包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。2019年建筑領(lǐng)域刑事罪名排行：受賄罪、合同詐騙罪、詐騙罪、串通投標(biāo)罪、拒不支付勞動報酬罪、尋釁滋事罪、偽造公司企業(yè)事業(yè)單位人民團(tuán)體印章罪、行賄罪、重大責(zé)任事故罪、敲詐勒索罪、強(qiáng)迫交易罪、虛開發(fā)票罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、濫用職權(quán)罪……。

為項目決策、實(shí)施（設(shè)計、發(fā)承包、施工、竣工）提供投資咨詢、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、招標(biāo)、造價等工作的解決方案咨詢及管理服務(wù)。從建設(shè)項目立項開始，至項目建設(shè)結(jié)束乃至于后期運(yùn)營所包含的全部法律服務(wù)。服務(wù)內(nèi)容一般包括：協(xié)議起草與管理、談判、過程中取證、過程結(jié)算及糾紛處理、處理簽證、索賠事項、結(jié)算談判，直至最終爭議解決的訴訟仲裁代理等。二我國現(xiàn)代工程咨詢服務(wù)始于20世紀(jì)80年代，最早出現(xiàn)在世界銀行貸款項目中，例如我國首個利用世界銀行貸款的建設(shè)項目——魯布革水電站。此后國家吸取世界先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，開始在工程項目中引入招投標(biāo)、監(jiān)理、項目管理等新制度，并先后出臺了一系列法律法規(guī)。經(jīng)過二三十年的探索與實(shí)踐，國內(nèi)工程項目管理水平有了長足進(jìn)步，建筑業(yè)和工程咨詢服務(wù)業(yè)也有了巨大發(fā)展。但是，目前國內(nèi)的工程咨詢服務(wù)基本仍然停留在初級階段，并沒有形成全面的工程管理咨詢理念，而國外的工程咨詢已日益發(fā)展成以工程咨詢公司為龍頭的項目總承包，為項目立項決策、工程設(shè)計、招標(biāo)代理、工程監(jiān)理等提供全過程的專業(yè)知識智力支持。究其原因，主要由于國內(nèi)沿襲了計劃經(jīng)濟(jì)下各部門多頭管理的體制，例如勘察、設(shè)計、監(jiān)理資質(zhì)由住建部管理，項目可行性研究和評估等資質(zhì)則由國家發(fā)改委管理。此種碎片化的管理現(xiàn)狀，雖然加強(qiáng)了各個專項咨詢企業(yè)的專業(yè)性，但也造成各項業(yè)務(wù)間相互沒有銜接，阻礙了工程咨詢行業(yè)的整體發(fā)展。工程咨詢行業(yè)背景“全過程法律+造價”的背景“全過程法律+造價”的背景二為進(jìn)一步深化建筑業(yè)改革，加快產(chǎn)業(yè)升級，國務(wù)院辦公廳于2017年2月發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，《意見》要求“完善工程建設(shè)組織模式，培育全過程工程咨詢，鼓勵投資咨詢、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價等企業(yè)采取聯(lián)合經(jīng)營、并購重組等方式發(fā)展全過程工程咨詢，培育一批具有國際水平的全過程工程咨詢企業(yè)?！?019年3月22日，國家發(fā)改委與住建部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》，《指導(dǎo)意見》指出：“在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)，并從鼓勵發(fā)展多種形式全過程工程咨詢、重點(diǎn)培育全過程工程咨詢模式、優(yōu)化市場環(huán)境、強(qiáng)化保障措施等方面提出一系列政策措施?！薄吨笇?dǎo)意見》還同時強(qiáng)調(diào)法律服務(wù)在工程咨詢中的重要地位，《指導(dǎo)意見》第四條第（三）款規(guī)定：“全過程工程咨詢單位應(yīng)當(dāng)在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理、法律等方面具有豐富經(jīng)驗(yàn)”，第五條第（四）款規(guī)定：“咨詢單位要高度重視全過程工程咨詢項目負(fù)責(zé)人及相關(guān)專業(yè)人才的培養(yǎng)，加強(qiáng)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理及法律等方面的理論知識培訓(xùn)”。國家政策背景本人提出“全過程法律+造價”的初衷三

本人作為全國首屆造價工程師（中價協(xié)專家委員）、建設(shè)工程專業(yè)律師、建設(shè)工程專業(yè)仲裁員、中國行為法學(xué)會建設(shè)工程調(diào)解中心主任，對工程審價、訴訟代理、案件審理、爭議調(diào)解均具有豐富的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)。但發(fā)現(xiàn)以上四類身份在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、采信標(biāo)準(zhǔn)等方面存在顯著差異：訴訟代理人案件裁判者

