英國法上合同的內(nèi)容.doc

第8 章合同條款是什么在考量過何者為法律認(rèn)定的有效、可強制執(zhí)行合同以及何人受該種合同約束之后，我們下一步將顧及合同的內(nèi)容。該部分分為四章。在第8章我們將考慮合同的條款由什么構(gòu)成；在第9章我們會討論合同條款的來源；在第10章我們將關(guān)注合同條款的分類；到了第11章，我們會分析一類特殊的合同條款，即免責(zé)條款抑或限制條款。8.1條款是什么一份合同含有眾多條款，然而在協(xié)商訂立合同過程中，并非所有口頭或書面所為會構(gòu)成合同的一項條款。一個例子可以說明這一點。假設(shè)我同意把我的自行車賣給鄰居，在協(xié)商過程中他會問我很多自行車的相關(guān)事項；它的車齡，它的型號，它維修的頻率，可否有制動裝置以及如果有，有多少等等問題。但最終締結(jié)的合同可能僅包括我的聲明“我會以200英鎊的價格向你出售一輛自行車”以及他的申明“我接受”。然而，這兩個聲明若被認(rèn)為能構(gòu)成整個合同則是不太可能的。同樣的，如果所有我對鄰居問題的回答被視作合同的條款，這也不大現(xiàn)實。實際上，我的回答可以用三種途徑中的一種進行歸類。第一種情況是，我的一些回答僅僅被視作是對觀點的聲明抑或是“純粹的吹噓”而不會發(fā)生法律效力（例如一項聲明“在我這里買車，你將永遠(yuǎn)無悔”；參見后文13.3）。然而，最主要的區(qū)分是在的二種和第三種之間的，也即發(fā)生在一項條款和一項純粹陳述之間（請注意一些判例寫成了“保證”和“純粹陳述”之間的區(qū)分，但鑒于會引發(fā)混淆，故此處不會使用此法律術(shù)語，我們將在第10章力圖區(qū)分一項條件和保證（二者均為合同的條款）。條款和純粹陳述的區(qū)分是重要的，這是因為一旦一項聲明被視作合同的一項條款，不遵守該條款將構(gòu)成違約，從而賦予無過錯一方以違約救濟。另一方面，如果一項聲明被視作純粹陳述，無過錯一方就不能主張存在違約行為，因為該項聲明并不是合同條款。他的救濟，如果有的話，便是設(shè)法撤銷合同或主張錯誤陳述損害賠償（參見后文13章）。到底一項聲明是一項合同條款還是一項純粹陳述最終還是由當(dāng)事人做出聲明的意圖所決定。在考量特定聲明意圖的過程中，法院一再地采用了一種客觀的方法來衡量。這些判例確立了一些原則用以指導(dǎo)法院決定一項聲明終究是一項條款還是純粹陳述。沒有一項原則是決定性的，在每個案件中，法院必須評價每項原則的相對重要性（參見Lord Moulton in Heilbut,Symons & Co v. Buckleton1913AC30,50-10）。P1448.2 證明如果做出聲明者要求另一方來證實聲明的真實性，則該聲明不大可能被視作合同條款。在Ecay v. Godfrey(1947)80LILR286一案中，一艘船的賣方聲稱船牢固可靠但是建議買方對船進行檢查。他的聲明被認(rèn)為是一項純粹陳述。另一方面，在schawel v. Reade1913 2 IR 64，原告意欲買一匹馬作種馬之用，在檢查馬匹過程中，被告告訴他：“你什么檢查都不需要，這匹馬的狀況很棒。如果它有什么問題我會告訴你的?！被趯υ撀暶鞯男湃危鏇]有檢查便買下了這匹馬。隨后便發(fā)覺這匹馬完全不適合作種馬用，而被告的聲明則被認(rèn)為是合同的一項條款（與之形成對比的是Hopkins v. Tanqueray(1854) 15 CB 130）。8.3 重要性在對聲明作出者如此重要，以至于如果該項聲明沒有做出則他不會成為合同當(dāng)事人的情況下，一項聲明很有可能成為合同條款。在 Couchman v. Hill 1947KB 554一案中，一頭母牛在一場拍賣會上待售，其狀況沒有得到任何擔(dān)保。原告詢問被告母牛是否懷孕并聲稱如果母牛有孕他便對買賣不生興趣。他被告知母牛沒有懷孕。大約在購買七周之后，母牛死于小產(chǎn)。原告提起違約之訴。母牛沒有懷孕的聲明被認(rèn)為是一項合同條款，緣于原告賦予它以重要性（contrast Oscar Chess Ltd v. Williams1957 1 WLR 370,discussed at 8.4）。8.4 專門知識如果聲明作出方相較對方而言具有一些專門知識或技能，那么該聲明有可能被視作合同條款。另一方面，如果雙方知識水平相等或者聲明的相對方擁有更多知識，該項聲明可能會被視為一項純粹的陳述。這一觀點可以用接下來引述的幾個案例來闡明。第一個是Oscar Chess Ltd v. Williams(above)，案件中，被告以290英鎊的價格向原告賣了一輛汽車。這輛車被描述為1948 Morris 10；而實際上它是1939年的樣式（僅值175英鎊）。被告由駕駛?cè)罩菊\信善意地獲得該車為1948年樣式的信息，然而駕駛?cè)罩倦S后被發(fā)現(xiàn)是偽造的。法院認(rèn)為被告關(guān)于車齡的聲明不是合同條款而是一項純粹陳述。原告作為汽車交易商，在獲取車齡真實信息的方面的地位至少不亞于被告。在另一方面，在Dick Bentley Production Ltd v. Harold Smith(Motors) Ltd 1965 1 WLR 623一案中，被告是汽車交易商，原告要求被告向其提供一輛“保養(yǎng)良好”的賓利汽車。被告找到了一輛車賣給原告并聲稱該車僅有20000英里駕駛里程，因為安裝了更換的發(fā)動機。而實際上這輛車已經(jīng)跑了100000英里。法院認(rèn)為被告關(guān)于駕駛里程的聲明是合同的條款；作為交易商，其在了解其聲明的真?zhèn)畏矫嫦噍^原告而言處在更好的地位上。P1458.5區(qū)分一項條款和一項純粹陳述的重要性盡管對一項條款和純粹陳述的區(qū)分是重要的，但其基礎(chǔ)性地位確實今不如昔。在20世紀(jì)初這項區(qū)分十分重要，這是因為在一個非常狹窄的范圍內(nèi)錯誤陳述的損害賠償才能得到適用。但是現(xiàn)如今，無論是依據(jù)普通法還是1967年錯誤陳述法，因錯誤陳述而導(dǎo)致的損害賠償可以在更廣的范圍內(nèi)適用（見13.9）。