建筑施工企業(yè)合同管理的風(fēng)險防范與控制李君.ppt

建筑施工企業(yè)合同管理的 風(fēng)險防范與控制 招投標(biāo)及項目管理專家 李君,1,一，施工合同的類型及其選擇風(fēng)險,1，不同類型合同的特點 1）總價合同 -固定總價合同與可調(diào)合同 單價合同 -固定總價合同與可調(diào)合同,2）成本加酬金合同 -成本加固定費用合同 -成本加獎金合同 -成本加定比費用合同 -成本加保證最大酬金合同 -工時及材料補償合同,2，三種計價合同類型選擇的適用范圍 1）固定合同 -總價 -單價 2）可調(diào)合同 -總價 -單價,3，選擇合同類型與項目實施、合同落實 1）合同類型的適用條件 2）合同條件的變化風(fēng)險 3）項目實施、合同落實的需求 4）項目實施、合同落實的措施策劃 5）項目合同結(jié)構(gòu)分解與工程清單的接口 6）合同責(zé)權(quán)利與項目風(fēng)險的控制,二，施工合同風(fēng)險的防范措施,1，總價合同風(fēng)險應(yīng)對措施 業(yè)主面對：業(yè)主因為工程變更導(dǎo)致合同價格調(diào)整的風(fēng)險 市場物價起伏過大的風(fēng)險 措施：預(yù)先設(shè)置漲價預(yù)備金 變更發(fā)生，雙方應(yīng)該進行協(xié)商 根據(jù)工程量清單或暫定費對變更進行估價,二，施工合同風(fēng)險的防范措施,要求承包商進行履約擔(dān)?；蛘咄侗Ｐ庞帽ｋU,二，施工合同風(fēng)險的防范措施,2，單價合同風(fēng)險應(yīng)對措施 業(yè)主面對：估量工程量單價合同的準確程度 清單中的項目不明確 措施：規(guī)定工程量極限變動幅度，當(dāng)工程量變動幅度超過極限幅度時，才許可適當(dāng)調(diào)整單價來降低風(fēng)險,二，施工合同風(fēng)險的防范措施,業(yè)主可以通過補充、完善合同條款，提高合同管理人員素質(zhì)，將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包商或消除風(fēng)險，即業(yè)主可以根據(jù)工程特點通過合同選擇規(guī)避風(fēng)險,二，施工合同風(fēng)險的防范措施,3，成本加酬金合同風(fēng)險防范措施 1）業(yè)主面對：可能損失降低成本的機會 2）措施：投資者需要承擔(dān)項目方式的一切費用，因此投資者實際承擔(dān)了項目的全部風(fēng)險，簽訂合同時有關(guān)慎重,三、合同法律風(fēng)險及其防范,1、風(fēng)險的話題： 風(fēng)險與不可抗力的區(qū)別 經(jīng)營風(fēng)險與法律風(fēng)險 風(fēng)險識別案例,11,三、合同法律風(fēng)險及其防范,合同相關(guān)風(fēng)險管理要點 招投標(biāo)風(fēng)險 -評標(biāo)中不公平競爭風(fēng)險 -投標(biāo)發(fā)生選擇風(fēng)險 -招標(biāo)公告公開程度風(fēng)險 -資格預(yù)審風(fēng)險 -設(shè)計深化風(fēng)險,三、合同法律風(fēng)險及其防范,合同風(fēng)險 -合同條款遺漏 -合同價格風(fēng)險 -交貨期限拖延風(fēng)險 -合同條款前瞻性風(fēng)險,三、合同法律風(fēng)險及其防范,決策風(fēng)險 -忽視專家建議風(fēng)險 -屈從領(lǐng)導(dǎo)意見風(fēng)險 -人員專業(yè)水平不足,三、合同法律風(fēng)險及其防范,道德風(fēng)險 -管理人員責(zé)任心風(fēng)險 -工作方法風(fēng)險 -行賄受賄風(fēng)險,承包商風(fēng)險 -承包商缺陷 -承包商信用 -承包商欺詐,經(jīng)濟風(fēng)險 -市場信息風(fēng)險 -貨幣匯率風(fēng)險 -國際經(jīng)濟形勢風(fēng)險 -國內(nèi)經(jīng)濟變動風(fēng)險,2、法律風(fēng)險的處理: 1）對于無效合同及條款的處理 凡違反合同訂立原則的合同都屬于無效合同。 根據(jù)合同法的規(guī)定，無效合同應(yīng)從下表3-17中幾個方面加以確認。,無效合同的認定條件 主體不合格 內(nèi)容不合法 代理不合法程序和形式不合法,1不具備法人資格的社會團體組織，以法人名義簽訂合同的；合同條款違反國家法律和行政法規(guī)；代理人未經(jīng)授權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)消滅后簽訂合同，未經(jīng)被代理人追認的；合同的訂立程序違反法定的訂立程序，合同的訂立形式不符合法定形式。