第三章建筑工程發(fā)包與承包法規(guī)

第三章建筑工程發(fā)包與承包法規(guī)

建筑工程發(fā)包與承包制度是建筑業(yè)適應(yīng)市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。

《建筑法》第三章“建筑工程發(fā)包與承包”明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)實行建筑工程發(fā)包與承包制度。

3.1

建筑工程發(fā)包與承包的原則

3.3建筑工程承包3.2

建筑工程發(fā)包

本章小結(jié)

工程發(fā)包與承包的含義

工程發(fā)包與承包是指發(fā)包方通過合同委托承包方為其完成某一工程的全部或其中一部分工程的交易行為。

發(fā)包方：又稱甲方，如建設(shè)單位或工程總承包單位。

發(fā)包人要具有發(fā)包資格，符合法律規(guī)定的發(fā)包條件：

1）發(fā)包主體為獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人實體或其他經(jīng)濟組織。

2）按照國家有關(guān)規(guī)定已經(jīng)履行工程項目審批手續(xù)。

3）工程建設(shè)資金來源已經(jīng)落實。

4）發(fā)包方有與發(fā)包的建設(shè)項目相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟和管理人員。

5）實行招標(biāo)的，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)具備編制招標(biāo)文件和組織開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的能力。不具備第（4）（5）項目條件的必須委托具有相應(yīng)資格的建設(shè)管理咨詢單位代理。

工程發(fā)包與承包的含義

承包方：又稱乙方，如勘察設(shè)計單位、施工單位、設(shè)備供應(yīng)商等。

承包人必須是依法取得資質(zhì)證書，具備法人資格的勘察、設(shè)計、施工等單位，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。建筑工程發(fā)包、承包制度，是建筑業(yè)適應(yīng)市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。建筑工程勘察、設(shè)計、施工、安裝單位要通過參加市場競爭來承攬建設(shè)工程項目。這樣，可以激發(fā)企業(yè)活力，改變計劃經(jīng)濟體制下建筑活動僵化的體制，有利于建筑業(yè)健康發(fā)展，有利于建筑市場的活躍和繁榮。3.1

建筑工程發(fā)包與承包的原則1、承發(fā)包雙方依法訂立書面合同和全面履行合同義務(wù)的原則。

這是國際通行的原則。為便于明確各自的權(quán)利與義務(wù)，減少紛爭，《建筑法》和《合同法》都明確規(guī)定，建筑工程承包合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！督ㄖā返谑鍡l建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

2、建筑工程發(fā)包、承包實行以招標(biāo)、投標(biāo)為主，直接發(fā)包為輔的原則招標(biāo)發(fā)包也是國際通用的形式。《建筑法》第十六條建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。3.1

建筑工程發(fā)包與承包的原則3、禁止承包雙方采取不正當(dāng)競爭手段的原則

《建筑法》第十七條發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程。

4、建筑工程確定合同價款的原則

《建筑法》第十八條建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時撥付工程款項。3.2

建筑工程發(fā)包

一、建筑工程發(fā)包的方式

1、招標(biāo)發(fā)包

招標(biāo)發(fā)包是指建設(shè)單位通過招標(biāo)確定承包單位的一種發(fā)包方式。招標(biāo)發(fā)包可分為：公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)。

全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)依法采用招標(biāo)方式發(fā)包。

2、直接發(fā)包

指發(fā)包方與承包方直接進行協(xié)調(diào)，以約定工程建設(shè)的價格、工期和其他條件的交易方式?！督ㄖā返谑艞l建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的（如保密工程、特殊專業(yè)工程等）可以直接發(fā)包。3.2

建筑工程發(fā)包

一、建筑工程發(fā)包的方式

直接發(fā)包與議標(biāo)是否相同？？？

議標(biāo)：非競爭性的招標(biāo)方式，也稱指定性招標(biāo)。議標(biāo)是由發(fā)包單位直接與選定的承包單位就發(fā)包項目進行協(xié)商，取得協(xié)議并簽定正式承發(fā)包合同。議標(biāo)形式較易取得成果，較快開展工作，但不具競爭性，一般適用專業(yè)性強、工程造價較低、工期緊迫的施工項目，以及專用設(shè)備的安裝和維修工程等。對業(yè)主來講，通過議標(biāo)，可以使標(biāo)價降低或使標(biāo)書中的其他條件更有利于自己。比如，設(shè)第一中標(biāo)候選人的標(biāo)價最低，但在其他方面如延期付款條件卻比不上第二低標(biāo)的候選人。這時，業(yè)主就會一方面與第一候選人商議較優(yōu)惠的延期付款條件，另一方面與第二候選人協(xié)商降低標(biāo)價的問題。直接發(fā)包與議標(biāo)是不同兩個概念，直接發(fā)包只同一承包單位協(xié)商，議標(biāo)可與兩個及以上承包單位協(xié)商。3.2