區(qū)分主要是關(guān)于損害賠償?shù)臄?shù)量而非損害究竟能不能得到賠償（盡管仍然存在錯誤陳述得不到賠償?shù)呐欣?。如果聲明被法院視作一項條款，在違反條款時通常會賦予無過錯方以損害賠償請求權(quán)，這將使他處于合同像是已經(jīng)履行過一樣的狀況（被稱為他的“期待利益”），然而如果它是一項陳述，損害賠償一般要以這一范圍為基礎(chǔ)進行衡量，即基于對錯誤陳述的信賴所導(dǎo)致的損失范圍（稱之為“信賴?yán)妗保▍⒁姾笪?0章）。區(qū)分一項條款和陳述也事關(guān)解除合同的能力。在錯誤陳述的情形下，原則上，陳述相對方一般情況下有權(quán)解除合同（見13.8），然而如果是一項條款，無過錯方只有在此種條件下才能解除合同，也即違反的條款是一項條件或者是“無名條款”，并且違反后果足夠嚴(yán)重（見10.5）?！敖獬钡暮x在兩種語境下的含義也不相同（見后文13.8）在合同依據(jù)錯誤陳述而解除的情況下，合同解除的效力不僅是溯及既往的也是面向?qū)淼?，因此，解除合同的目的是為了使雙方回復(fù)到合同締結(jié)之前的狀態(tài)。但是在合同因違約而解除的情況下，合同面向?qū)矶麥缍也粫a(chǎn)生溯及既往的效果（見19.7）。8.6陳述可否作為條款而并入合同可能在這里提出這個問題會很奇怪，基于我們已經(jīng)花了整整一章來主張二者是截然不同的。這一觀點可引述Pennsylvania Shipping Co v. Compagnie Nationale de Navigation 1936 2 ALL ER 1167。原告向被告租了一艘油輪。在合同締結(jié)之前，被告向原告就游油輪供暖設(shè)備方面提供了錯誤的信息，該信息隨后被并入了合同。當(dāng)原告發(fā)現(xiàn)真實情況后，他提起訴訟，尤其強調(diào)請求基于錯誤陳述而解除合同。Branson法官認(rèn)為這項陳述已經(jīng)融入更為重要的合同權(quán)利之中，因而沒有必要基于錯誤陳述而解除合同，原告的主張為提起違約之訴（與之形成對比的是Compagnie Francaise des Chemin de Fer Paris-Orleans v. Leeston Shipping Co(1919) 1 L1 LR 235一案）。然而1967年錯誤陳述法第1（a）條規(guī)定，因向其作出的錯誤陳述而締結(jié)合同之陳述相對方，可基于錯誤陳述而終止合同，即使隨后該錯誤陳述并入了合同從而使得他在此以外獲得了合同終止權(quán)。P146這在某些情形中具有重大意義，即陳述相對方因為某些原因而不能主張終止合同，例如違反的條款是一項保證（見后文10.3）。假設(shè)行使錯誤陳述撤銷權(quán)的相關(guān)條件得到了滿足，在此情況下，陳述相對方仍然有權(quán)基于錯誤陳述而終止合同（參見Club Travel 2000 Holdings Ltd v. Murfin2008ALL ER(D)56(Nov),48）。摘要1.合同有許多條款。2.一項條款必須與一項對觀點的聲明抑或是“純粹的吹噓”（其不會產(chǎn)生法律效力）以及一項陳述（其會產(chǎn)生基于錯誤陳述的請求）。3. 到底一項聲明是一項合同條款還是一項陳述最終還是由當(dāng)事人所為聲明的意圖決定。法院在認(rèn)定的過程中要考慮的因素有：是否聲明的做出者建議相對方確認(rèn)合同的真實性；聲明的重要性；各方當(dāng)事人的相關(guān)知識水平。4.在特定情形下，條款陳述的二分法可能對損害賠償?shù)幕謴?fù)性至關(guān)重要，但它更可能與損害賠償救濟的數(shù)額相關(guān)。如果合同條款受到違反，其所生損害賠償通常會保護受允諾人的期待利益，但是，在錯誤陳述的案例中，損害賠償僅僅保護錯誤陳述相對人的信賴?yán)妗?.因向其作出的錯誤陳述而締結(jié)合同之陳述相對方，可基于錯誤陳述而終止合同，他會另外獲得基于錯誤陳述的合同終止權(quán)，即使隨后該錯誤陳述并入了合同。P147第9章合同條款的來源9.1簡介合同條款主要有兩個來源：明示條款和默示條款。明示條款是合同當(dāng)事人明確協(xié)商一致的條款，而默示條款是雖然合同當(dāng)事人沒有明確議定但卻由法院或議會立法并入合同的條款。我們將在9.8探討默示條款，此處我們將注意力集中在明示條款上。明示條款可以經(jīng)由口頭或書面訂立?？陬^訂立的合同在確定合同條款時可能會遇到事實方面的難題，但法院的工作就是正確地確定各方當(dāng)事人所言。書面合同的問題更多。這里主要探討其中三個。第一個也是最重要的問題：法院能否超越書面協(xié)定而試圖揭示合同中附加條款的存在（9.2）。第二個是某人是否必然受其簽署的合同條款約束（9.3）。第三個問題是書面條款能否并入合同，在告知的情形（9.4）或者是經(jīng)過協(xié)商的過程（9.5）。在討論過這些問題之后，我們將考量法院進行合同解釋的方法（9.6）。9.2口頭證據(jù)規(guī)則一旦合同當(dāng)事人決定用書面形式將他們的合同神圣地銘刻，法院會認(rèn)為，即作為一般的規(guī)則，當(dāng)事人不能援用外來的證據(jù)增加、改變或否定書面記載，文本記載是合同條款的唯一載體（Jacobs v. Batavia & General Plantations Trust Ltd1924 1 CH 287）。此規(guī)則被稱為“口頭證據(jù)規(guī)則”。規(guī)則背后所蘊藏的意圖據(jù)說是為了增進確定性；也就是說，一旦當(dāng)事人辛辛苦苦地協(xié)定了書面文本，一方不得基于該理由主張免責(zé)，即事實上其它的條款基于種種原因沒有并入合同。毫無疑問，如果這項規(guī)則被嚴(yán)格的適用到每個案例之中，相當(dāng)?shù)牟还銜a(chǎn)生。例如，書面記載內(nèi)容是因欺詐所致，而一方當(dāng)事人希望援引外在的證據(jù)來證明欺詐。