行政總務(wù)_工商行政執(zhí)法辦案指導(dǎo)全書

工商行政執(zhí)法辦案指導(dǎo)全書加入WTO后，中國的經(jīng)濟(jì)體制完善趨向和市場秩序的維護(hù)形態(tài)，將因市場主體的多元性組合其經(jīng)營行為意識(shí)的更加開放、市場資本的多元化配置及其運(yùn)行方式的千變?nèi)f化，而產(chǎn)生新的嬗變。在這一劃時(shí)代的嬗變中，作為國家對市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)者工商行政管理機(jī)關(guān)對市場經(jīng)濟(jì)流通的監(jiān)管職能和方式，也必須隨之因勢利導(dǎo)地加以規(guī)范和調(diào)整。因?yàn)椋鎸Υ罅坑窟M(jìn)中國市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的國內(nèi)、外市場主體具有不同法律素質(zhì)和商業(yè)道德素質(zhì)的商品的生產(chǎn)者、經(jīng)銷者和服務(wù)業(yè)者，面對漸進(jìn)國際華的中國市場經(jīng)濟(jì)秩序，面對多元成分所形式的市場結(jié)構(gòu)形態(tài)，面對市場多重資本交融所形成的新的市場運(yùn)行勢太；面對營造世界流通的大的市場環(huán)境，面對市場流通調(diào)節(jié)主體消費(fèi)者、經(jīng)營者、生產(chǎn)者對其合法權(quán)益保護(hù)的需求工商行政管理機(jī)關(guān)不能因循守舊，工商行政管理機(jī)關(guān)必須因勢利導(dǎo)地以國家利益和民眾利益為重，以法律為準(zhǔn)則，規(guī)范自身的行政執(zhí)法行為，依法行政。依法行政，就是要以維權(quán)為使命，保護(hù)市場主體與消費(fèi)主體的合法權(quán)益；就是要以制止不正當(dāng)競爭為己任，懲辦和清除一切不正當(dāng)競爭、壟斷等擾亂市場經(jīng)濟(jì)的違法行為。要實(shí)現(xiàn)上述職能，工商行政管理機(jī)關(guān)就要做到：從主觀上調(diào)整監(jiān)管新態(tài)市場的意識(shí)；從客觀上適應(yīng)新形勢下的法制經(jīng)濟(jì)。但是，從目前的工商行政管理體系內(nèi)的行政執(zhí)法狀況看，至今仍存在著一些既不科學(xué)又不規(guī)范、既不合法又不合理的行政執(zhí)法問題在束縛著這種調(diào)整的順利進(jìn)行。不科學(xué)、不規(guī)范的行政執(zhí)法行為，不僅會(huì)影響到政府對市場秩序的監(jiān)管和對社會(huì)消費(fèi)保護(hù)的職能能力的形象。同時(shí)，也不利于保護(hù)市場各類主體公民、法人和其他組織的公平競爭，不利于市場消費(fèi)者們依法獲得其享有的合法權(quán)益。不合法、不合理的行政執(zhí)法行為，不但保護(hù)不了經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，甚至還會(huì)侵犯憲法所賦予他們的合法權(quán)利。不科學(xué)、不規(guī)范、不合法、不合理的行政執(zhí)法行為的違法行政，不僅害人（市場經(jīng)營主體、市場消費(fèi)主體）害已（追究違法行政責(zé)任人），而且也直接影響著新的市場經(jīng)濟(jì)秩序的有序建立。存在在工商行政管理系統(tǒng)內(nèi)的不科學(xué)、不規(guī)范的行政執(zhí)法行為，往往是因?yàn)檫@些行為的制造者少數(shù)行政執(zhí)法辦案人員的法律意識(shí)淡薄、執(zhí)法素質(zhì)低弱或者執(zhí)法目的不端所造成的。當(dāng)然，這其中有不少行政辦案人員在制造不科學(xué)或者不規(guī)范的行政執(zhí)法行為時(shí)，往往還不知道自己所實(shí)施的所謂行政執(zhí)法行為，正在或者已經(jīng)產(chǎn)生著上述危害。與此同時(shí)，讓人遺憾的是，許多經(jīng)營者、生產(chǎn)者被不合法、不合理的行政執(zhí)法行為侵害時(shí)，往往由于其不懂得如何用法律保護(hù)自己，而不知道自己的合法權(quán)益正在被侵害。這種負(fù)面作用，反而助長了那些不合理、不合法的行政執(zhí)法行為的反復(fù)出現(xiàn)。上述危害和負(fù)作用，如果不加以及時(shí)地糾正和制止，勢必會(huì)影響到整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行和良好的市場環(huán)境的形成；甚至?xí)绊懯袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程和阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展，影響國際化現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的健康成長和小康社會(huì)的早日實(shí)現(xiàn)。因此，工商行政管理機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法辦案人員要想適應(yīng)新的市場經(jīng)濟(jì)的需求，首先就得糾正過去那種為行政執(zhí)法而行政執(zhí)法，將所有生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務(wù)者視為質(zhì)疑對象和被監(jiān)督對象的傾向，并從主觀上調(diào)整行政監(jiān)管目的和行政執(zhí)法意識(shí)，使行政監(jiān)管目的和行政執(zhí)法的意識(shí)調(diào)整到：行政執(zhí)法的第一要?jiǎng)?wù)和最終目的的是維護(hù)社會(huì)主義市場的經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)廣大生產(chǎn)者、經(jīng)營者、服務(wù)者的權(quán)益和消費(fèi)者的利益的方向上來。為此，工商行政管理行政執(zhí)法者就要提高自身的法律知識(shí)水平和行政執(zhí)法水平，以滿足新的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的各類市場主體，對工商行政管理機(jī)關(guān)維護(hù)好市場的競爭秩序和消費(fèi)者渴望保護(hù)他們合法利益的多種需求。