注重合同約定、行業(yè)規(guī)定、行業(yè)慣例為導(dǎo)向。當(dāng)前普遍存在的問題：造價師將法律問題混淆為專業(yè)問題（例如黑白合同問題、法定優(yōu)先解釋順序）基本事實(shí)、有利證據(jù)、請求權(quán)依據(jù)為導(dǎo)向。當(dāng)前普遍存在的問題：不了解工程行業(yè)規(guī)范、未將工程專業(yè)問題轉(zhuǎn)換為法律問題法律事實(shí)、優(yōu)勢證據(jù)、請求權(quán)依據(jù)為導(dǎo)向。當(dāng)前普遍存在的問題：不了解工程行業(yè)規(guī)范、不區(qū)分專業(yè)問題與法律問題、無法確定鑒定原則和依據(jù)

需要將基本事實(shí)、真實(shí)意思、行業(yè)規(guī)定、行業(yè)慣例、法律依據(jù)綜合考量造價工程師爭議調(diào)解員“全過程法律+造價”的優(yōu)勢四將法律思維融入工程建設(shè)的全過程，制造法律證據(jù)、轉(zhuǎn)換法律思維。——打（官司）得贏，就談（判）得贏

將工程專業(yè)（造價）問題轉(zhuǎn)化為法律問題，為最終的訴訟做鋪墊，為最終的談判做籌碼?！?jīng)得起訴訟檢驗(yàn)的造價服務(wù)才能獲得最高的利潤基本情況：標(biāo)前合同約定按《上海市1993預(yù)算定額》計價，中標(biāo)合同約定按照《上海市2000預(yù)算定額》結(jié)算，造價鑒定時，鑒定人的計算結(jié)果兩者差價約2300萬元，其中機(jī)械費(fèi)差價1800萬元。鑒定人（造價工程師）認(rèn)為，因《上海市2000預(yù)算定額》出臺后，政府不再對《上海市1993預(yù)算定額》繼續(xù)出臺調(diào)價文件，承包人在簽署合同時是明知的，故不應(yīng)調(diào)整差價。我的意見：機(jī)械費(fèi)是否調(diào)整是法律問題，不是定額問題。由于造價主管部門在出臺《上海市2000年預(yù)算定額》后，對于《上海市1993年預(yù)算定額》不再出臺新的調(diào)價文件，但因?yàn)槭┕て诘臋C(jī)械費(fèi)單價已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于1996年機(jī)械費(fèi)調(diào)差文件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上海市建筑建材業(yè)市場管理總站發(fā)布的《關(guān)于建設(shè)工程要素價格波動風(fēng)險條款約定、工程合同價款調(diào)整等事宜的指導(dǎo)意見》調(diào)整機(jī)械費(fèi)差價。且不調(diào)價也有悖于民法和《合同法》的公平原則。結(jié)論：鑒定人（造價師）經(jīng)常存在錯誤的認(rèn)識，不能有效區(qū)分法律和造價問題，其在庭審上的不當(dāng)觀點(diǎn)會影響法官的判斷。機(jī)械臺班費(fèi)用調(diào)差爭議案例案例03“全過程法律+造價”在各階段的實(shí)施要點(diǎn)（舉例）一在招投標(biāo)階段的實(shí)施要點(diǎn)（舉例）01對招投標(biāo)效力的把控02對招標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性條款的把控03對固定總價投標(biāo)的把控04對地勘報告及地勘條款的把控中標(biāo)無效的六種情形：對招投標(biāo)效力的把控1.1案情簡介：

漳州某垃圾變電站工程，業(yè)主于2019年3月28日發(fā)布招標(biāo)公告，要求投標(biāo)人須按照招標(biāo)文件規(guī)定方式提交60萬投標(biāo)保證金。發(fā)布中標(biāo)結(jié)果前，業(yè)主與各投標(biāo)人進(jìn)行詢價及談判，最終于2019年6月12日發(fā)布招標(biāo)結(jié)果公示，由江蘇某電力施工單位最低價中標(biāo)，中標(biāo)價為電力定額下浮16%。中標(biāo)單位在核算后，發(fā)現(xiàn)按中標(biāo)價施工會有較大虧損，欲退出本項目。但發(fā)包人要求沒收80萬投標(biāo)保證金，并要求中標(biāo)單位賠償毀約造成的損失。本人代理中標(biāo)單位。律師意見：1、中標(biāo)前業(yè)主實(shí)質(zhì)性談判導(dǎo)致中標(biāo)無效，應(yīng)重新招投標(biāo)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。”《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第八十一條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)投標(biāo)活動違反招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定，對中標(biāo)結(jié)果造成實(shí)質(zhì)性影響，且不能采取補(bǔ)救措施予以糾正的，招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)或者評標(biāo)?！?/p>