所以我們并不驚訝地發(fā)現(xiàn)口頭證據(jù)規(guī)則并不是一項絕對的規(guī)則，反而是大量例外的主體。我們將考量這些例外的范圍，然后再考慮它們對該證據(jù)所處地位而言的含意。第一個例外即是，如果書面記載沒有包含所有的協(xié)議，則口頭證據(jù)規(guī)則不會得到適用（Allen v. Pink(1838) 4 M & W 140）。正如Wedderburn所言，這種例外使該規(guī)則萎縮到“當(dāng)書面記載包含了整個合同，當(dāng)事方受其約束并排除口頭證據(jù)；而當(dāng)書面記載不完整時，其它形式條款的證據(jù)可被采納。這樣一來，口頭證據(jù)規(guī)則僅僅成為不言自明的同義重復(fù)?！狈晌瘑T會在其報告中（No.154 Cmnd 9700(1986)）同意這項觀點，并補充道口頭證據(jù)規(guī)則“僅僅是一項循環(huán)聲明”。在此觀點下，口頭證據(jù)規(guī)則不會帶來不公正，因為它不會阻礙一方當(dāng)事人援引意圖并入合同的條款的證據(jù)。另一方面，必須要記住的是假設(shè)看起來像合同的書面文件就是整個合同。然而，這一假設(shè)是可以被推翻的，對它的運用也已經(jīng)今不如昔，因此，口頭證據(jù)法則不大可能不會阻止一方當(dāng)事人援用意欲并入合同的條款的證據(jù)?？陬^證據(jù)也可以證明協(xié)議所暗含條款（Gillespie Bros & Co v. Cheney, Eggar & Co1896 2 QB 59）；證明合同所應(yīng)含有的交易習(xí)慣（Hutton v. Warren(1836) 1 M&W 466）；證明合同基于錯誤陳述，欺詐或者非我所簽契據(jù)而無效（參見9.3以及Campbell Discount Co v. Gall1961 1 QB 431）；證明合同應(yīng)當(dāng)變更；證明合同還沒有履行或者已經(jīng)中止履行（Pym v. Campbell(1856) 6 E & B 370）；證明雙方的協(xié)議（Mann v. Nunn（1874）30 LT 526）。后一個例外具有特別意義，這是因為一起案件中外部的證據(jù)被用來否定書面協(xié)定的條款。在City and Westminster Property (1934) Ltd v. Mudd 1959 Ch 129一案中，雙方締結(jié)的租賃合同含有一項協(xié)定，聲稱承租人僅能以商業(yè)用途使用房屋。承租人因出租者經(jīng)紀(jì)人的一項口頭保證而簽署了合同，該經(jīng)紀(jì)人保證如果承租人繼續(xù)居住房屋，出租人不會提出有任何反對。在由出租人提起的訴訟中，承租人因其將房屋用于居住目的而被訴要求收回租賃。法院認(rèn)為承租人經(jīng)紀(jì)人的口頭保證這一證據(jù)足以證明存在一項雙方協(xié)議，盡管事實上該保證與書面租約的明示條款相矛盾。該判決受到了一些批評，并且與之前的判決例如Angell v. Duke(1875) 32 LT 320以及Henderson v. Arthur1907 1 KB 10不一致。然而，如果雙方協(xié)議的確是不同的協(xié)議，那為什么它非得和書面協(xié)議一致呢。那就是說，必須承認(rèn)該判決的影響很大程度上削弱了口頭證據(jù)規(guī)則?？陬^證據(jù)規(guī)則頗受非議。例外是如此的廣泛以至于推倒了該規(guī)則增進確定性的目的。事實上，例外的寬泛致使人們一定在懷疑英國是否存在一項“規(guī)則”，該規(guī)則使得在與書面協(xié)定不同或者沖突的情況下，口頭證據(jù)不予采用。鑒于這些批評，法律委員會于1976（Working Paper No.70）年臨時建議廢除口頭證據(jù)規(guī)則。然而，在其較近的報告中（NO.154 Cmnd 9700），委員會基于兩點理由斷定不需采取立法行為。首先是該規(guī)則并不妨礙法院采納外部證據(jù)，基于當(dāng)事人的意愿，這項活動持續(xù)的進行。第二點理由是立法上的變動可能攪亂法律而非明晰法律。因此這項“規(guī)則”將繼續(xù)存在，但必須記住，該規(guī)則由于其例外的廣泛，在實踐中已經(jīng)式微。9.3簽名能約束你嗎？盡管口頭證據(jù)規(guī)則存在大量例外，英國法為書面文本的神圣賦予了重要性，這在普通法中得到體現(xiàn)，一個人應(yīng)當(dāng)受其簽署的文本約束而無論他是否讀過。這個主張可追溯到LEstrange v. F Graucob Ltd 1934 2 KB 394一案。原告從被告那里買了一臺自動售貨機。她簽署了一份訂單，訂單中包含一項排除明示和默示擔(dān)保的條款。當(dāng)原告發(fā)現(xiàn)機器不能工作后，她提起訴訟，基于被告違反了其所售機器適于購買用途的默示擔(dān)保。判決認(rèn)為，被告基于其免責(zé)條款而免除責(zé)任，免責(zé)條款因原告的簽署而并入合同，盡管免責(zé)條款是用“令人汗顏的小字體”印刷，原告也沒有讀過條款。考慮到合同的廣泛適用對使用小字體依賴嚴(yán)重，這條規(guī)則讓人格外倒霉，尤其是當(dāng)它適用到消費者身上時。一項重大的限制被置于LEstrange案之上，緣于上訴法院在Grogan v. Robin Meredith Plant Hire1996 CLC 1127一案中所做的判決。被告所簽署的文本是他所租用機器的時間統(tǒng)計表，時間表在頁面底部寫道：“租用須在CPA條件下進行，應(yīng)求可提供副本?！狈ㄔ赫J(rèn)為，作為在時間統(tǒng)計表上簽字的結(jié)果，CPA條件所包含的索賠條款不能并入合同。Auld 大法官聲稱此主張“太過機械”，即僅僅是在一份涉及合同條款的文本上簽字，即產(chǎn)生將這些條款并入合同的效果。法院必須考慮簽署的文本是否可以作為產(chǎn)生契約效力的合同文本，抑或是為使當(dāng)事人執(zhí)行他們在先協(xié)定的管理性文本。