其次，從客觀上要使自身的行政執(zhí)法行為適應(yīng)法制經(jīng)濟(jì)的要求，使我們的行政執(zhí)法行為更加的科學(xué)、規(guī)范、合法、有效，力求我們的行政執(zhí)法行為合法公正、公開透明、恰當(dāng)統(tǒng)一，以適應(yīng)和滿足正在逐漸與國際經(jīng)濟(jì)接軌的，新的中國市場經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行秩序?qū)φ姓O(jiān)管的需求。另一方面，也需要市場經(jīng)濟(jì)各類經(jīng)營主體，在守法經(jīng)營提高公平競爭意識(shí)、模范自身經(jīng)營行為的同時(shí)，提高保護(hù)自身合法權(quán)益的法律素質(zhì)，從另一個(gè)角度來促進(jìn)政府對市場經(jīng)濟(jì)秩序監(jiān)管的規(guī)范，為創(chuàng)造新時(shí)期市場經(jīng)濟(jì)秩序，作出一定的貢獻(xiàn)。為此，本書除了反映出工商行政管理機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)存在著的一些不規(guī)范甚至是違法的行政執(zhí)法行為外，還集中了工商行政管理機(jī)關(guān)中一部分典型案件作為正反面案例展示。并通過作者的審查、評判、對比、點(diǎn)評，給工商行政管理執(zhí)法辦案人員和廣大在市場經(jīng)濟(jì)中為社會(huì)、為國家、為自己的事業(yè)奮斗著的企業(yè)家、個(gè)體工商戶們，提供一些行政執(zhí)法規(guī)范和經(jīng)營行為規(guī)范以及權(quán)益保護(hù)的實(shí)例。讓大家能夠隨著對本書的閱讀，認(rèn)知和感悟到時(shí)時(shí)刻刻發(fā)生在他們的生活、工作、創(chuàng)業(yè)中的行政執(zhí)法案件在查辦當(dāng)中的法律、法規(guī)運(yùn)用的得當(dāng)與不當(dāng)、證據(jù)取得的完整與缺漏、程序?qū)徟暮戏ㄅc違法、定性處罰的恰當(dāng)與失當(dāng)、案件事實(shí)的清楚與不清楚、是否侵害他人的合法權(quán)益等知識(shí)。以此實(shí)現(xiàn)作者想要通過此書達(dá)到的前車之鑒，后車之師、以案警示和以案說法通理的目的。作者愿借此書能夠：使執(zhí)法者借鑒規(guī)范自己的行政執(zhí)法行為，依法行政執(zhí)法；讓經(jīng)營者知法在規(guī)范自己的經(jīng)營行為中，依法保護(hù)自己的利益。第一篇 工商行政執(zhí)法案例解讀第一章 以案說法、以案正誤規(guī)范和增強(qiáng)執(zhí)法者依法行政和為民執(zhí)法的意識(shí)案例一：李東銷售假冒電池案 行政執(zhí)法辦案人：某市某區(qū)執(zhí)法檢查大隊(duì) 被行政處罰當(dāng)事人：國宇商店 經(jīng)營者姓名：李東 組織形式:個(gè)人經(jīng)營 地址：某市某大街106號(hào)、西排18*號(hào) 經(jīng)營范圍及方式：零售：酒，包裝食品，日用小商品，日用雜品 一、案情概況 2002年1月22日，某執(zhí)法檢查大隊(duì)在市場檢查中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人李東正在其國宇商店內(nèi)，銷售南孚牌電池。經(jīng)隨該執(zhí)法大隊(duì)檢查的南孚電池生產(chǎn)廠家派出的有關(guān)人員當(dāng)場鑒定，李東所銷售的南孚電池，系假冒該廠生產(chǎn)的南孚電池包裝裝潢的商品。于是，該執(zhí)法大隊(duì)當(dāng)場以“當(dāng)事人涉嫌銷售假冒南孚牌電池，其行為涉嫌構(gòu)成了投機(jī)倒把行政處罰暫行條例第三條第一款第（六）項(xiàng)所指的行為，依據(jù)投機(jī)倒把行政處罰暫行條例第四條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，”為理由和依據(jù)，給李東開出了扣留（封存）財(cái)物通知書。查扣了李東尚未售出的假冒南孚電池5號(hào)的20只、7號(hào)的24只。 事后，行政執(zhí)法辦案人員又以相同的理由和依據(jù)填寫了行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表，報(bào)經(jīng)局長批準(zhǔn)暫扣強(qiáng)制措施的實(shí)施。 結(jié)案時(shí)，行政執(zhí)法辦案人員制作的行政處罰決定書認(rèn)定，國宇商店的上述行為，屬于投機(jī)倒把行政處罰暫行條例第三條第一款第（六）項(xiàng)所禁的“銷售假冒商品的投機(jī)倒把行為”。依據(jù)投機(jī)倒把行政處罰條例施行細(xì)則第十五條第一款第（九）項(xiàng)規(guī)定，對國宇商店作出以下處罰：1、責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為；2、罰款500元； 3、沒收假冒的20只5號(hào)和24只7號(hào)南孚電池。 二、此案存在的主要問題 （一）行政處罰決定書文書中的問題 1、處罰主體認(rèn)定錯(cuò)誤 此案在行政處罰決定書中所認(rèn)定的被處罰相對人“國宇商店”，只是違法當(dāng)事人李東個(gè)人所經(jīng)營的商店的一個(gè)對外的字號(hào)。而案卷中，行政執(zhí)法辦案人員取得的李東經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊登記所領(lǐng)取的經(jīng)營執(zhí)照上，已經(jīng)明確注明了他本人的經(jīng)營性質(zhì)屬于“個(gè)人經(jīng)營”。 據(jù)此，就個(gè)體工商戶身份的經(jīng)營行為主體的法律責(zé)任能力而言，中華人民共和國民法通則在第二章公民（自然人）中的第四節(jié)：個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶中的第二十六條和二十九條已經(jīng)明確作出如下規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。”“個(gè)體工商戶、承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭承擔(dān)?！彼裕姓?zhí)法案件認(rèn)定被行政處罰的違法當(dāng)事人，必須是個(gè)體工商戶這一自然人。 因?yàn)?