建筑工程發(fā)包

二、建筑工程發(fā)包前的準(zhǔn)備工作建筑工程發(fā)包前，建設(shè)單位應(yīng):

①向建設(shè)行政主管部門申請辦理報建手續(xù)，

②完成工程項目建設(shè)的其他前期準(zhǔn)備工作，如征地拆遷、施工場地“三通一平“、建設(shè)資金已經(jīng)落實等。

3.2

建筑工程發(fā)包

三、建筑工程發(fā)包的行為規(guī)范

1、發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給合格的承包人

《建筑法》第二十二條建筑工程實行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

2、發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時撥付工程款

3、發(fā)包單位及其工作人員不得在發(fā)包過程中收受賄賂、回扣或者索取其他好處。

4、發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)規(guī)定的程序和方式進行公開招標(biāo)并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督。3.2

建筑工程發(fā)包

三、建筑工程發(fā)包的行為規(guī)范

5、發(fā)包人不得將建筑工程肢解發(fā)包

《建筑法》第二十四條提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。

肢解發(fā)包的概念：P726、發(fā)包人不得向承包人指定購入用于建筑工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。

《建筑法》第二十五條按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。

涉中介費用8.22億劉志軍或成中國第一貪官

3.3

建筑工程承包

一、承包單位的資質(zhì)管理

《建筑法》第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

3.3

建筑工程承包

二、建筑工程總承包制度

《建筑法》第二十四條提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程總承包中，有以下兩種：

1、全部建筑工程的總承包將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購和試運行一并發(fā)包給一個工程總承包單位。

2、分項總承包指發(fā)包單位將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或多項發(fā)包給一個工程總承包單位。案例：上海金茂大廈項目的總承包管理

3.3

建筑工程承包三、建筑工程聯(lián)合體承包制度[背景材料]

甲、乙兩家為同一專業(yè)的工程承包公司，其資質(zhì)等級依次為一級、二級。兩家組成聯(lián)合體，共同投標(biāo)一項工程，并于招標(biāo)公告規(guī)定的投標(biāo)截止日期2010年3月10日送達了投標(biāo)書。甲與乙簽訂的聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議約定：如果在施工的過程中出現(xiàn)質(zhì)量問題而遭遇業(yè)主的索賠，各自承擔(dān)索賠額的50%。

1、該聯(lián)合體資質(zhì)等級應(yīng)當(dāng)（）。

A.以甲公司的資質(zhì)為準(zhǔn)B.以乙公司的資質(zhì)為準(zhǔn)

C.以主管部門重新評定資質(zhì)D.以該工程所要求的資質(zhì)為準(zhǔn)

3.3

建筑工程承包三、建筑工程聯(lián)合體承包制度[背景材料]

甲、乙兩家為同一專業(yè)的工程承包公司，其資質(zhì)等級依次為一級、二級。兩家組成聯(lián)合體，共同投標(biāo)一項工程，并于招標(biāo)公告規(guī)定的投標(biāo)截止日期2010年3月10日送達了投標(biāo)書。甲與乙簽訂的聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議約定：如果在施工的過程中出現(xiàn)質(zhì)量問題而遭遇業(yè)主的索賠，各自承擔(dān)索賠額的50%。2、如果甲乙組成的聯(lián)合體中標(biāo)，且在施工過程中由于乙公司所用施工技術(shù)不當(dāng)出現(xiàn)了質(zhì)量問題而遭到業(yè)主30萬元索賠，則以下不符合法律規(guī)定的說法是（）

A.雖質(zhì)量事故是乙的技術(shù)所致，但聯(lián)合體雙方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任，甲或乙無權(quán)拒絕業(yè)主單獨向其提出的索賠要求。

B.共同投標(biāo)協(xié)議約定甲乙各承擔(dān)50%的責(zé)任，業(yè)主只能分別向甲、乙各索賠15萬元。

C.業(yè)主既可要求甲承擔(dān)賠償責(zé)任，也可要求乙承擔(dān)賠償責(zé)任。

D.若乙先行賠付業(yè)主30萬元，乙可以向甲追償15萬元。

3.3

建筑工程承包三、建筑工程聯(lián)合體承包制度

《建筑法》第二十七條大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。

3.3

建筑工程承包

三、建筑工程聯(lián)合體承包制度

1、聯(lián)合承包的前提條件大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程。

2、聯(lián)合承包的責(zé)任分擔(dān)共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、高資質(zhì)與低資質(zhì)聯(lián)合承包應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。