典型案例2、業(yè)主為造成招投標(biāo)無效的過錯責(zé)任方，占有投標(biāo)保證金為不當(dāng)?shù)美诖_定中標(biāo)人之前，業(yè)主邀請承包人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性洽談的行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》，因此業(yè)主為招投標(biāo)無效的過錯責(zé)任方。若繼續(xù)占有中標(biāo)人的投標(biāo)保證金，則構(gòu)成以違法行為侵占他人利益，屬不當(dāng)?shù)美?。根?jù)《民法總則》第122條，業(yè)主應(yīng)向中標(biāo)人返還投標(biāo)保證金。3、業(yè)主有承擔(dān)行政處罰甚至刑事責(zé)任的風(fēng)險《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條第一款：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”。《刑法》第二百二十三條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！睂φ型稑?biāo)效力的把控1.1《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。《建設(shè)工程司法解釋二》第一條第1款：

招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

《建設(shè)工程司法解釋二》第十條：當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持?！督ㄔO(shè)工程司法解釋二》第九條：發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。對招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性條款的把控1.2固定總價招標(biāo)：“包圖紙”還是“包清單”？

正確的固定總價，包干范圍應(yīng)當(dāng)是是“包圖紙”?！肚鍐斡媰r規(guī)范》第2.0.12條規(guī)定總價合同是指“發(fā)承包雙方約定以施工圖及其預(yù)算和有關(guān)條件進(jìn)行合同價款計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同”，即圖紙范圍內(nèi)的工程量都包含在固定總價內(nèi)，一般不予調(diào)整，才能實(shí)現(xiàn)總價的“固定”。而“包清單”的固定總價本質(zhì)上是固定單價。因?yàn)楫?dāng)實(shí)際工程量與包干清單工程量存在量差時，量差本身不在清單包干范圍之內(nèi)，當(dāng)然要據(jù)實(shí)調(diào)整。因此《清單計價規(guī)范》第8.3.1條規(guī)定，“采用工程量清單方法招標(biāo)形成的總價合同，其工程量應(yīng)按照單價合同的計量（第8.2節(jié)）規(guī)定計算”。

所以，對于“包圖紙”的固定總價，招標(biāo)圖包含的工程量一般不予調(diào)整，因此要特別注意報價時要準(zhǔn)確計算施工招標(biāo)圖的對應(yīng)的工程量。對于“包清單”的固定總價，本質(zhì)上是固定單價，因此在投標(biāo)報價時，需要特別注意報價時準(zhǔn)確填寫工程量清單的單價。對固定總價投標(biāo)的把控1.3典型案例：

蕪湖臥牛山新型建筑防水、防腐和保溫材料生產(chǎn)研發(fā)項目及該項目一期二標(biāo)段總承包工程，施工單位為北京三建。該工程結(jié)算糾紛目前正在審理中。北京三建要求增加施工降排水及基坑支護(hù)費(fèi)用達(dá)上千萬。理由為“案涉工程現(xiàn)場地下水位較高，且土質(zhì)為淤泥。其地基處理及基坑支護(hù)費(fèi)用遠(yuǎn)超其投標(biāo)報價，應(yīng)當(dāng)對增加價款進(jìn)行補(bǔ)償”。在選擇鑒定材料時，我方提交了招投標(biāo)文件及招標(biāo)時的地勘報告。

最終，鑒定單位在鑒定報告中未支持承包人主張的施工降排水及基坑支護(hù)費(fèi)用，理由為：對地勘報告和地勘條款的把控1.4（一）《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：1234一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。以合法形式掩蓋非法目的。損害社會公共利益。違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。5對無效合同的風(fēng)險管控及利用二

認(rèn)定施工合同無效的情形1.因違反招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域法律、行政法規(guī)規(guī)定導(dǎo)致施工合同無效。建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人和中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議無效；低于成本價中標(biāo)而簽訂的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱“建設(shè)工程司法解釋一”）第一條，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。2.1

認(rèn)定施工合同無效的情形對無效合同的風(fēng)險管控及利用（二）違反建設(shè)工程領(lǐng)域相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定導(dǎo)致施工合同無效的情形，主要包括：（二）違反建設(shè)工程領(lǐng)域相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定導(dǎo)致施工合同無效的情形，主要包括：《建設(shè)工程司法解釋二》第一條，招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十六條，中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)文件訂立書面合同，雙方不得訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十三條，投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。第四十一條，中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。