在決定文本的要旨是否具有合同效力的過程中，法院一定不僅要考慮文本的性質(zhì)和意圖，也要考量當(dāng)事人使用文本時所處環(huán)境以及他們當(dāng)時對文本意旨的理解。在Grogan一案中，時間統(tǒng)計表不被認(rèn)為有合同效力。因此法院專注于當(dāng)事人所簽署文本的性質(zhì)。當(dāng)事人所簽署的并不是通常會具有合同效果的文本，被指控應(yīng)受文本約束的當(dāng)事人的簽名可能無關(guān)痛癢。他沒有因其簽名而自投羅網(wǎng)。但是如果文本的意旨是要發(fā)生合同效力，并且請求執(zhí)行條款的當(dāng)事方知道另一方?jīng)]有讀過或沒有讀懂這些文本的條款，這種情況下應(yīng)當(dāng)如何處理？該問題不被認(rèn)為是上訴法院審理的Grogan案而應(yīng)當(dāng)落入LEstrange案的范圍中。但是當(dāng)代英聯(lián)邦國家的判例可能支持對LEstrange案的批判。加拿大安大略省上訴法院在Tilden Rent-a-Car Co v. Clendenning(1978) 83 DLR (3d) 400 一案中，法院認(rèn)為簽名只有在此種情況下才能作為真誠同意的證據(jù)，即信賴簽署文件的一方能合理信賴簽名人同意繁多條款的意旨。英國法院會遵循Clendenning案的判決嗎？Grogan案可能說明英國法正趨于那個方向。但是最近，在支持LEstrange規(guī)則的判決中出現(xiàn)了該規(guī)則復(fù)復(fù)興的信號。這一方面的領(lǐng)頭羊是澳大利亞高等法院在Toll (FGCT) Pty Ltd v. Alphapharm Pty Ltd (2004) 219 CLR 165 一案中的判決，該判決中一項對該規(guī)則的重大挑戰(zhàn)在強大條款中得到了支持（盡管法院沒有被要求處理由Clendenning案所引起的特定問題）。隨后，在Peekay Intermark Ltd v. Australia and New Zealand Banking Group Ltd2006EWCA Civ 386;2006 2 Lloyds Rep 511中，Moore-Bick大法官認(rèn)為LEstrange規(guī)則是“英國法上的一項重要原則，并且支撐著整個商業(yè)生活；任何對該規(guī)則的削弱將會產(chǎn)生不良反應(yīng)?！币虼瞬荒芤軘郈lendenning案會在英國法院得到遵循。司法鐘擺最近的擺動說明這項規(guī)則將繼續(xù)成為英國合同法的一項重要特色。在不存在一項可以抨擊LEstrange案所使用條款類型的普通法原則的情況下，焦點在很大程度轉(zhuǎn)移到了議會身上。1977年不公平合同條款法（見11.9-11.15）對LEstrange案中使用的條款類型加以重大限制。1999年消費者合同不公平條款規(guī)則同樣規(guī)制著消費者合同中使用的小字體印刷的不公平條款。其中兩個規(guī)定與上下文相關(guān)。第一個是表2的1段（i）規(guī)定,一項條款，如果具有使消費者受到其不可改變的約束的目的或效果，并且在條款締結(jié)之前消費者沒有真正的機會來了解，則該條款為不公平條款。該規(guī)定在消費者合同的語境下抨擊了LEstrange規(guī)則，不是質(zhì)疑簽署的效力，而是規(guī)制意欲將繁重條款并入合同的條款。它的焦點集中在“歸并條款的條款”而非意欲歸并的條款。第二個規(guī)定在表2的1段（b），其適用的條款具有以下目的或效果：“不當(dāng)免除或者限制消費者面對銷售商或供應(yīng)商的法定權(quán)利在部分履行或不當(dāng)履行的情況下免除或限制銷售商或供應(yīng)商的合同義務(wù)?！边@一次焦點放在了意欲并入合同的條款上，而且，如果LEstrange案中的合同是消費者合同，看來很顯然這個免責(zé)條款落入了1段（b）的適用范疇，因此它是不公平的條款。除了1977年不公平合同條款法以及1999年消費者合同不公平條款規(guī)則可能會發(fā)生影響之外，LEstrange規(guī)則在簽名因欺詐或者錯誤陳述而作出抑或存在非我所簽契據(jù)抗辯的情形下將不被適用。欺詐和錯誤陳述將放在13章討論。這里我們來探討非我所簽契據(jù)抗辯。在英國法上，非我所簽契據(jù)抗辯是受人矚目的古老抗辯。最初它運用于這些情形，即不識字的人簽訂了別人沒有正確告知他的契約。在此情況下，不識字的人不受契約約束，換做書面用語，他可以提起非我所簽契據(jù)抗辯，意思是“這不是我的契約”。非我所簽契據(jù)抗辯的效果是使合同無效，因此第三方不能從中獲益（參見4.6第三方權(quán)利一章對此的討論）。隨著該規(guī)則的演進，它在解決兩個相沖突的政策協(xié)調(diào)的問題。這兩項政策是，其一，讓相對人受到他不想同意的協(xié)議的約束是不公平的；其二，有必要使當(dāng)事人受其所簽署合同的約束，尤其是無過錯第三方信賴簽名的有效而致?lián)p害時。這兩個相沖突的政策在上議院對Saunders v. Anglia Building Society(通常被引述為Gallie v. lee) 1971 AC 1004所做的重要判決中得到運用。一位78歲的孤孀在其遺囑中將她的房子遺贈其侄。然而，她的侄子想以房子為擔(dān)保立即進行集資。這位孤孀在能讓她在其房屋中度過余生并免付租金的前提下，準(zhǔn)備幫助她的侄子集資。她的侄子面臨一個問題，即他不想用自己的名字進行集資緣于他不想讓妻子染指這筆錢。因此他安排了一位朋友以房屋為擔(dān)保進行集資。侄子準(zhǔn)備了一份文件，以3000英鎊的價格將房屋轉(zhuǎn)讓給朋友。因為眼鏡壞了，這個孤孀沒有閱讀文本，而是在侄子朋友告訴他這份契約是送給侄子的禮物之后，她簽署了契約。侄子的朋友用房屋抵押同房屋建筑會進行了集資，但他事后沒有付款給房屋建設(shè)會，侄子和孤孀。