4、不同類別資質(zhì)聯(lián)合承包應(yīng)當(dāng)按聯(lián)合體的內(nèi)部分工，各自按資質(zhì)類別及等級的許可范圍承攬工程。

3.3

建筑工程承包四、建筑工程分包制度為了規(guī)范房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動，維護建筑市場秩序，保證工程質(zhì)量和施工安全，建設(shè)部發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，自2004年4月1日起施行。

1、分包的含義所謂分包，是指工程總承包單位將所承包的建筑工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。P75

分包分為：①專業(yè)工程分包和②勞務(wù)作業(yè)分包

3.3

建筑工程承包

四、建筑工程分包制度

2、分包的資質(zhì)管理

《建筑法》第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

3.3

建筑工程承包

四、建筑工程分包制度

3、總包與分包單位的連帶責(zé)任建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3

建筑工程承包

四、建筑工程分包制度

1、主體結(jié)構(gòu)工程不能分包，必須由總承包單位自行完成。

2、分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。

3、專業(yè)工程分包除合同中有約定外，須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。分包人必須自行完成所承包的工程。

4、分包工程發(fā)包人與分包工程的承包人必須依法簽訂分包合同。

5、總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

6、分包人應(yīng)當(dāng)服從總承包人對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。

3.3

建筑工程承包

五、建筑工程承包的行為規(guī)范

1、建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。

2、承包人不得利用不正當(dāng)手段承攬工程。

3、禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

4、禁止將承包的工程進行違法分包。

違法分包的幾種情形

P765、禁止建筑工程轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指承包單位將承包的工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。1.掌握工程發(fā)包制度。發(fā)包的方式，發(fā)包的行為規(guī)范。2.掌握工程承包制度。承包單位資質(zhì)管理，工程總承包，聯(lián)合體承包，工程分包第三章小結(jié)上海金茂大廈項目的總承包管理

金茂大廈，樓高420.5米，大廈于1994年開工，1998年建成，有地上88層，若再加上尖塔的樓層共有93層，地下3層，樓面面積27萬8,707平方米，有多達130部電梯與555間客房，現(xiàn)已成為上海的一座地標(biāo)，是集現(xiàn)代化辦公樓、五星級酒店、會展中心、娛樂、商場等設(shè)施于一體，融匯中國塔型風(fēng)格與西方建筑技術(shù)的多功能型摩天大樓，由著名的美國芝加哥SOM設(shè)計事務(wù)所的設(shè)計師AdrianSmith設(shè)計。

金茂大廈首次創(chuàng)造了國內(nèi)大型建筑業(yè)主與承包商在決策,組織設(shè)計與施工的招標(biāo)，以及在大廈整個建造過程中項目管理等方面的成功經(jīng)驗。上海最高建筑88層金茂大廈，除業(yè)主選取了以上海建工集團總公司為主體的有日本大林組、法國西寶營建公司、香港其士公司參加的聯(lián)合體作為總承包來管理外，業(yè)主還按國際慣例，把一些專業(yè)性強的工程直接指定分包，然后納入總承包的管理之中。如業(yè)主直接指定了日本新日鐵公司作為鋼結(jié)構(gòu)制作工程分包單位，德國嘉特納公司作為玻璃幕墻工程分包單位，日本三菱電梯公司的電梯安裝工程分包單位，德國榮茂公司暖氣通風(fēng)工程分包單位，法國西技拉克公司電氣安裝工程分包單位，新加坡科技與電子工程公司大樓管理、通訊及保安系統(tǒng)分包單位。上海金茂大廈項目的總承包管理上海環(huán)球金融中心

上海環(huán)球金融中心是以日本的森大廈株式會社為中心，聯(lián)合日本、美國等40多家企業(yè)投資興建的項目。該工程地塊面積30000平方米，總建筑面積381600平方米，比鄰金茂大廈。該工程地上101層，地下3層，建筑主體高度達492米。上海環(huán)球金融中心，該工程于1997年開工，1997年8月27日正式奠基，原設(shè)計高460米，94層，原本預(yù)計建成后將成為世界第一高樓，后來因受亞洲金融危機影響，工程一度停工了6年直到2003年2月13日，當(dāng)時其設(shè)計高度已被其他摩天大樓建筑計劃超越，復(fù)工后的大廈對設(shè)計方案進行了修改，比原來增加32米（7層），即達到地上101層，從而使總高度達到492米，上海環(huán)球金融中心上海環(huán)球金融中心由日本森大廈株式會社的全資子公司——森海外株式會社與日本三十三家銀行、保險、商社等企業(yè)聯(lián)合成立的“上海環(huán)球金融中心投資株式會社”全額出資興建，建筑設(shè)計則由美國KPF設(shè)計事務(wù)所承擔(dān)。頂部中間的扁圓空洞部分如同早晨海面上初升的太陽，但含蓄的如同啤酒瓶起子讓眾多的老百姓不明就里。也自然就容易讓一部分人忽視了那型狀如尖刀的邊角。上海環(huán)球金融中心----大廈的爭議