，工商行政機(jī)關(guān)對某個(gè)個(gè)體工商戶的字號(hào)的所有人自然人所發(fā)生的違法經(jīng)營行為的處分或者處置，直接涉及對該人或者家庭財(cái)產(chǎn)權(quán)利（因罰款、沒收、暫扣、封存都是與當(dāng)事人的財(cái)物發(fā)生民事法律關(guān)系的）的消減。那么，能夠在主觀意識(shí)上決定接受或者不接受行政機(jī)關(guān)的行政處罰，不可能是其沒有主觀意識(shí)的字號(hào)，而只能是享有其字號(hào)的自然人公民。既然，行政機(jī)關(guān)的行政處罰涉及到對自然人或者公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分與處置，是一種雙方有主觀意識(shí)的對接。那么，行政機(jī)關(guān)只能與有主觀意志的自然人、公民發(fā)生行政上的民事財(cái)產(chǎn)處分、處置關(guān)系，而不可能是與無主觀意識(shí)的個(gè)體工商戶的字號(hào)發(fā)生不存在的民事關(guān)系。因此，個(gè)體工商戶的字號(hào)不具有處分其所依附的自然人的財(cái)產(chǎn)的能力和權(quán)利。 換一個(gè)角度說，一家個(gè)體工商戶的字號(hào)是可以隨意改變其所有人的（由屬于該自然人處分或者處置轉(zhuǎn)讓給其他自然人）。但是，自然人不管其生與死，是絕不可能改變成另一個(gè)自然人的，其財(cái)產(chǎn)（包括字號(hào)）除了法律的特殊因素外，將伴隨著該自然人的主觀意志或者意識(shí)的變化而變化。并且，A自然人，在未經(jīng)授權(quán)的情況下，也無權(quán)處分或者處置B或者其他自然人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的。另外，有人會(huì)說：行政機(jī)關(guān)查處企業(yè)、公司、其他組織時(shí)，為什么卻可以直接認(rèn)定該企業(yè)、公司、其他組織的名稱為被行政處罰當(dāng)事人時(shí)，而個(gè)體工商戶的字號(hào)卻不行呢？ 那是因?yàn)?，企業(yè)、公司或者其他組織的名稱，代表是民事法律關(guān)系中的一個(gè)法人。中華人民共和國公司法第四條第二款規(guī)定：“公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任?！彼?，該法人的財(cái)產(chǎn)或者資產(chǎn)權(quán)，則法定屬于該法人所有，而不屬于任何自然人或者任何投資者（股東）所有。所以，企業(yè)、公司、其他組織的違法行為的法律責(zé)任者，是這個(gè)法人，而不是這個(gè)企業(yè)、公司或者其他組織中的任何個(gè)人或者法定代表人。 正因?yàn)槿绱?，行政機(jī)關(guān)查處違法企業(yè)、公司或者其他組織的違法行為的相對人，就是該法人。在認(rèn)定被行政處罰當(dāng)事人也自然就是該法人的名稱。而對個(gè)體工商戶的查處時(shí)，由于其字號(hào)屬于該個(gè)體工商戶這一自然人。因此，行政機(jī)關(guān)處罰的相對人就應(yīng)當(dāng)是個(gè)體工商戶或者該自然人、公民，表現(xiàn)在行政處罰決定書中就應(yīng)當(dāng)是該自然人或者公民的姓名。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第四十二條：“法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“在訴訟中，個(gè)體工商戶以經(jīng)營執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人，有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。”的規(guī)定，正是因上述理由而產(chǎn)生的。后一條規(guī)定也更加明確地說明了個(gè)體工商戶的“字號(hào)”，是不能被作為違法相對人替代業(yè)主本人承擔(dān)法律責(zé)任的。 對此，中華人民共和國行政處罰法第三十條也明確規(guī)定：行政機(jī)關(guān)只有相對于“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，（才能）依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰?！庇捎谧鳛橐话憬?jīng)營者根據(jù)自己所從事的經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營特色而另起的個(gè)體工商戶的經(jīng)營字號(hào)，不屬于法定的“公民、法人或者其他組織”范疇。所以，城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例第四條第一款也明確規(guī)定：“個(gè)體工商戶。個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；?！?以上法律和法規(guī)規(guī)定可以說明，個(gè)體工商戶的一切民事責(zé)任都應(yīng)當(dāng)由這個(gè)工商戶的經(jīng)營者自己來承擔(dān)。所以，本案所涉及到的國宇商店的資產(chǎn)、債務(wù)與經(jīng)營行為責(zé)任，依法應(yīng)當(dāng)由李東個(gè)人來負(fù)責(zé)和承擔(dān)。因?yàn)?，只有李東本人，才是屬于能夠承擔(dān)民事責(zé)任的自然人即“公民”范疇。因此，按照上述法律法規(guī)認(rèn)定，“國宇商店”是不能承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任的。那么，此案也就不能將作為個(gè)體工商戶李東所經(jīng)營的商店字號(hào)的“國宇商店“，認(rèn)定為有承擔(dān)民事責(zé)任能力的自然人或相對人而被行政處罰。此案被行政處罰的相對人應(yīng)當(dāng)是李東本人。 2、定性的問題 此案的審查人員認(rèn)為：該案定性不準(zhǔn)確。理由是“假是假，冒是冒”不能定性為“假冒”，根據(jù)是投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則第五條的解釋。 該條解釋為：“冒牌商品，是指假冒他人產(chǎn)品的產(chǎn)地、廠名或者代號(hào)的商品；假商品是指商品名稱與商品質(zhì)地不符，以假充真的商品?！?然而，作者對此意見不予支持。 作者認(rèn)為，在此案中所涉及到的違法物品，其“假”和“冒”的兩個(gè)屬性皆存在，故可以定為假冒商品。 因?yàn)?