認(rèn)定施工合同無效的情形某住宅樓土建工程，合同約定按照定額計價，一般±0.00以下部分利潤率較高，上部結(jié)構(gòu)利潤率較低。工程開工后不久，承包人因某種原因不想繼續(xù)施工了。咨詢單位可以給承包人怎樣的建議？法律+造價綜合分析觀點(diǎn)：承包人可以在施工至±0.00后離場，然后參照合同計價條款對已完工程進(jìn)行結(jié)算，此時可以實(shí)現(xiàn)利益的相對最大化。實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，需要創(chuàng)造的條件是：（1）合同有效時，需要滿足合同解除條件，且解除責(zé)任在發(fā)包方；（2）合同無效時，因違約條款無效，則承包人可離場，且無需支付違約金；因支付條款無效，承包人無需滿足支付條件即可主張價款；因《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定，承包人可以主張按照合同計價條款對已完工程進(jìn)行結(jié)算。但為了徹底避免被發(fā)包人索賠損失的可能，盡可能多搜集發(fā)包人過錯導(dǎo)致合同無效（如發(fā)包人在招投標(biāo)前提前與承包人磋商，或工程無規(guī)劃許可證等），且發(fā)包人過錯導(dǎo)致施工無法繼續(xù)進(jìn)行（如發(fā)包人拖延支付進(jìn)度款等）。對無效合同的風(fēng)險管控及利用2.2法律+造價服務(wù)對無效合同的應(yīng)用三合同履行&解除階段的實(shí)施要點(diǎn)（舉例）01過程磋商、進(jìn)度支付中固定證據(jù)02材料大幅上漲但約定材料不可調(diào)價的處理固定總價合同中途解除的處理04業(yè)主取消并另行發(fā)包工程的處理0302過程磋商、進(jìn)度支付如何固定證據(jù)案例簡介

建設(shè)單位與施工單位共同考察苗木價格，認(rèn)為需要以上車價乘以上浮系數(shù)進(jìn)行結(jié)算，之后施工單位主張上浮系數(shù)為2.51，監(jiān)理單位審批上浮系數(shù)為1.653，鑒定人及一二審法院以雙方未達(dá)成一致為由不計算上浮系數(shù)。但在本人的引導(dǎo)下，再審法院最終同意苗木價格乘以上浮系數(shù)進(jìn)行結(jié)算。3.1過程磋商、進(jìn)度支付如何固定證據(jù)3.1區(qū)域產(chǎn)品規(guī)格2017/2/12018/6/1漲幅華北石子2860114.29%華北砂子384518.42%西北石子457873.33%西北砂子485514.58%華中石子465519.57%華中砂子30180500.00%華東石子589868.97%華東砂子38185386.84%時間段復(fù)合硅酸鹽水泥P.C32.5R袋裝普通硅酸鹽水泥P.O42.5散裝20170101-20170110307.5321.420180611-20180620407.1437.9漲幅32.39%36.25%品種規(guī)格2017010320180625漲幅C20284.85372.9430.93%C30307.5397.3529.22%C40338.82430.8827.17%材料大幅上漲但約定材料不可調(diào)價的處理3.2環(huán)保風(fēng)暴導(dǎo)致材料價格大幅上漲

在材料價格大幅上漲的情況下，若合同約定材料價格固定，不予調(diào)整，施工單位能否調(diào)價？材料大幅上漲但約定材料不可調(diào)價的處理3.2重要處理采用清單計價的工程應(yīng)當(dāng)遵守《清單計價規(guī)范》?！肚鍐斡媰r規(guī)范》強(qiáng)制性條文第3.4.1條的規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)承包“不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計價中的風(fēng)險內(nèi)容及范圍”。而“材料價格不可調(diào)整”等無限風(fēng)險的約定，違反了該條規(guī)定，即違反了國家規(guī)范的強(qiáng)制性條文。依據(jù)《合同法》52條第5項及56條，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同（或條款）無效。因此該約定屬無效條款。但必須注意的是，目前的司法實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分法院認(rèn)為《清單計價規(guī)范》不屬于行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并以尊重雙方意思自治原則為審判理由，認(rèn)定“承包人承擔(dān)所有風(fēng)險”的約定有效。因此，承包人在主張還應(yīng)當(dāng)采取其他措施，以增加突破該不利條款的“保險系數(shù)”。材料大幅上漲但約定材料不可調(diào)價的處理3.2

不可調(diào)價條款的效力問題1.以中標(biāo)合同違反招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由突破固定價2.以陰陽合同為由突破固定價3.以招投標(biāo)文件內(nèi)部矛盾為由突破固定價材料大幅上漲但約定材料不可調(diào)價的處理3.2

從招投標(biāo)法體系角度突破固定價以合同無效終止履行為籌碼要求調(diào)價因發(fā)包人違約或不可抗力突破固定價

（1）以發(fā)包人原因逾期開工和超期復(fù)工為由要求調(diào)價（2）以非承包人原因工期延長為由要求調(diào)價（3）以發(fā)包人原因解除合同為籌碼要求調(diào)價（4）以不可抗力原因解除合同為籌碼要求調(diào)價利用施工合同內(nèi)部矛盾以合同解釋規(guī)則突破固定價以設(shè)計變更和規(guī)劃變更為由突破固定價以情勢變更為由突破固定價材料大幅上漲但約定材料不可調(diào)價的處理3.2