關(guān)于環(huán)球金融中心設(shè)計的爭議，除了高度，還有其外形。KPF公司總裁威廉·帕德森說，金融中心的設(shè)計靈感原本來自于中國傳統(tǒng)文化中對于“天地”的理解，正是天圓地方的意思。而且，50米直徑的“圓洞”就是不遠(yuǎn)處“東方明珠廣播電視塔”第二個球的大小，空心圓洞與實心球體正好形成一虛一實、遙相呼應(yīng)的藝術(shù)美感。但這樣的構(gòu)思在一些人看來，同時也表現(xiàn)出了另一種形象，最早有人利用迷信在互聯(lián)網(wǎng)上造聲勢，指出樓頂?shù)拇髨A孔，遠(yuǎn)遠(yuǎn)地看十分像日本的太陽旗。不過大部分不持有此觀點的人士認(rèn)為這只是民族主義的穿鑿附會。貝聿銘將香港中銀大廈設(shè)計成了一把刀！貝聿銘說，它應(yīng)該代表“中國人民的抱負(fù)”！于是將香港中銀大廈設(shè)計成了一把寒光四射的尖刀！刀鋒直指代表英國行使香港管轄權(quán)力的最高機構(gòu)——總督府官?。?/p>

在注意到了造型爭議后，根據(jù)日本開發(fā)商2005年10月18日公布的最新設(shè)計方案，圓形風(fēng)洞已改為倒梯形。但是后來又有格別人提出當(dāng)太陽出升在梯形風(fēng)洞時還是日本的太陽旗，這種無稽之說更加證實了之前的謠言附會！

上海環(huán)球金融中心的工程的總承包商為中建總公司和上海建工集團這兩家國內(nèi)最大的建筑企業(yè)。

2004年下半年，中建總公司和上海建工集團這兩家國內(nèi)最大的建筑企業(yè)實現(xiàn)了“強強聯(lián)合，合作共贏”，一舉奪得上海環(huán)球金融中心的總承包權(quán)。總承包單位既是土建工程、鋼結(jié)構(gòu)工程的自行施工單位，同時承擔(dān)對各專項發(fā)包工程及專業(yè)分包工程的總承包及總承包配合服務(wù)的任務(wù)。

多達100多家國內(nèi)外分包商和供應(yīng)商的參與

2010年10月25日晚間，中國鐵建公告稱，由于承包麥加輕軌項目，出現(xiàn)實際工程數(shù)量比預(yù)計工程量大幅增加等原因，預(yù)計將發(fā)生41.53億元人民幣的巨額虧損?！绊椖亢灱s時只有概念設(shè)計，由此導(dǎo)致了在后來的實施過程中，業(yè)主不斷變更要求，提高標(biāo)準(zhǔn)，增加了工程量。”中國鐵建不愿透露姓名的負(fù)責(zé)人在11月1日下午接受本刊記者采訪時說。事實上，項目一開始，中國鐵建即感受到難度，2009年虧損已開始出現(xiàn)，但是中國鐵建未按通常商業(yè)合同做法停工談判，而是調(diào)集國內(nèi)技術(shù)骨干不計成本趕工，如此趕工成本超出數(shù)十億元，遠(yuǎn)非一般商業(yè)合同要求之守信義務(wù)所能解釋。此舉所為，按照中國鐵建負(fù)責(zé)人說法，是考慮到停工可能在穆斯林世界造成的負(fù)面影響，以及未來潛在的中東市場。中鐵建沙特巨虧41億背后：鐵道部督戰(zhàn)虧錢趕工

“2009年2月10日，中國鐵建與沙特阿拉伯王國城鄉(xiāng)事務(wù)部簽訂《沙特麥加薩法至穆戈達莎輕軌合同》（下稱合同）。根據(jù)合同，輕軌項目采用"EPC+O&M"總承包模式（即設(shè)計、采購、施工加運營、維護總承包模式），中國鐵建負(fù)責(zé)麥加輕軌項目設(shè)計、采購、施工、系統(tǒng)（包括車輛）安裝調(diào)試以及從2010年11月13日起的三年運營和維護。該項目合同總金額為66.50億沙特里亞爾，約為17.7億美元，按2010年9月30日的匯率，折合人民幣120.70億元。這也是中國鐵建首次采取類似模式承建項目，在此之前，多數(shù)項目都是EPC模式，即俗稱的“交鑰匙”工程。