2未經(jīng)核準登記以及未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，以個體工商戶名義簽訂合同的；合同標(biāo)的為國家明令禁止買賣的物或未經(jīng)許可經(jīng)營的物或法律、法規(guī)所不允許的行為；代理人以被代理人的同自己簽訂合同的；,3國家法律限制行為能力的人簽訂合同的。當(dāng)事人的意思表示不真實，或采取脅迫、欺詐等手段簽訂合同的；代理人以被代理人的名義同自己代理的其他人簽訂合同的；4當(dāng)事人有意回避法律，損害國家利益、社會公共利益和他人利益而簽訂合同的。代理人與對方通謀簽訂損害被代理人利益的。,未經(jīng)核準登記以及未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，以個體工商戶名義簽訂合同的； 合同標(biāo)的為國家明令禁止買賣的物或未經(jīng)許可經(jīng)營的物或法律、法規(guī)所不允許的行為； 代理人以被代理人的同自己簽訂合同的；,國家法律限制行為能力的人簽訂合同的。當(dāng)事人的意思表示不真實，或采取脅迫、欺詐等手段簽訂合同的； 代理人以被代理人的名義同自己代理的其他人簽訂合同的；,當(dāng)事人有意回避法律，損害國家利益、社會公共利益和他人利益而簽訂合同的。 代理人與對方通謀簽訂損害被代理人利益的。,2）對于可撤銷合同及條款的處理,可撤銷合同 是指合同的內(nèi)容對當(dāng)事人一方顯失公平或當(dāng)事人一方對合同內(nèi)容有重大誤解時，可以依法變更或撤銷的合同?？沙蜂N合同履行中發(fā)生糾紛，當(dāng)事人有權(quán)請求仲裁機構(gòu)或人民法院對合同予以變更或撤銷，合同被變更后，應(yīng)按變更后的合同執(zhí)行；合同被撤銷后，原合同從簽訂時起即告無效。,3）對于可變更合同條款的處理 合同變更合同條款內(nèi)容 合同變更條件,合同變更的原因和依據(jù) 合同變更的原因和依據(jù)應(yīng)在合同變更指令中詳細說明，例如因為圖紙錯誤引起的變更，應(yīng)在工程變更指令中寫明圖紙錯在什么地方，并附上變更后有關(guān)部分的計算書，對合同文件的變更應(yīng)附有合同雙方簽訂的有關(guān)修改變更部分的協(xié)議書，須注意的是合同變更必須事先經(jīng)監(jiān)理工程師審核批準。,合同變更的范圍 主要包括： 工程數(shù)量、技術(shù)規(guī)范、合同條件、設(shè)計文件及圖紙、施工進度及條件等。,合同價格改變的確定 按合同條件規(guī)定，工程變更價格須由監(jiān)理工程師確定，監(jiān)理工程師應(yīng)按照合同條件的規(guī)定，遵循以原合同價為基礎(chǔ)的原則，公正地確定工程變更價格，如果監(jiān)理工程師確定的工程變更價格不合理，施工承包人有權(quán)提出費用索賠，有關(guān)確定工程變更價格的程序略。,4）合同轉(zhuǎn)讓 合同轉(zhuǎn)讓是指合同間主體的變更，它是合同變更的一種特殊形式。合同轉(zhuǎn)讓后，原合同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨之全部消失或部分消失。合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（債權(quán)的轉(zhuǎn)讓）、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓（債務(wù)的轉(zhuǎn)讓）以及合同權(quán)利、義務(wù)的并轉(zhuǎn)讓三種情況。,合同轉(zhuǎn)讓的法律條件 A. 合同轉(zhuǎn)讓建立在對方當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)之上，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意的轉(zhuǎn)讓行為是無效行為。 B. 法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記手續(xù)的，則只有在辦理批準、登記手續(xù)后，其合同轉(zhuǎn)讓才能生效。 C. 違反以下規(guī)定的轉(zhuǎn)讓無效：,a. 