房屋建筑會試圖從孤孀手中收回房屋所有權(quán)，而孤孀提出了非我所簽契據(jù)抗辯。這里我們看到了上述兩項政策的沖突。一方面，如果使孤孀受到非她所愿的協(xié)議的約束，則是不公正的；另一方面，也有必要保護因信賴孤孀簽名而有損害的無過錯的房屋建筑會。上議院最終更加重視第二項政策并且認(rèn)為非我所簽契據(jù)抗辯在此并不適用。如同Scott大法官在Norwich and Peterborough Building Society v. Steed(No. 2)1993 QB 116,at 125一案中所稱,法律一直在保護無過錯第三方，因為“簽名者在文本上的簽字，使得欺詐的條款得到執(zhí)行，使得錯誤條款得以運行。”文本的簽字者必須承受這些后果，而且今后非我所簽契據(jù)抗辯會被限定在非常狹窄的范圍內(nèi)。自問三個問題可以使它的范圍得以更好的考慮。第一個問題是誰可以提起此抗辯？依通常的設(shè)想，該項理論僅適用于不能閱讀之人。然而在Saunders案中，該理論的適用范圍不限于盲人或文盲。它擴展到這些人中，“這些人永久性或暫時的喪失閱讀能力且自身無過錯，并且未被解釋特定條款的含義或者意圖，無論是源于不完整教育，疾病或者天生缺陷?！彼奶厥馍矸莶荒苷f明它不能運用到健全人身上，但是僅僅在最特殊的情況下而非僅僅因為太忙或是太懶而沒有閱讀。第二個問題是：哪一種錯誤可以使抗辯成立？最初認(rèn)為是只要錯誤出現(xiàn)在所傳達(dá)信息的核心部分即可成立抗辯（Foster v. MacKinnon(1869) LR 4 CP 704）。但是在Howatson v. Webb 1907 1 CH 537 一案中Warrington法官對文本“性質(zhì)”上的錯誤和“內(nèi)容”上的錯誤進行了區(qū)分，只有前一種才能足夠成立非我所簽契據(jù)抗辯。然而上議院因其“武斷”而不接受此項區(qū)分。取而代之的是，上議院認(rèn)為實然文本與應(yīng)然文本之間的區(qū)別應(yīng)該是徹底的，本質(zhì)的或是根本的。P152 在Saunders案中，該理論并不盡如人意，這是因為孤孀希望通過房產(chǎn)抵押使得侄子可以進行集資從而受益，而她簽署的文本事實上正是這樣做的，盡管通過另一種途徑，名義上轉(zhuǎn)讓給了侄子朋友而非成為侄子的禮物。第三個也是最后一個問題是：在何種情形下能夠排除非我所簽契據(jù)抗辯？最主要的排除情形是簽名方的過失。在 United Dominions Trust Ltd v. Western 1976 QB 513一案中，被告與原告公司簽署了一份關(guān)于買車的貸款協(xié)議，而后他將合同給車庫主人讓其填寫細(xì)節(jié)，包括價金。車庫主人提升了車的價金，原告公司善意地向車庫主人支付了款項。法院認(rèn)為責(zé)任在被告一邊，基于其在允許車庫主完善合同細(xì)節(jié)的過程中，已經(jīng)謹(jǐn)慎行事，因此他不能主張非我所簽契據(jù)抗辯。很明顯，英國法相當(dāng)重視這個觀點，即人們應(yīng)該能夠信任當(dāng)事方的簽名。這種保護因為廣泛的非我所簽契據(jù)抗辯而受到削弱，因為它將會使合同無效并由此損害第三方權(quán)利。然而，并不能臆斷，如果非我所簽契據(jù)抗辯不能成立，則簽字人喪失所有救濟。他可能會基于錯誤陳述，欺詐以及不當(dāng)影響而獲得救濟（參見Avon Finance Co v. Bridger 1985 2 ALL ER 281）。但是重要的一點是，錯誤陳述，欺詐以及不當(dāng)影響僅僅會使合同無效，從而為第三方提供更好的保護。9.4 書面條款的并入合同當(dāng)事方可能會同意將一組書面條款并入他們的合同。在這些條款并入合同之前，三個障礙必須掃除。第一個是條款的告知必須發(fā)生在合同締結(jié)中或者締結(jié)之前。因此確定合同締結(jié)完成的準(zhǔn)確時間十分關(guān)鍵。在Olley v. Marlborough Court Ltd 1949 1 KB 532一案中，旅館臥室里的一條告示聲稱免除旅館的任何責(zé)任，無論是物品丟失還是被偷。法院認(rèn)為該告示不能并入條款，因為顧客的皮衣在臥室被盜，而直到住宿合同在旅館接待處締結(jié)之前，顧客都沒有看到告示。第二點，這些條款必須由意欲發(fā)生合同效力的文本包含或者涉及。事實上問題是文本是否具有發(fā)生合同效力的意圖，這必須參考商業(yè)和消費習(xí)慣。在Chapleton v. Barry UDC1940 1 KB 532,原告從被告那里租借了一把躺椅。在付錢的時候，被告給了他一張原告并不知道的單據(jù)，單據(jù)中包含大量條款，其中就有免責(zé)條款。原告坐在躺椅上的時候，椅子塌了，原告因此受傷。原告起訴被告，而被告基于單據(jù)上的免責(zé)條款而提出抗辯。法院認(rèn)為被告不能援引該免責(zé)條款，因為它包含在一紙收據(jù)上，該收據(jù)沒有發(fā)生合同效力的意旨。P153第三點，也是最后一點，一方必須采取合理措施提請另一方對條款的注意。在Parker v. South Eastern Railway (1877) 2 CPD 416一案中，法院確立了一項標(biāo)準(zhǔn)，即檢查被告是否采取合理措施提請原告的注意，而非原告是否讀過條款。因此，在Thompson v. London, Midland and Scottish Railway Co Ltd 1930 1 KB 41一案中，法院認(rèn)為，火車時刻表上的一項免責(zé)條款可以有效地并入合同，盡管原告不識字因而沒能閱讀條款。然而，有一種情形結(jié)局會是不同的，即意圖援引免責(zé)條款的一方知道相對方的能力缺陷（Richardson, Spence and Co Ltd v. Rowntree 1894 AC 217）。達(dá)到合理注意程度是一個問題，由當(dāng)時的事實和個案環(huán)境所決定。