從招投標(biāo)法體系角度突破固定價材料大幅上漲但約定材料不可調(diào)價的處理3.2以情勢變更為由突破固定價《合同法司法解釋二》第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。最高人民法院《關(guān)于正確適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（2009年4月27日）第二條強(qiáng)調(diào)：（對于情勢變更原則）各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)提請最高人民法院審核。結(jié)論，情勢變更的適用程序及標(biāo)準(zhǔn)極為嚴(yán)格，實(shí)現(xiàn)難度較大。

從招投標(biāo)法體系角度突破固定價固定總價合同中途解除的處理3.3對于固定總價合同中途解除的工程，對于已完工程，各地高院出臺的指導(dǎo)意見支持“按比例折算”的方式計算工程價款。例如：安徽省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（2018）》第12條：建設(shè)工程施工合同終止履行，工程未完工但質(zhì)量合格的，應(yīng)參照合同約定確定工程價款。江蘇省高級人民法院2018年出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第8條規(guī)定：“合同約定固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報價導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場報價情況據(jù)實(shí)結(jié)算?！?/p>

固定總價合同中途解除，已完工程如何結(jié)算？業(yè)主取消并另行發(fā)包工程的處理3.4總包配合費(fèi)：《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（GB50500-2013）》第2.0.21總承包服務(wù)費(fèi)規(guī)定：總承包人為配合協(xié)調(diào)發(fā)包人進(jìn)行的專業(yè)工程發(fā)包，對發(fā)包人自行采購的材料、工程設(shè)備等進(jìn)行保管以及施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等服務(wù)所需的費(fèi)用?？傻美鎿p失：《合同法》第一百一十三條：【損害賠償?shù)姆秶慨?dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。承包人可主張的費(fèi)用業(yè)主取消并另行發(fā)包工程的處理3.41、對于業(yè)主取消工程的指令，要保留書證，證明工程取消為業(yè)主原因，而非承包人原因；2、對于預(yù)期可得利益，利潤如何計算很難舉證。建議在投標(biāo)報價或合同中對利潤率進(jìn)行明示；3、在施工合同對總包配合費(fèi)采用包干價時，應(yīng)約定包干價的范圍僅限于合同列明的業(yè)主平行發(fā)包范圍?；蛘咴谑┕み^程中，在業(yè)主取消工程的簽證發(fā)出后，與業(yè)主簽訂補(bǔ)充協(xié)議，增加總包配合費(fèi)。4、注意留存工程取消后另行發(fā)包，而非徹底未做的證據(jù)。對業(yè)主取消工程的應(yīng)對要點(diǎn)四停窩工損失索賠中的服務(wù)要點(diǎn)01索賠的基本介紹02工期索賠費(fèi)用索賠03逾期索賠失權(quán)的處理0405索賠實(shí)例索賠要旨總結(jié)06

（1）工期索賠，即要求發(fā)包人延長工期、推遲竣工日期。與此相應(yīng)，發(fā)包人可以向承包人索賠缺陷責(zé)任期（或保修期）；（2）費(fèi)用索賠，即要求發(fā)包人補(bǔ)償費(fèi)用（包括利潤）損失，調(diào)整合同價格。同樣，發(fā)包人可以向承包人索賠費(fèi)用。索賠的基本介紹4.1

停窩工損失索賠的基本請求1、既涉及工期又涉及費(fèi)用的事件，如業(yè)主指令的工程全線停工，關(guān)鍵線路上的工程變更。2、只涉及工期，但不涉及費(fèi)用的事件，如99版《施工合同示范文本》不可抗力情況下的停工。3、只涉及費(fèi)用，但不涉及工期的事件，如非關(guān)鍵線路上的停工。4、既不涉及工期，也不涉及費(fèi)用，如因施工單位自身原因?qū)е碌姆倒?，即無效索賠。索賠的基本介紹4.1

索賠的事件分類索賠的基本介紹4.1普遍較重視費(fèi)用索賠、不重視工期索賠（4,2節(jié)）；索賠組成不完整，容易漏項，應(yīng)該計算的沒有計算（4.3節(jié)）普遍不重視索賠程序（4.4節(jié)）；對于索賠事項的證據(jù)固定意識差，對于應(yīng)固定的證據(jù)沒有固定，以致于在以后的爭議中處于不利條件（4.5節(jié)）；普遍未從合同、施工組織設(shè)計、施工專項方案的角度創(chuàng)造索賠的有利條件；目前發(fā)包人管理人員的水平越來越高，許多是有施工單位從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，具有很強(qiáng)的駁回索賠能力，甚至能反過來向施工單位索賠。