，此案中的?biāo)的物是南孚電池，如果說它是冒牌商品，那么它本身就必然含有不屬于原裝、原造的內(nèi)質(zhì)，自然就有著與真正的南孚電池不同的假的成分。而且，冒充南孚之名，本身就是假的行為。反之，如果說它是假的商品，其本身當(dāng)然也含有假充的內(nèi)質(zhì)，而假充的內(nèi)質(zhì)，自然也就含有冒充的意味。并且，假內(nèi)質(zhì)的“南孚電池”，本身就含有冒名的表象。因此，此案中所涉及到南孚電池的假和冒是同體共存的，定性為“假冒商品”是正確的。 （二）此案的現(xiàn)場筆錄和執(zhí)法鑒定程序中存在的矛盾與記錄文字問題 1、現(xiàn)場檢查筆錄內(nèi)容存在著以下幾個(gè)問題（以下引全文） 檢查時(shí)間：2002年1月22日12時(shí)10分至12時(shí)30分 檢查地點(diǎn)：（略）檢查人：王某等三人 當(dāng)事人：李東檢查項(xiàng)目：假冒“南孚”牌電池。 檢查人：某工商分局執(zhí)法檢查隊(duì) 檢查內(nèi)容：某工商分局執(zhí)法檢查隊(duì)會(huì)同福建“南孚”電池有限公司打假辦工作人員到你經(jīng)營的國宇商店，經(jīng)營地點(diǎn)現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)你銷售的“南孚”牌電池：5號(hào)20只、7號(hào)24只，經(jīng)廠家鑒定均為假冒電池，廠家已出具了鑒定結(jié)論。當(dāng)事人的行為已構(gòu)成投機(jī)倒把行政處罰暫行條例第三條第一款第（六）項(xiàng)所應(yīng)禁止的行為。依據(jù)投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則第十五條第一款第九項(xiàng)規(guī)定，我隊(duì)將按照法定程序，報(bào)請局長及法制辦批準(zhǔn)后，對當(dāng)事人予以處罰。 以上情況屬實(shí)，李東。 （1）公文制作功用混亂 A、將現(xiàn)場檢查筆錄制作成了詢問（調(diào)查）筆錄： 現(xiàn)場檢查筆錄是行政執(zhí)法辦案人員客觀記載違法現(xiàn)場情況的記錄，不同于詢問（調(diào)查）筆錄是對當(dāng)事人詢問口供的記錄，要對當(dāng)事人有個(gè)交待。因此，不需要在稱謂上寫成“你”如何、如何 如上文中“某工商分局執(zhí)法檢查隊(duì)會(huì)同福建南孚電池有限公司打假辦工作人員到你經(jīng)營的國宇商店”句，可以直接記為“會(huì)同檢查國宇商店”?！敖?jīng)營地點(diǎn)現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)你銷售的南孚牌電池：”句，可以直接記為“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)國宇商店內(nèi)經(jīng)銷的南孚電池”。 另外，記錄先稱為“你”，后又稱為“當(dāng)事人”，所表述的對象稱謂不一致，造成混亂。應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一稱謂為“當(dāng)事人”或者“李東”即可。 又如，現(xiàn)場檢查筆錄中“當(dāng)事人的行為已構(gòu)成投機(jī)倒把行政處罰暫行條例第三條第一款第（六）項(xiàng)所應(yīng)禁止的行為。依據(jù)投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則第十五條第一款第九項(xiàng)規(guī)定。我隊(duì)將按照法定程序，報(bào)請局長及法制辦批準(zhǔn)后，對當(dāng)事人予以處罰?！彪S后，讓李東簽署“以上情況屬實(shí)”。這也是不符合公文應(yīng)對規(guī)則的。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)準(zhǔn)備對當(dāng)事人做出的擬處罰意見和審批程序，是不需要事先讓當(dāng)事人予以確認(rèn)或者認(rèn)可的。而且，此時(shí)行政執(zhí)法辦案人員的初步調(diào)查意見尚未進(jìn)入確定的審批程序，又怎么可以提前告知當(dāng)事人，并讓其提前認(rèn)可、確認(rèn)？因此，“我隊(duì)將按照法定程序，報(bào)請局長及法制辦批準(zhǔn)后，對當(dāng)事人予以處罰?！睉?yīng)當(dāng)改寫為“我局將依照有關(guān)程序、依據(jù)有關(guān)法律依法對當(dāng)事人（或者李東）作出行政處罰?！奔纯?。 B、將現(xiàn)場檢查筆錄制作成了行政處罰告知書： 此案的現(xiàn)場檢查筆錄在告知當(dāng)事人行政執(zhí)法理由內(nèi)容失當(dāng)：“當(dāng)事人的行為已構(gòu)成投機(jī)倒把行政處罰暫行條例第三條第一款第（六）項(xiàng)所應(yīng)禁止的行為。依據(jù)投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則第十五條第一款第九項(xiàng)規(guī)定。我隊(duì)將按照法定程序報(bào)請局長及法制辦批準(zhǔn)后對當(dāng)事人予以處罰?！?上述文字中引用法規(guī)后，用“ 所禁止的行為”即可。寫成“ 所應(yīng)禁止的行為?！痹斐筛拍钌系钠缌x。因?yàn)?，該條例不會(huì)設(shè)有不應(yīng)該禁止的違法行為。 在引用投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則時(shí)，將其寫成“投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則”，此處書名號(hào)用法錯(cuò)誤，將該條例細(xì)則的完整名稱解體，造成“ 實(shí)施細(xì)則” 遺漏、適用法規(guī)不規(guī)范問題的出現(xiàn)。另外，自“ 我隊(duì)”始，至“予以處罰”句也有多處不妥。就現(xiàn)場的實(shí)際情況還沒有相關(guān)定性（鑒定）證據(jù)而言，當(dāng)場就將證據(jù)尚未取得充分，而不應(yīng)當(dāng)場確定的處罰意向，向當(dāng)事人明示是不妥當(dāng)?shù)摹?