在Thompson一案中，法院認(rèn)為被告已經(jīng)盡到合理措施來提請原告對免責(zé)條款的注意，盡管它在時刻表的第552頁，而且時刻表的價錢僅為火車票的五分之一。這一自由主義觀點在今日能否適用是存在疑問的。（參見一些判例，例如The Milkhail Lermintov 1990 1 Lloyds Rep 579,594）。如果條款在車票正面沒有涉及（Henderson v. Stevenson(1875) LR 2 Sc & Div 470），或者條款的解釋遭到涂抹（Sugar v. London,Midland and Scottish Railway Co1941 1 ALL ER 172），則免責(zé)條款不大可能并入合同。同樣的，條款越是不尋?；蚴遣缓侠?，法院要求提請的注意程度就會越高。在J Spurling Ltd v. Bradshaw 1956 1 WLR 461，Denning大法官認(rèn)為，在提起足夠注意之前，一些條款應(yīng)該在文本表面用紅色油墨印刷并用一個紅色手形圖標(biāo)指示。所有我們?nèi)绱松钊腙P(guān)心的“合并”條款案件涉及會涉及將免責(zé)條款并入合同的意圖。它們通常表明了對合并的限制方式，尤其是在一些案例中，例如Denning勛爵用以闡明“紅色手形圖標(biāo)規(guī)則”的案例Spurling v. Bradshaw(見上文)。可以這樣認(rèn)為，這種限制方式的適用范圍局限在了免責(zé)條款中，而且事實上，自從給予法院相當(dāng)大權(quán)力控制免責(zé)條款的1977年不公平合同條款法頒布之后，即使在免責(zé)條款案例中，該限制方式也少有使用必要。然而，這種限制手段肯定會長存，并且在將來，其運用將不限于免責(zé)條款。在Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd 1989 QB 433一案中，被告從原告那里訂購了一些幻燈片，而他們之前并無此種交易。原告按時向被告交付了47個幻燈片，并附有一張寫有大量條款的交貨單。第二項條款聲稱，如果幻燈片超過14天之后返還，每張幻燈片每天收取5英鎊的費用。被告將幻燈片擱在某處并將其淡忘，最后過了將近一個月才將幻燈片返還原告。原告寄給被告一張3783.50英鎊的發(fā)票，被告拒絕付款。在原告為收回3783.50英鎊而提起的訴訟中，上訴法院認(rèn)為第二項條款不能并入合同，這是因為原告沒有就條款提起被告的足夠注意，而且，在不存在明示條款的情形下，原告僅僅有權(quán)索要每張幻燈片每周所需支付的3.50英鎊。法院認(rèn)為，一方當(dāng)事人，誰試圖將特別繁重或者不尋常的條款并入合同，誰就必須公正合理地提請對方注意。P154 Bingham大法官認(rèn)為充分的注意涉及這一問題，也就是“在此種情形下都是公正（或者合理）的，即一方受各種不同尋常和嚴(yán)厲性質(zhì)的條款約束”。這項基本原則的功效應(yīng)該很成問題，運用在當(dāng)代更是如此。被告是商人并且一定有能力閱讀交貨單上的條款。如果他們沒有這樣做，則視為他們接受了條款可能帶來的他們不愿意承擔(dān)的風(fēng)險。認(rèn)為條款特別繁重的異義可以用第二項條款是處罰條款的觀點來處理，該觀點由Bingham 大法官提出。這一觀點的難題是處罰條款規(guī)則僅適用于違約基礎(chǔ)上的金錢賠償（參見21.7），原告占有幻燈片超過14天也不一定構(gòu)成違約（例如，原告可以操作兩套費用計算的構(gòu)架，最初14天的費用和之后的另一種費用）。但即使處罰條款是不能適用的，任何想并入合同的不公平條款應(yīng)該獲得直接的處理，通過一個一般的不公正或顯失公平原則，或者在消費者合同的情形之下適用1999年消費者合同不公平條款規(guī)則（參見17.6），而非扭曲使條款并入合同的規(guī)則。持續(xù)的使用歸并繁重或不合理條款的檢驗可能會引起實踐上的困難，而困難發(fā)生在確定何種條款受規(guī)則約束的過程之中?！胺敝鼗蛘卟粚こ！辈皇且粋€“法言法語”。（per Hale LJ in OBrien v. MGN Ltd2002 CLC 33 , para. 23）況且，事實上，法院在確定一項特定條款是否是“繁重的或者不尋常”方面不能經(jīng)常達(dá)成一致。這一點使上議院在AEG (UK) Ltd v. Logic Rescource Ltd 1996 CLC 265一案中產(chǎn)生了分歧。此案中，大多數(shù)意見認(rèn)為買方自費退還缺陷商品這一條款沒能公平合理地提請買方注意。Hobhouse 大法官持異議并且警告：“如果這將成為一項英國法的政策，即每一個案件都要受這些條款的審查，在事實上，變成一把篩選它們是否是全然慣?；蛘吆弦说募?xì)齒梳子，這使得雙方之間的合同關(guān)系以及通常的訂立合同的機制遭到一方徹底扭曲。它將帶給合同法不確定性?！边@一觀點值得贊賞，這是因為議題中的條款受到了1977年不公平合同條款法的抨擊，而且，在Hobhouse大法官看來，這一問題“處于法令規(guī)定的調(diào)整之下，該規(guī)定認(rèn)為不合理條款的問題應(yīng)該得到考慮并找到解決方案?！彼心切┒鄶?shù)派在這上面的成功只不過是增加了另一層不確定性。沒有必要因為欲并入合同的條款的苛刻而在條款歸并問題上采用不同標(biāo)準(zhǔn)；所有的條款應(yīng)適用同樣的考察，而不用考慮它們的苛刻。9.5 基于協(xié)商過程而并入 條款也可以基于協(xié)商過程而并入合同。法院從來也沒有用任何精密的標(biāo)準(zhǔn)來界定協(xié)商過程，但是上議院在McCutcheon v. David MacBrayne Ltd1964 1 WLR 125一案中提供了一些有用的指引。這其中，有觀點認(rèn)為，協(xié)商過程必須是定期的和前后一致的。何者能構(gòu)成“定期”的協(xié)商過程是由個案的事實來決定的。