索賠工程的現(xiàn)狀工期索賠4.2

1、關(guān)鍵線路分析：工期索賠需在關(guān)鍵線路，不在關(guān)鍵線路上僅能索賠費(fèi)用，不能順延工期；2、共同延誤情況下的初始責(zé)任人原則；3、共同延誤情況下的比例分?jǐn)傇瓌t：

工期延誤分析的一般原則

費(fèi)用索賠4.3實(shí)際損失原則《合同法》第一百零七條：【違約責(zé)任】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。合同約定原則如合同約定“延長30天以上，31天起才可計窩工費(fèi)”、“窩工費(fèi)計算按人工：25天/工日，腳手架1.4元/平方月等”。

合理性原則：承包人應(yīng)當(dāng)履行索賠中的減損義務(wù)；《合同法》第119條：【減損規(guī)則】當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

費(fèi)用索賠的分析原則費(fèi)用索賠4.3人工費(fèi)損失機(jī)械費(fèi)損失費(fèi)：周轉(zhuǎn)材料損失費(fèi)現(xiàn)場管理及工作人員工資損失日?，F(xiàn)場辦公費(fèi)用損失已運(yùn)至工程但未施工部分材料、設(shè)備的財務(wù)費(fèi)用臨時設(shè)施延期使用的損失停窩工的費(fèi)用索賠（后續(xù)復(fù)工）臨時設(shè)施延期使用的損失停工安全管理的損失履約保證金的損失因停工支付給第三方的違約金二次進(jìn)場費(fèi)因工期延長人工、材料、機(jī)械價格上漲的增加費(fèi)用

費(fèi)用索賠4.3索賠的費(fèi)用應(yīng)增加如下：可得利潤損失臨時設(shè)施費(fèi)未攤銷部分的損失一次性投入的規(guī)費(fèi)未攤銷部分的損失保險費(fèi)用未攤銷部分的損失人員遣散費(fèi)用損失未使用但已加工材料的加工費(fèi)損失已購材料轉(zhuǎn)賣損失機(jī)械進(jìn)出場、安拆費(fèi)用未攤銷部分的損失

停建的費(fèi)用索賠（后續(xù)不復(fù)工）逾期索賠失權(quán)的處理4.4《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》第六條

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當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

逾期失權(quán)相關(guān)規(guī)定逾期索賠失權(quán)的處理4.42017版施工總承包合同通用條款19.1條“承包人的索賠”：根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告；索賠報告應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；（3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)；（4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。

逾期失權(quán)相關(guān)規(guī)定逾期索賠失權(quán)的處理4.4如果逾期期限不長，以放棄部分索賠期限為代價發(fā)索賠通知：案例：按合同約定索賠事項發(fā)生后28天內(nèi)承包人需提交索賠通知，逾期視為權(quán)利放棄，在合同履行過程中，按合同約定，第一筆工程款應(yīng)在2018年7月2日支付給承包人，至2018年8月12日承包人仍未提出。補(bǔ)救辦法：以索賠請求提出日倒推28天，指出從該日起影響承包人施工，從該日開始索賠。如果逾期時間較長：（1）在必須反復(fù)發(fā)文或在會議中要求發(fā)包人對索賠事項予以明確表態(tài)；（2）可在補(bǔ)充協(xié)議或會議紀(jì)要中達(dá)成如下約定：對于承包人要求的工期順延天數(shù)及費(fèi)用補(bǔ)償金額，由雙方按實(shí)事求是原則友好協(xié)商；（3）利用施工過程中，發(fā)包人有求于承包人的時候，至少解決索賠事項的時效問題

逾期失權(quán)的補(bǔ)救措施014.5“全過程法律+造價”服務(wù)于索賠實(shí)例“全過程法律+造價”服務(wù)于索賠的要旨總結(jié)01停窩工的客觀事實(shí)并不意味著法律事實(shí)，更不能等同于承擔(dān)法律責(zé)任02全過程法律+造價服務(wù)要將停窩工損失落實(shí)到數(shù)額、責(zé)任主體、關(guān)聯(lián)性，確定的人工數(shù)量、機(jī)械數(shù)量、具體天數(shù)03全過程法律+造價服務(wù)相互配合，編制合法有效的索賠報告04以法律思維貫穿工程咨詢、以訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來要求工程咨詢服務(wù)。4.6五結(jié)算階段的實(shí)施要點(diǎn)01承包人編制結(jié)算應(yīng)慎重02對特殊結(jié)算條款的風(fēng)險把控對結(jié)算期限&優(yōu)先受償權(quán)的把控03承包人編制結(jié)算應(yīng)慎重案情簡介