而且，工商行政管理局的法制部門，并不是案件的批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)，只是案件的核審機(jī)構(gòu)（工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定第三十四條規(guī)定：“案件調(diào)查終結(jié)后，辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)寫出調(diào)查終結(jié)報(bào)告，并草擬行政處罰決定書，連同案卷交由核審機(jī)構(gòu)（法制部門）進(jìn)行書面核審。核審機(jī)構(gòu)將整個(gè)案卷及核審機(jī)構(gòu)的核審意見報(bào)局長批準(zhǔn)?！保徟鷻?quán)在中華人民共和國行政處罰法第三十八條規(guī)定：“ 調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：（一）確有應(yīng)受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定；”因此在此處，作為內(nèi)部審批程序中的核審機(jī)構(gòu)”法制辦”不應(yīng)被提及和被授予“ 批準(zhǔn)”權(quán)，也不應(yīng)作為告知當(dāng)事人內(nèi)容出現(xiàn)。 （2）檢查記錄中的檢驗(yàn)鑒定存在證明上的矛盾和效力問題現(xiàn)場檢查筆錄中，確定查扣當(dāng)事人電池的理由為：“ 經(jīng)廠家鑒定均為假冒電池。廠家已出具了鑒定結(jié)論?！?而這份“ 經(jīng)廠家鑒定”的鑒定證明內(nèi)容如下：“ 查繳的LR6 五號(hào)畔孚牌堿性電池20只；LR03七號(hào)南牌堿性電池24只，經(jīng)我司（南孚公司）質(zhì)量技術(shù)鑒定均屬假冒福建南孚電池有限公司的南孚牌電池產(chǎn)品，并冒用我公司的廠名、廠址，并且產(chǎn)品經(jīng)檢測，質(zhì)量不符合我公司標(biāo)準(zhǔn)要求?！辫b定地點(diǎn)為：工商分局執(zhí)法大隊(duì)辦公室，鑒定時(shí)間則是：（行政執(zhí)法辦案人員元月22日12 時(shí)10分至12 時(shí)30分作出現(xiàn)場檢查筆錄，并告知當(dāng)事人所銷售的電池已經(jīng)被確定為假冒電池時(shí)的4個(gè)半小時(shí)后）2002年元月22日17時(shí)。 這份由廠家出具的鑒定證明表明，此案對違法當(dāng)事人所銷售的電池的鑒定時(shí)間不是在現(xiàn)場檢查時(shí)。地點(diǎn)也不是李東的國宇商店的現(xiàn)場，而是在該分局執(zhí)法檢查隊(duì)的辦公室內(nèi)。將這份鑒定假冒南孚電池的證據(jù)與行政執(zhí)法辦案人員的現(xiàn)場檢查筆錄一對照，就產(chǎn)生以下幾個(gè)問題。 A、從時(shí)間上講，現(xiàn)場檢查筆錄反映出的是在國宇商店的“ 當(dāng)場” “ 經(jīng)廠家鑒定均為假冒電池。廠家已出具了鑒定結(jié)論。”而其實(shí)廠家的鑒定結(jié)論卻是4個(gè)多小時(shí)后。 B、從地點(diǎn)上講，現(xiàn)場檢查筆錄反映出的是：廠家檢測人員是跟隨行政執(zhí)法辦案人員，當(dāng)場將李東所售的南孚電池鑒定為假冒電池的。而不是4個(gè)半小時(shí)后的這個(gè)鑒定結(jié)論。否則，現(xiàn)場檢查筆錄也就不會(huì)有上述的相關(guān)表述和行政執(zhí)法辦案人員當(dāng)場暫扣國宇假冒南孚電池的具體強(qiáng)制措施的實(shí)施了。因?yàn)?，如果?dāng)場無法確定當(dāng)事人所售的“ 南孚”電池系假冒商品，行政執(zhí)法辦案人員也就沒有暫扣當(dāng)事人南孚電池的施法證據(jù)。 C、從技術(shù)上講，鑒定結(jié)論言“ 經(jīng)我司質(zhì)量技術(shù)鑒定均屬假冒福建南孚電池有限公司的南孚牌電池產(chǎn)品，并冒用我公司的廠名、廠址，并且產(chǎn)品經(jīng)檢測，質(zhì)量不符合我公司標(biāo)準(zhǔn)要求。”而檢測質(zhì)量技術(shù)是需要相應(yīng)的技術(shù)設(shè)備的，在工商分局執(zhí)法隊(duì)辦公室內(nèi)，是不可能有此類設(shè)備的。綜上，這份鑒定證據(jù)與4個(gè)小時(shí)前行政執(zhí)法辦案人員制作的現(xiàn)場檢查筆錄產(chǎn)生了廠家鑒定的時(shí)間、地點(diǎn)和技術(shù)上的矛盾。那么，這就產(chǎn)生了兩個(gè)方面的問題。 一方面講，行政執(zhí)法辦案人員當(dāng)場認(rèn)定當(dāng)事人所售電池假冒，并予以采取暫扣的行政強(qiáng)制措施的根據(jù)與合法性必然受到置疑。 另一方面講，事后由廠家在并無技術(shù)檢驗(yàn)設(shè)備的工商行政管理局執(zhí)法隊(duì)辦公室內(nèi)作出的鑒定的可信度，也同樣受到置疑。而這兩個(gè)問題的產(chǎn)生，就使得此鑒定結(jié)論的證明力下降，甚至缺少可信度。 2、詢問記錄中不周延的問題 詢問筆錄的檢查時(shí)間、地點(diǎn)同上。 （ 告知當(dāng)事人權(quán)利內(nèi)容略） 問：現(xiàn)場檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)你銷售的“ 南孚”牌電池!# 只、$!% 只電池，經(jīng)廠家鑒定均為假冒電池，廠家已出具了鑒定結(jié)論，這是否是事實(shí)？ 答：這是事實(shí)，鑒定證明我已看到了。 問：你銷售假冒電池，從哪里進(jìn)的貨，有進(jìn)貨發(fā)票嗎？ 答：有一個(gè)送貨的，沒有進(jìn)貨發(fā)票，送貨人找不到了。 問：你銷售假冒商品違反了投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則第十五條第一款第（九）項(xiàng)規(guī)定，對你進(jìn)行處罰，你是否要陳述和申辯。 答：沒有。 以上行政執(zhí)法辦案人員詢問中，既未涉及到違法當(dāng)事人購銷假冒電池的進(jìn)貨日期、進(jìn)貨數(shù)量、銷貨數(shù)量、銷貨款、獲得利潤情況，又沒有將當(dāng)事人的整個(gè)違法行為的時(shí)間、過程、情節(jié)問清楚。 這不符合詢問證據(jù)的要求。詢問證據(jù)中應(yīng)當(dāng)反映出：違法行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人情況、違法情節(jié)、違法物品（數(shù)量、規(guī)格、型號(hào)、經(jīng)營額、納稅、獲利等）、違法后果等六項(xiàng)要素。 此案由于適用和依據(jù)的是投機(jī)倒把行政處罰暫行條例及其投機(jī)倒把行政處罰暫行條例實(shí)行細(xì)則予以處罰的。