因此，在Henry Kendall Ltd v. William Lillico Ltd 1969 2 AC 31一案中，上議院認(rèn)為100個歷經(jīng)三年的相似合同構(gòu)成了一個協(xié)商過程。P155但是在Hollier v. Rambler Motors(AMC) Ltd 1972 2 QB 71一案中，三四個在消費者和修車廠之間訂立，經(jīng)歷了五年的合同，卻沒被認(rèn)可是一個協(xié)商過程。然而，如果締約雙方都是具有同等締約能力的商人，法院的立場可能會不同。在British Crane Hire Corporation Ltd v. Ipswich Plant Hire Ltd 1975 QB 303一案中，一項條款依據(jù)兩項先前的交易以及交易習(xí)慣而并入合同。法院強調(diào)了雙方具有相同締約能力的事實，他們都是行家里手，這些情形習(xí)慣性的并入了這些合同。協(xié)商過程不僅要定期，還要前后一致。在McCutcheon v. David MacBrayne Ltd(上文)一案中，被告渡輪的沉沒致使原告的汽車滅失。在隨后由原告提起的訴訟中，被告試圖依據(jù)保險通知單上的免責(zé)條款進行抗辯，不同于他們的慣常做法，他們沒有要求原告的姐夫（他做出了船運原告汽車的安排）來簽字。被告的主張被上議院否決，這是因為根據(jù)免責(zé)條款能并入合同的基礎(chǔ)，此處不存在前后一致的協(xié)商過程。Pearce 勛爵認(rèn)為不存在一致的協(xié)商過程，這是因為之前的交易通常是書面作成（即在保險通知單上簽字），而在本案中交易完全口頭為之。但顯然該觀點對一致性的要求過甚，因為被告相信它是協(xié)商過程的唯一理由是他們忘了確定保險通知單上簽了字。如果此健忘也具有能夠自動排除他們對協(xié)商過程主張的信賴之效果，那么基于協(xié)商過程而并入的案例將會很罕見（參見 Macdonald,1988b）。有人提出了對該案更好的觀點，即證據(jù)沒能證成協(xié)商過程，這是因為盡管在一些場合，原告的姐夫被要求簽署保險通知單，但在另外一些場合，他沒被做此項要求。由此可見，協(xié)商過程顯然不存在。從協(xié)商過程的定期性和一致性可以推斷出這些條件的信息，在McCutcheon案中，Devlin勛爵提到，先前的交易，只有在能提供條款的實際信息并被他們同意的情況下才是相關(guān)的，但是這一觀點沒有被其他法官認(rèn)同，并且在Henry Kendall Ltd v. William Lillico Ltd（見上文）一案中被上議院否定。9.6 解釋一旦合同的條款得到確定，它們必須要經(jīng)過解釋來確立它們的“真實”含義。正是由于對合同特定表述的恰當(dāng)解釋存在爭論，從而引起了許多合同糾紛，大部分的解釋依賴于精準(zhǔn)的措辭和合同的語境。當(dāng)談到合同的解釋時，先前判例的作用相對有限：“對不同語境下不同條款的判定，很少對解釋的問題大有幫助。”（Surrey Heath Borough Council v. Lovell Construction Ltd (1990) 48 build LR 113,118）。然而，從判例法中仍可以發(fā)現(xiàn)達(dá)到了一定清晰程度的寬泛原則。第一點是，決定對合同的恰當(dāng)解釋這一項工作，不是由當(dāng)事人，而是由法院作出的。法院應(yīng)用的指導(dǎo)原則是，在說明（或者如律師們常常所稱的“解釋”）合同的過程中，法院必須努力查明當(dāng)事人的意圖并賦予其效力。P156然而在一些案例中，將一項意圖歸于當(dāng)事人的過程是非常武斷的，這深受法院關(guān)于被提請進行解釋的條款的“需要性”的觀點之影響。沒有比這更好的例子來說明這一問題，即法院用來解釋免責(zé)條款的方法，過去，法院懷揣著特別的惡意來解釋免責(zé)條款，從而為意欲免責(zé)方設(shè)置難以對付的障礙（參見Bank of Credit and Commerce International SA v. Ali 2001 UKHL 8; 2002 1 AC 251,在57-62并且在之后的11.5-11.7）。這一點在事實上得到了Diplock 勛爵的承認(rèn)，他說道：“報告中充滿了這樣的案例，在這些案例中，法院在免責(zé)條款上使用了顯然很嚴(yán)厲的解釋。“（Photo Production Ltd v. Securicor Transport Ltd 1980 AC 827）?？紤]到這一點，我們來檢查法院確定當(dāng)事人意圖的途徑。一般的規(guī)則是，當(dāng)事人的意圖要根據(jù)對合同措辭和周圍環(huán)境的客觀評價來確定。普通法的“方法”是“不求查明當(dāng)事人的真實意圖，而是確定相關(guān)合同語言的語境含義。意圖是依據(jù)對當(dāng)事人表達(dá)的推測而確定的，而非根據(jù)其真實意思?！保≒er Lord Steyn in Deutsche Genossenschaftsbank v. Burnhope1995 1 WLR 1580,1587）。他們的意圖必須依據(jù)他們用以銘記協(xié)議的文本來確定（Lovell & Christmas Ltd v. Wall(1911) 104 LT 85）。只有在相當(dāng)有限的情形下法院才能突破文本的限制。因此文本中實際使用的詞語極為重要。傳統(tǒng)上，法院解釋合同的方法是照字面含義解釋的方法，因此在Lovell & Christmas Ltd v. Wall（見上文）案中Cozens-Hardy法官認(rèn)為“這是法院的一項義務(wù)對文本中所使用的詞語，依據(jù)其一般文法上的含義來進行解釋”。但近年來，上議院所使用的方法有了明顯的轉(zhuǎn)向，即從按字面含義解釋變?yōu)橛心康牡慕忉?，特別強調(diào)采用的解釋方法與交易中的商業(yè)目的相關(guān)。