某發(fā)包人與施工單位簽訂施工合同，竣工結(jié)算過程中，施工單位向發(fā)包人報送《工程結(jié)算書》，但雙方始終未就工程結(jié)算達(dá)成一致，故施工單位向法院起訴并申請工程造價鑒定。鑒定人以鑒代審，多處違背當(dāng)事人對合同的約定，直接套用上海93定額。以土方挖運(yùn)費(fèi)用為例，雙方以聯(lián)系單（附件1）形式約定“土方挖運(yùn)閉口包干單價22元/m3”，但施工單位以土方單價核價過低為由不予認(rèn)可，主張其僅簽收聯(lián)系單，不代表認(rèn)可其單價。法院及鑒定人采信施工單位主張，推翻聯(lián)系單中22元/m3單價約定，以上海93定額計算土方費(fèi)用。但是，本人代理案件中發(fā)現(xiàn)，施工單位向業(yè)主報送的結(jié)算書（附件2）中卻按照22元/m3的土方單價，顯然施工單位也認(rèn)可土方單價為22元/m3，與鑒定意見不符?，F(xiàn)案件已啟動再審程序。5.1承包人編制結(jié)算應(yīng)慎重5.1承包人編制結(jié)算應(yīng)慎重5.1《建設(shè)工程司法解釋一》第二十條：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第14.2條：發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。生效條件：1、對于以送審價為結(jié)算依據(jù)，發(fā)包人和承包人必須在合同中有完整、明確的約定；2、承包人及時提交完整的竣工結(jié)算文件，并經(jīng)發(fā)包人簽收；3、約定的審價期限要明確；4、發(fā)包人在約定的審價期限不予答復(fù)特殊結(jié)算條款的處理5.2

“以送審價為準(zhǔn)”-結(jié)算默示條款發(fā)包人對結(jié)算默示條款如何突破？1、合同無效2、承包人提交結(jié)算材料不完整3、約定的審價期限不明確4、發(fā)包人在約定期間內(nèi)已回復(fù)初步意見5、送審價畸高，按此結(jié)算顯失公平已過回復(fù)期限，結(jié)算默示條款已生效的情況下，發(fā)包人認(rèn)為送審價嚴(yán)重偏高，還能否提起司法鑒定？本人認(rèn)為可以。但此時啟動鑒定程序僅僅是為了驗(yàn)證送審價是否顯失公平，并不當(dāng)然以司法鑒定結(jié)論為結(jié)算依據(jù)。如果鑒定結(jié)論證明送審價并不顯失公平，即便鑒定價比送審價略低，工程結(jié)算仍應(yīng)以送審價為準(zhǔn)；如果鑒定結(jié)論證明送審價構(gòu)成顯失公平，工程價款應(yīng)如何確定目前仍存在爭議，有人主張應(yīng)以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)，也有人主張在送審價與鑒定價之間取一個相對公平的價款進(jìn)行工程結(jié)算。特殊結(jié)算條款的處理5.2

“以送審價為準(zhǔn)”-結(jié)算默示條款特殊結(jié)算條款的處理5.2《最高人民法院關(guān)于人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中如何認(rèn)定財政評審中心出具的審核結(jié)論問題的答復(fù)》

福建省高級人民法院：

你院(2007)閩民他字第12號請示收悉。關(guān)于人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中如何認(rèn)定財政評審中心出具的審核結(jié)論問題，經(jīng)研究，答復(fù)如下：

財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設(shè)單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力及履行。但是，建設(shè)合同中明確約定以財政投資的審核結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，審核結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算的依據(jù)。

政府審計條款《建設(shè)工程司法解釋二》第十三條【訴訟前委托造價咨詢的效力】：當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。單方委托的審價，若對方不認(rèn)可該結(jié)果，不具有結(jié)算效力。雙方共同委托但未明確約定以審價結(jié)果為準(zhǔn)的，若一方不認(rèn)可，不具有結(jié)算效力。雙方共同委托，且雙方明確約定以第三方審價結(jié)果為準(zhǔn)的，審價結(jié)果具備結(jié)算效力。特殊結(jié)算條款的處理5.2