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓而進行的轉(zhuǎn)讓； b. 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓而進行的轉(zhuǎn)讓； c. 依據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓而進行的轉(zhuǎn)讓,D. 合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，受讓人依法取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（如索賠請求權(quán)）；合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓后，受讓人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)（如違約賠償）。 E. 合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張；合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓后，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯?？罐q權(quán)是能夠組織他人請求自己為一定給付的權(quán)利的權(quán)利，抗辯權(quán)主要是針對請求權(quán)的權(quán)利，其效力在于組織請求權(quán)的效力，從而使抗辯人能夠拒絕向債權(quán)人履行義務(wù)。,四、關(guān)于施工合同范本適用的問題,1、建筑市場流行的施工合同文本 2、強制性合同文本與非強制性合同文本 3、新近發(fā)布的2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）的性質(zhì)和意義,五、招標(biāo)文件與投標(biāo)文件之間的 法律地位問題,1、要約與承諾的法律規(guī)定 X向P拍電報說：“你愿意出售一個農(nóng)場嗎。？這就是一個要約。 P回電：“最低價款時900英鎊。X再拍電報說：“我們同意以900英鎊購買該農(nóng)場。這就是承諾。 這就形成了一個合約。因此成立。,36,2、關(guān)于招標(biāo)文件法律地位的爭論 在工程招投標(biāo)的若干重要文件中，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、合同等是最為重要的幾項內(nèi)容。招標(biāo)文件大致包括招標(biāo)項目的工程概況、招標(biāo)要求、評標(biāo)標(biāo)準和方法以及合同主要條款等。其中主要合同條款應(yīng)明示將要完成的工程范圍、招標(biāo)人與中標(biāo)人各自的權(quán)利和義務(wù)等等。投標(biāo)文件是根據(jù)招標(biāo)文件的要求對招標(biāo)文件進行響應(yīng)性的文件，也是簽訂合同中最為重要的依據(jù)之一。 3、確立招標(biāo)文件法律地位的現(xiàn)實意義,六、發(fā)包方與承包方串通投標(biāo)導(dǎo)致 施工合同無效的案例,38,串通投標(biāo)案例 串通投標(biāo)的法律風(fēng)險,38,七、被迫“讓利”合同條款的風(fēng)險 及其防范,被迫讓利引發(fā)的案例 被迫讓利的法律風(fēng)險 防范措施,39,八、“壓縮合同工期”合同條款的風(fēng)險 及其防范措施,壓縮合同工期行為的法律風(fēng)險與經(jīng)營風(fēng)險的識別 面對壓縮合同工期要求的正確做法,40,九、合理停工追討工程拖欠款,約定停工：所謂約定停工，是指在合同約定的停工情形出現(xiàn)后，按照約定停工。 法定停工：所謂法定停工，是在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)后，依法停工。,41,十、“帶資承包”合同條款的風(fēng)險 及防范措施,關(guān)于帶資承包工程的合法性問題 帶資承包的法律風(fēng)險 防范帶資承包的法律措施,42,十一、關(guān)于承包人對施工工程 是否享有留置權(quán)的問題,1、關(guān)于留置權(quán)的法律沖突： 擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定； 法律適用三原則：上位法優(yōu)于下位法；新法優(yōu)于舊法；特別法優(yōu)于一般法。 