那么，就應(yīng)當(dāng)按照該實(shí)行細(xì)則第十五條第一款第（九）項(xiàng)的法定罰則： “ 限價(jià)出售物品。沒收違法所得，沒收物品，沒收銷貨款，處非法所得兩倍以下或者經(jīng)營額20以下的罰款；對于未取得非法所得的，處以十萬以下的罰款?！绷慷忍幜P。 所以，按照此實(shí)行細(xì)則罰則順序、處罰程序規(guī)定，行政執(zhí)法辦案人員就應(yīng)當(dāng)要調(diào)查出違法當(dāng)事人的違法進(jìn)貨額、銷貨額、違法所得的情況。也就是要詢問出當(dāng)事人除了被查到的20節(jié)5 號(hào)、24 節(jié)7 號(hào)假冒南孚電池外的共計(jì)購貨量、次數(shù)、購進(jìn)貨款、銷售貨款、獲利等情況，然后再按照法規(guī)規(guī)定的罰則順序處罰 先沒收違法所得、再?zèng)]收物品、沒收銷貨款、處以罰款等。而此案顯然是沒有按照法定適用罰則順序?qū)Ξ?dāng)事人進(jìn)行上述的內(nèi)容有針對性地調(diào)查取證。 由于此案的行政執(zhí)法辦案人員沒有認(rèn)真細(xì)致地根據(jù)適用的法規(guī)要求調(diào)查取證，從而造成此案在處罰時(shí)，因詢問取證不到位，而無法按照實(shí)行細(xì)則的罰則規(guī)定的先沒收違法所得，再?zèng)]收物品或銷貨款，再處以罰款的規(guī)范的順序要求進(jìn)行。 此案的行政執(zhí)法辦案人員的上述執(zhí)法行為，屬于違反中華人民共和國行政處罰法第五十五條：“ 行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，有下列情形之一的，由上級或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以對負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予行政處分：（二）擅自改變行政處罰種類、幅度的；”的行政執(zhí)法行為。 （ 三）證據(jù)不足和效力低問題 1、此案只有現(xiàn)場檢查筆錄和詢問調(diào)查筆錄這兩份記錄作為在案直接證據(jù)。并且制作的簡單、粗略。這不但造成此案對當(dāng)事人的違法問題多處事實(shí)未予查清，并且相互矛盾。而且，作為此案的結(jié)案證據(jù)，其證明效力不僅不高，并且適得其反，幾近無效證據(jù)。 2、鑒定證據(jù)的法律證明效力，因其時(shí)間、地點(diǎn)和檢測手段的不確定因素而降低（詳見上述作者評定）。 （四）審批程序和強(qiáng)制措施文書中的問題 1、行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表的審批事項(xiàng)欄和扣留（封存）財(cái)物通知書的事由欄所引用的法規(guī)依據(jù)問題 此案查扣假冒電池的呈請批準(zhǔn)文書和暫扣通知文書，都是依據(jù)投機(jī)倒把行政處罰暫行條例第四條第一款第二項(xiàng)實(shí)施的。 而該暫行條例的第四條只設(shè)定了一款，內(nèi)容為：“ 工商行政管理機(jī)關(guān)查處投機(jī)倒把活動(dòng)時(shí)，可以行使下列職權(quán)：”，而沒有其他款。故遇此情況，應(yīng)當(dāng)表述為“ 第四條第（二）項(xiàng)”即可。因此，此案的行政執(zhí)法辦案人員在填寫行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表和扣留（封存）財(cái)物通知書兩個(gè)文書時(shí)，所表述的法規(guī)依據(jù)出現(xiàn)“ 第四條第一款第（二）項(xiàng)”的表述，是不符合法定序列要求的。屬于引用法律法規(guī)條、款、項(xiàng)不準(zhǔn)確或者是引用錯(cuò)誤的情況。 2、出入庫手續(xù)填寫問題 此案的財(cái)物出入庫單，在憑據(jù)填寫上有多處空項(xiàng)，這不僅不規(guī)范，并且也容易出現(xiàn)以下問題。一般來說，財(cái)物入庫單是根據(jù)# 號(hào)扣留（ 封存）財(cái)物通知書和# # 號(hào)財(cái)物清單中所記載的扣留、封存物品的情況而填寫的。而財(cái)物出庫單則必須根據(jù)# # 號(hào)財(cái)物入庫單填寫。否則，容易造成單據(jù)填寫不清或者物品出、入混亂情況。 此案就出現(xiàn)了這方面的問題。此案在使用 號(hào)財(cái)物清單將當(dāng)事人被扣留的的財(cái)物入庫時(shí)，填寫人只在財(cái)物入庫單相應(yīng)的欄目內(nèi)填寫了沒有詳細(xì)物品數(shù)量、規(guī)格、型號(hào)、特征、單位的扣留（封存）財(cái)物通知書的編號(hào)，而沒有填寫詳細(xì)記錄著所扣物品情況的財(cái)物清單的編號(hào)，這種填寫文書方法是不符合規(guī)范要求的。極容易造成扣留物品管理和處理出現(xiàn)混亂的問題發(fā)生。是不符合文書填寫必須清楚、準(zhǔn)確、完整的規(guī)范要求的。 此案的終結(jié)評定： 鑒于，此案在查處過程中，存在著以下問題：1、處罰主體認(rèn)定錯(cuò)誤； 2、現(xiàn)場筆錄和詢問筆錄文書取證不周延、不規(guī)范； 3、假冒商品的鑒定證據(jù)與扣留電池措施實(shí)施時(shí)序、地點(diǎn)錯(cuò)位并且自相矛盾，不具備法定效力； 4、行政強(qiáng)制措施引用法律法規(guī)條款不準(zhǔn)確； 5、出入庫文書填寫不周延、不規(guī)范。根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法關(guān)于判決、裁定予以撤銷或者變更的行政處罰案件的五項(xiàng)內(nèi)容：“ 主要證據(jù)不足的；適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；違反法定程序的；超越職權(quán)的；濫用職權(quán)的?！币?guī)定標(biāo)準(zhǔn)評判。此案有：主要證據(jù)不充足；鑒定與采取行政強(qiáng)制措施程序，違背先鑒定、后強(qiáng)制的法定程序；適用法律法規(guī)出現(xiàn)不當(dāng)?shù)热齻€(gè)問題。再加上此案還存在擅自改變處罰標(biāo)準(zhǔn)和行政處罰主體認(rèn)定錯(cuò)誤。故此案由于其行政執(zhí)法行為不規(guī)范，證據(jù)不充足，認(rèn)定被處罰主體錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。 