第三方審價的結(jié)算效力《合同法》第二百八十六條：【工程價款的支付】發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》：一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》第二十二條：承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。對結(jié)算期限&優(yōu)先受償權(quán)的把控5.3優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)規(guī)定本律師觀點(diǎn)：存在爭議。從債權(quán)順位來看，優(yōu)先受償權(quán)順位優(yōu)于抵押權(quán)和普通債權(quán)，且優(yōu)先受償權(quán)不用公示。對于將工程作為抵押物向發(fā)包人出借資金的抵押權(quán)人來說，工程款優(yōu)先受償權(quán)對其債權(quán)的是很大的安全隱患。優(yōu)先受償權(quán)的保留期限越長，對于交易的安全性和穩(wěn)定性影響越大。從司法導(dǎo)向來說，優(yōu)先受償權(quán)的行使期限應(yīng)嚴(yán)格把控。若雙方結(jié)算時間已經(jīng)明顯超過合理的結(jié)算期限，且承包人始終未起訴主張優(yōu)先受償權(quán)，法官存在判定優(yōu)先受償權(quán)已過期的可能。且結(jié)算時間越長，法官對行使期限的審查就越嚴(yán)格。因此，在全過程法律+造價服務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)對結(jié)算期限進(jìn)行把控，以保證優(yōu)先受償權(quán)的順利行使。案例：本人在上海仲裁委作首裁的優(yōu)先受償權(quán)造假案。問題：若合同約定，“在雙方竣工結(jié)算完成后，工程款支付至95%”，但竣工驗(yàn)收后發(fā)承包雙方多年始終未就結(jié)算金額達(dá)成一致。優(yōu)先受償權(quán)6個月的行使期限是否一定不會過期？對結(jié)算期限&優(yōu)先受償權(quán)的把控5.304東阿阿膠訪客中心項目“全過程法律+造價”案例介紹

東阿阿膠訪客中心項目服務(wù)契機(jī)

2014年12月，東阿公司公司因與中建公司結(jié)算糾紛，發(fā)現(xiàn)施工過程中存在諸多問題結(jié)算，且國有資金投資項目存在個人的法律責(zé)任，擬尋求訪客中心項目的非訴訟服務(wù)。一02（一）招投標(biāo)階段（二）合同磋商、簽訂（三）合同履行階段（四）合同解除、中間驗(yàn)收（五）工程移交、后續(xù)施工（六）訴訟階段二服務(wù)概述招投標(biāo)階段

1、2015年1月，現(xiàn)場踏勘、了解業(yè)主需求，為總承包招標(biāo)文件出具法律意見（2015.01.13東阿阿膠招標(biāo)文件）

（一）一2、2015年7月24日，全程參與開標(biāo)，確保評標(biāo)、定標(biāo)合法有效招投標(biāo)階段（一）

1、全過程服務(wù)從編制招投標(biāo)文件開始，發(fā)揮“剪刀效應(yīng)”，越早介入效果越好；2、對招標(biāo)人而言明確計價方式、風(fēng)險范圍、合同實(shí)質(zhì)性條款，避免中標(biāo)后磋商困難；3、對招標(biāo)文件澄清答疑，不是問的越多越好；4、對發(fā)包人而言，要求投標(biāo)人提供報價組成，在投標(biāo)時考察其報價依據(jù)，為結(jié)算糾紛做準(zhǔn)備；5、對承包人而言，明確風(fēng)險范圍、包干范圍，編制技術(shù)標(biāo)更要注意造價控制。招投標(biāo)階段服務(wù)要點(diǎn)總結(jié)合同磋商、簽訂

2015年8月，與承包人多次磋商合同條款直至簽約，約定強(qiáng)制執(zhí)行先予離場（二）1、對發(fā)包人而言，合同可以約定強(qiáng)制執(zhí)行先予離場；2、對承包人而言，中標(biāo)后可充分協(xié)商有利的合同條款，不能簽訂與招投標(biāo)文件背離的合同約定；3、對承包人而言，應(yīng)注重全過程工期、費(fèi)用索賠，制作合法有效的索賠意向通知書、索賠報告，理清法律責(zé)任、算清費(fèi)用組成。

合同簽訂階段服務(wù)要點(diǎn)總結(jié)1、2015年9月28日，律師組織第一次會議，證明承包人的工期違約過錯合同履行階段（三）2、2015年9月29日，律師組織第一次公證，證明節(jié)點(diǎn)工期違約及質(zhì)量缺陷合同履行階段（三）3、2015年9月30日，律師組織第二次會議，明確承包人工期違約責(zé)任，要求調(diào)整違約金為10倍合同履行階段（三）4、2015年11月2日，律師組織第三次會議，進(jìn)一步確定違約責(zé)任及10倍違約金合同履行階段（三）5、2015年11月5日，律師起草《提前預(yù)支工程款協(xié)議》，書面確定工期責(zé)任合同履行階段（三）1、律師全過程組織、參與會議、制作會議紀(jì)要，設(shè)置有利發(fā)問，形成直接證據(jù)、優(yōu)勢證據(jù)，為訴訟做準(zhǔn)備；2、合同約定1000元/日逾期交工違約金低于實(shí)際損失，在會議紀(jì)要中變更合同約定，彌補(bǔ)發(fā)包人損失；3、對發(fā)、承包雙方而言，合同履約過程中的磋商尤為重要，可以明確責(zé)任、彌補(bǔ)合同不足。

合同履行階段服務(wù)要點(diǎn)總結(jié)