2、承包人對所施工程的控制手段,43,43,十二、對于“擴大勞務(wù)分包”合同的合法性認定及其處理,“擴大勞務(wù)分包”合同的概念 “擴大勞務(wù)分包”合同的性質(zhì) “擴大勞務(wù)分包”流行的根源 “擴大勞務(wù)分包”結(jié)算爭議的處理原則 防范措施,44,十三、承包人進行工程索賠的 法律風(fēng)險與防范,工程索賠從主體分類 工程索賠從內(nèi)容分類,45,廣義的承包人索賠：指一切引起合同價款調(diào)整的因素出現(xiàn)后，承包人依據(jù)合同和法律提出的索賠，包括但不限于：因設(shè)計變更導(dǎo)致的合同價款變更及措施費調(diào)整、經(jīng)濟洽商、合同調(diào)價、政策性調(diào)價、違約金、停（窩）工損失、不可抗力損失等等； 狹義的承包人索賠：一般僅指因發(fā)包人原因?qū)е峦＃ǜC）工的事件發(fā)生后，承包人依據(jù)合同和法律提出的索賠，主要是兩項：停（窩）工損失索賠；工期索賠（也稱工期順延或工期補償）。,46,2、承包人索賠應(yīng)注意的事項：,索賠要有依據(jù)； 索賠要有證據(jù)； 索賠要按程序。,47,十四、價格異常波動時能否調(diào)整 “一次性包死價”合同的法律思考,1、合同承包方式 2、地方政府主管部門關(guān)于合同風(fēng)險價格調(diào)整相關(guān)規(guī)定的共同特征 3、當(dāng)事人請求調(diào)整固定價格合同價差的法律依據(jù),48,十五、關(guān)于黑白合同的法律效力,49,補充協(xié)議改變承包方式引發(fā)的仲裁案例 無效補充協(xié)議的認定 補充協(xié)議不能作為結(jié)算依據(jù)的情形 未備案的補充協(xié)議并非都是無效合同,GF-1999-0201版建設(shè)工程施工合同條款 政府主管部門規(guī)章、規(guī)范的相關(guān)規(guī)定 司法解釋的相關(guān)規(guī)定 新版合同的相關(guān)規(guī)定,50,十六、發(fā)包人簽收竣工結(jié)算文件后 在約定期限內(nèi)未予答復(fù)是否構(gòu)成 竣工結(jié)算文件“被視為認可”的問題,十七、工程結(jié)算書簽字生效后審計部門核減結(jié)算價款的效力問題,審計是一種行政行為，不是一切建設(shè)工程竣工結(jié)算的必經(jīng)程序 審計機構(gòu)無權(quán)任意對發(fā)承包雙方己經(jīng)確定的竣工結(jié)算價款進行重新計算和核減 工程造價審核是一種民事合同行為，需要經(jīng)雙方當(dāng)事人確認才能生效 工程審價屬于民事法律行為的依據(jù),51,十八、仲裁解決合同糾紛的優(yōu)勢,仲裁機構(gòu)由當(dāng)事人選定； 仲裁員由當(dāng)事人選定； 行政干擾??； 為當(dāng)事人保密； 結(jié)案時間短； 代理人較多、沒有職業(yè)限定； 仲裁員素質(zhì)和專業(yè)水平較高； 仲裁可以異地開庭； 仲裁支持勝訴方的律師代理費。,52,十九、如何選聘律師,選聘合法的律師的依據(jù)。律師執(zhí)業(yè)證是獲準以律師名義執(zhí)業(yè)的唯一憑證。律師執(zhí)業(yè)證每年應(yīng)進行注冊，未經(jīng)年度注冊一律無效。 與律師事務(wù)所訂立律師服務(wù)合同。委托代理合同或者法律顧問合同是律師執(zhí)提供法律服務(wù)的合同依據(jù)。律師不得私自收案，必須以律師所得名義簽訂委托代理合同。,53,53,根據(jù)案件特點選擇專業(yè)律師。律師的專業(yè)化分工越來越細，要選擇熟悉本行或本專業(yè)的律師。 要求律師提供法律意見書。法律意見書是律師對案件經(jīng)過調(diào)查、分析、判斷后得出的法律方面意見或者建議，它反映出律師對法律情況的認識和水平。也是委托人評價律師水平的重要依據(jù)。,54,54,55,要求律師編制工作計劃。律師工作計劃反映出律師處理法律事務(wù)預(yù)期進行的準備工作，包括程序步驟、方法措施、時間安排、預(yù)期結(jié)果等。 規(guī)范填寫授權(quán)委托書。授權(quán)委托書是律師行使代理權(quán)限的法律依據(jù)。 律師收費的基本模式。律師收費方式有全額預(yù)收、基本費加獎勵、全額風(fēng)險代理等種類。,二十、實現(xiàn)合同法第286條 優(yōu)先受償權(quán)的新途徑,2012年8月31日第