案例二：劉海無照經(jīng)營案 行政執(zhí)法辦案人：某市工商行政管理分局執(zhí)法隊(duì) 被行政處罰當(dāng)事人：劉海，45 歲，農(nóng)民 住所：某市某縣某村一、案情概況 當(dāng)事人自2002年7月14日至15日間，在未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自經(jīng)營“ 一品饞嘴鴨”熟食店。被某工商行政管理分局執(zhí)法隊(duì)查獲。 2002年7月30日結(jié)案時(shí)，該案的行政執(zhí)法辦案人員制作的行政處罰決定書處罰內(nèi)容如下：（當(dāng)事人的其他情況略） 該人的行為違反了城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例第七條第一款之規(guī)定，屬于未經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊擅自開業(yè)的行為，依據(jù)城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則第二十二條及城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則第十五條之規(guī)定，決定處罰如下： 1、沒收違法所得200元上繳國庫； 2、罰款200元， 3、責(zé)令改正其違法行為。 二、存在的主要問題（一）調(diào)查取證存在的問題 1、行政執(zhí)法辦案人員于2002年7月15日制作的詢問調(diào)查筆錄，存在著制作公文隨意、調(diào)查不詳盡、單純追求罰沒款和整湊罰沒款數(shù)額等問題。 （當(dāng)事人的基本情況略） 問：你經(jīng)營的“ 一品饞嘴鴨熟食店”是何時(shí)開業(yè)的？ 有營業(yè)執(zhí)照嗎？ 答：是2002年7月14日正式開業(yè)的。沒有營業(yè)執(zhí)照。 問：你的熟食店雇傭幾個(gè)幫工？一個(gè)月多少元租賃費(fèi)？ 答：沒雇工。一個(gè)月租賃費(fèi)210元。 問：你經(jīng)營的“ 一品饞嘴鴨熟食店”為何要辦成加盟店？ 答：從保定市的“ 一品饞嘴鴨”某公司加盟店加盟的。 問：你（的）熟食店每天營業(yè)額多少元？ 答：每天營業(yè)額192元左右，也就200元吧！ 問：你（的）熟食店已正式開業(yè)，為何不辦理營業(yè)執(zhí)照？ 答：先試營業(yè)。（無營業(yè)執(zhí)照）。 問：你（的）熟食店的無照經(jīng)營行為，已經(jīng)違反了城鄉(xiāng)工商個(gè)體戶管理暫行條例有關(guān)規(guī)定，你知道嗎？ 答：不太清楚。 問：你看過以上兩頁核對無誤后簽字。 答：行。 （1）此詢問調(diào)查筆錄中，公文制作隨意，語法多處不規(guī)范 A、多處缺少關(guān)系詞“ 的”（見作者補(bǔ)進(jìn)處），使得文法不通順。 B、錯(cuò)誤使用介詞。如行政執(zhí)法辦案人員問當(dāng)事人：“ 你經(jīng)營的一品饞嘴鴨熟食店為何要辦成加盟店？”而當(dāng)事人的回答如下：“ 從保定市的一品饞嘴鴨某公司加盟店加盟的?！?行政執(zhí)法辦案人員在記錄此句時(shí)，由于使用了“從”這一不應(yīng)該使用的介詞，造成記錄出的問答風(fēng)馬牛不相及。并且隨后，行政執(zhí)法辦案人員并沒有對當(dāng)事人答非所問質(zhì)疑，并經(jīng)追問后，將其調(diào)整成問通答順句式。并且此句的詞介“ 從 加盟”與肯定語氣詞“ 的”聯(lián)接，也是不符合語法規(guī)范的，造成此句記錄不通暢。 語法不通的情況在“問：你（的）熟食店已正式開業(yè)，為何不辦理營業(yè)執(zhí)照？答：先試營業(yè)。（無營業(yè)執(zhí)照）?！钡挠涗浿幸灿蟹从?。 （2）行政執(zhí)法辦案人員在詢問調(diào)查時(shí)，沒有作到準(zhǔn)確無誤、細(xì)致深入上述的詢問調(diào)查筆錄，是此案對當(dāng)事人作出行政處罰的唯一的主要證據(jù)。行政執(zhí)法辦案人員卻只對當(dāng)事人的經(jīng)營額和租賃費(fèi)作了如下簡單的詢問： “ 你（的）熟食店每天營業(yè)額多少元？”當(dāng)事人的回答也只是一句：“ 每天營業(yè)額192 元左右，也就200元吧！” 此時(shí)，行政執(zhí)法辦案人員對當(dāng)事人不確定回答的192元和200元營業(yè)額，應(yīng)當(dāng)予以追問核實(shí)，不能使其概念模糊。要么是192元，要么是200 元。并且應(yīng)當(dāng)繼而讓當(dāng)事人提供相應(yīng)的證據(jù)，以證明其供詞的確定性。但是，行政執(zhí)法辦案人員卻沒有再進(jìn)行其它調(diào)查取證。這種不細(xì)致深入的調(diào)查，將會(huì)造成證據(jù)是否有效和處罰計(jì)算是否合理、合法上的問題（見下文分析）。 當(dāng)細(xì)不細(xì)，不當(dāng)細(xì)時(shí)卻細(xì)，是此案行政執(zhí)法辦案人員存在的另一個(gè)問題。根據(jù)詢問記錄反映，此案的當(dāng)事人只是試營了一天多（正式開業(yè)是2002年7月14日，行政執(zhí)法辦案人員檢查時(shí)間是7月15日）。行政執(zhí)法辦案人員詢問當(dāng)事人“ 一個(gè)月多少元租賃費(fèi)？“ 每天營業(yè)”額多少?！本褪遣划?dāng)細(xì)致的地方。2、此案證據(jù)證明中存在的問題 由于，行政執(zhí)法辦案人員持有單純追求罰款的目的，造成此案的證據(jù)在結(jié)案時(shí)，出現(xiàn)了不能準(zhǔn)確證明違法事實(shí)的問題。 此案結(jié)案時(shí)，行政執(zhí)法辦案人員認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得為200元整，并予以罰款，這不僅是沒有證據(jù)證明的，而且也是不當(dāng)和不符合客觀實(shí)際、不合法的。 其一，雖然，此案所有材料中，唯一可以證明當(dāng)事人有違法行為并獲得非法所得的證據(jù)是詢問（調(diào)查）筆錄。行政執(zhí)法辦案人員可以根據(jù)1994355號(hào)國家工商行政管理局關(guān)于查處無照經(jīng)營違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的答復(fù) “對沒有任何正式票據(jù)的無照經(jīng)營案件，應(yīng)以其全部收入作為非法所得，難以確認(rèn)或計(jì)算非法所得的個(gè)人無照經(jīng)營案件，可以以工商行政管理機(jī)關(guān)確認(rèn)的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經(jīng)營額及非法所得的依據(jù)?！