如同Steyn 勛爵對Deutsche Genossenschaftsbank v. Burnhope1995 1 WLR 1580,1587一案的異議言論中所稱：“與最近二十年在對條款的解釋由文義變?yōu)槟康男越忉尩牡淖兓囝愃?，現(xiàn)在也存在著一個變化，即在商業(yè)合同中，對條款的解釋由嚴(yán)格解釋或文義解釋變?yōu)閷で笊虡I(yè)合理性的解釋?！彼趯ord Napier and Ettrick v. RF Kershaw Ltd 1999 1 WLR 756，763一案的演講中重復(fù)了這一觀點：“忠于商業(yè)合同的原文，文書，在上下文語境下對文本的讀取，是合同解釋至關(guān)重要的原則，但是在解釋商業(yè)合同用語的過程中，法院一般應(yīng)當(dāng)尋求其商業(yè)合理性。采用這一方法的原因是，商業(yè)合同上的解釋有可能會賦予當(dāng)事人意圖以效力。商業(yè)合同中的語言應(yīng)當(dāng)使用理性商人對它們進行解釋所使用的解釋方法來進行解釋。而且理性商人可以很安全的不受專業(yè)解釋和過分強調(diào)語言細(xì)微差異的影響。”Hoffmann 勛爵在Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society1998 1 WLR 896,912-13一案中，用更加現(xiàn)代的形式重申了如今解釋合同文本的原則，反映了對之前合同解釋文義方法的偏離（進一步參見Kramer,2003 和McKendrick，2003b）。P157他宣稱，這些原理的結(jié)果，受到一項重要例外的影響，“即是使法官解釋合同文本的方法與常識性原則相似，在常識性原則中，任何嚴(yán)肅的表達(dá)將會被作日常生活狀態(tài)的解釋?！倍?，結(jié)果是“差不多所有原先“法定”解釋的思維包袱受到拋棄”。他列出了如下五條原則：“（1）對合同的解釋就是確定文本傳達(dá)給擁有所有背景信息的理性人的含義，背景信息在合同訂立時已合理地被雙方當(dāng)事人知悉。（2）背景是“事實基礎(chǔ)”，但是這項表述，如果有什么的話，是對背景所含信息的簡明描述。受背景信息應(yīng)當(dāng)合理的被當(dāng)事人知曉以及下文中將要提到的例外的影響，它完全包含任何可以影響理性人知悉文本語言的途徑。（3）法律排除了對當(dāng)事方先前協(xié)商以及他們主觀意圖表達(dá)的背景信息的采納。它們僅僅在合同變更之訴中才能得到適用。法律基于實用政策的原因而做出了此項區(qū)分，并且在這一方面，法定解釋不同于對描述進行日常生活狀態(tài)解釋的途徑。這些例外的邊界在某些方面是不清楚的。但是現(xiàn)在不是探究它們的場合。（4）文本（或者其他的表述）傳達(dá)給當(dāng)事人的含義與這些詞語的真實含義是不同的。詞語的含意是字典和語法的問題，文本的含義則是在相關(guān)背景下使用詞語的當(dāng)事方能夠合理獲悉的含義。背景可能不是僅僅讓理性人在一些詞語可能的意思中做出選擇，這些詞語的含義是模棱兩可的，而是甚至（如同日常生活中偶爾發(fā)生的那樣）推斷出，無論怎樣，當(dāng)事人一定使用了錯誤的詞語或者語法。（5）這一項認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)給予它們自然和通常的含義”的“規(guī)則”這反映了一項常識性主張，即認(rèn)為我們不能輕易接受當(dāng)事人出了語法錯誤，尤其是在正式文本中。另一方面，如果我們盡管從背景中推斷出當(dāng)事人所使用的語言一定出了問題，法律也不能讓法官把一項意圖歸于當(dāng)事人身上，而當(dāng)事人明顯不具有這項意圖?！睆娬{(diào)更加具有目的性解釋的變化在一些案例中得到展現(xiàn)（也可以參見Manni Investment Co Ltd v. Eagle Star Life Assurance Co Ltd1997AC 749，770以及Total Gas Marketing Ltd v. Arco British Ltd1998 2 Lloyds Rep 209，221)但也不是沒有批評（參見，例如Staughton,1999）。四項評論嚴(yán)厲的批評了目的性解釋方法。前三個本質(zhì)上認(rèn)為法院在目的性解釋的道路上走得太遠(yuǎn)了，而第四項批評則認(rèn)為法院還不夠徹底。第一個也是最主要的批評認(rèn)為，目的性解釋帶來了太多的不確定性，因為它使得預(yù)測解釋結(jié)果變得更加困難。法院如何確定交易中的商業(yè)目的？他們是什么時候選擇脫離所使用語言的詞典含義？在棄用詞典含義之前，他們需要什么證據(jù)來證明？認(rèn)為當(dāng)今的方法產(chǎn)生了太多不確定性的主張受到了一些支持，基于此事實，即上議院發(fā)現(xiàn)在解釋的問題中很難達(dá)成一致。（例如，在Mannai案中上議院分為3對2，在所有的三個West Bromwich，Burnhope以及Bank of Credit and Commerce International SA v. Ali 2001 UKHL 8；2002 1 AC 251他們分為4對1，Hoffmann勛爵在后一個案件中不同意采用他自己的陳述?。?。P158此外，這些異義使用了強烈的措辭來表達(dá)。例如，在Burnhope 一案中，Steyn 勛爵表達(dá)了這樣一種觀點，即多數(shù)意見所支持的解釋“缺乏任何商業(yè)理性的彌補”。在West Bromwich 一案中，多數(shù)意見認(rèn)為短語“任何主張（無論是基于不當(dāng)影響而撤銷或是其他情形）”事實上被當(dāng)事人使用的含義是“任何撤銷的主張（無論是基于不當(dāng)影響或是其它方面）”。這是持異議的法官Lloyd勛爵所不能容忍的。他斷定此種解釋并沒有解釋出所使用詞語的合適含義，而且，目的性解釋是一個有用的工具，其目的可以用合理的確定事實來界定。創(chuàng)造性解釋則不是這樣，目的性解釋不能逐漸變?yōu)閯?chuàng)造性解釋。另一方面，H