睂?dāng)事人對經(jīng)營額的這一供詞，作為違法所得計(jì)算的證據(jù)使用。 但是，由于當(dāng)事人對其違法所得的供詞是“ 每天營業(yè)額192元左右，也就200元吧！”的兩個(gè)不確定的概念。所以，將這一供詞的后一數(shù)字，作為行政處罰的計(jì)算基數(shù)是不妥的。 因?yàn)?，行政?zhí)法辦案人員不能采取自己選擇決定的方式，從當(dāng)事人交待的上述兩個(gè)不確定數(shù)額的營業(yè)額中，任意選擇一個(gè)來作為行政處罰的計(jì)算基數(shù)。何況，假如允許這種選擇的話，按照證據(jù)取得的邏輯推理確定效力來說，也應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的營業(yè)額計(jì)算、確定為當(dāng)事人用確定語氣承認(rèn)的前一個(gè)數(shù)額192 元左右，而不應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人用大概語氣（“ 也就 吧！”）說出的200元的數(shù)額。 其二， “ 經(jīng)營額”并不等于“ 違法所得”。行政執(zhí)法辦案人員將違法經(jīng)營額等同違法所得的計(jì)算方法是錯(cuò)誤的。 “ 營業(yè)額”與行政處罰的“ 違法所得”的概念，在可以知曉的前提下是不能等同的。 “ 營業(yè)額”是包括當(dāng)事人從事經(jīng)營活動(dòng)的支出經(jīng)營成本（經(jīng)營費(fèi)用，交納房租、稅金等）費(fèi)用加收入的總額。而“ 所得”則是收入總額剔除其經(jīng)營成本和其他經(jīng)營支出費(fèi)用或稅金的余額（無法計(jì)算的，可以其全部收入作為違法所得。但是，全部收入也不能等于總經(jīng)營額）。 原本在詢問筆錄時(shí)，行政執(zhí)法辦案人員如果認(rèn)真細(xì)致，是可以明確詢問出當(dāng)事人的生鴨或熟鴨購進(jìn)的成本價(jià)、數(shù)量和銷售數(shù)量、價(jià)格等情況。同時(shí)，也可以讓當(dāng)事人提供其購銷清單或者提供記憶數(shù)字（因?yàn)楫?dāng)事人只經(jīng)營了一天多，是能夠記憶起來的），以確定當(dāng)事人無照經(jīng)營的違法所得的。 可是，此案的行政執(zhí)法辦案人員沒有按照詢問的全部要素時(shí)間、地點(diǎn)、案件來源、當(dāng)事人情況、違法經(jīng)營購銷情節(jié)、違法物品（來源、成本價(jià)格、購銷數(shù)量等）、違法后果等要求來進(jìn)行詢問，也沒有調(diào)取當(dāng)事人的提貨清單、銷售記錄等相關(guān)材料，甚至連讓當(dāng)事人回憶僅僅一天經(jīng)營購銷情況的機(jī)會(huì)都放過了，便匆匆結(jié)束詢問和調(diào)查。造成了此案在結(jié)案時(shí)，讓當(dāng)事人的“ 營業(yè)額”等于了“ 違法所得”錯(cuò)誤的發(fā)生。因此，如果比照國家工商行政管理局關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的通知第一條，工商行政管理執(zhí)法部門對于違法性質(zhì)嚴(yán)重的投機(jī)倒把行為的重罰，也要從當(dāng)事人的收入總額中剔除經(jīng)營成本和其他經(jīng)營支出費(fèi)用或稅金等，來計(jì)算當(dāng)事人的違法所得的規(guī)定。此案對一個(gè)沒有主觀故意性（見詢問調(diào)查筆錄問：“你（的）熟食店的無照經(jīng)營行為，已經(jīng)違反了城鄉(xiāng)工商個(gè)體戶管理暫行條例（的）有關(guān)規(guī)定，你知道嗎？”回答：“不太清楚?！保┖蜕鐣?huì)危害性不大的、僅僅無照經(jīng)營了一天多的、違法性質(zhì)和情節(jié)一般的當(dāng)事人所進(jìn)行的處罰，就更應(yīng)當(dāng)在其經(jīng)營額中，對其購進(jìn)生鴨或熟鴨的成本、配料或配方、名稱使用費(fèi)、租賃房屋費(fèi)用等支出成本費(fèi)用予以剔除后，再確定其“ 違法所得”的數(shù)額，予以罰款了。可是，行政執(zhí)法辦案人員不僅沒有按照上述常規(guī)方法從輕處罰當(dāng)事人，反而將此案的當(dāng)事人的經(jīng)營額作為“違法所得”，并加處全額罰款，當(dāng)然就是不準(zhǔn)確和顯失公正的。如果，行政執(zhí)法辦案人員經(jīng)過細(xì)致調(diào)查取證，還是算不清當(dāng)事人從事經(jīng)營饞嘴鴨一天多的成本或費(fèi)用的話。那么，即使不用再考慮剔除當(dāng)事人違法經(jīng)營一天多的各種成本的話，行政處罰基數(shù)也只能是192 元，而不是200元。因此，此案的以“ 獲得違法所得”名義計(jì)算當(dāng)事人涉嫌違法金額200元失當(dāng)、有誤，是無證據(jù)證明的。 其三，行政執(zhí)法辦案人員如此計(jì)算查結(jié)此案，存在單純追求處罰和罰款量的嫌疑。因?yàn)?，根?jù)中華人民共和國行政處罰法第三十八條第一款第（二）項(xiàng)： “ 違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予以行政處罰?！钡囊?guī)定，此案的當(dāng)事人在不知國家法律法規(guī)規(guī)定、沒有主觀故意違法的情況下，從事了僅僅一天多的、對社會(huì)沒有危害的售鴨經(jīng)營活動(dòng)。行政執(zhí)法辦案人員是完全可以依照該條法律規(guī)定，借此機(jī)會(huì)向當(dāng)事人宣傳國家的法律、法規(guī)，提醒或者責(zé)令他限期辦理營業(yè)執(zhí)照，守法經(jīng)營。而不必如此不合理地加大、加重對他的行政處罰。 （二）審批程序中存在的問題 此案的行政執(zhí)法辦案人員在立案審批表的“ 案情及立案理由”欄目里，只填寫了“ 饞嘴鴨熟食店的行為涉嫌違反了城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例第七條之規(guī)定，根據(jù)工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行條例第十三條規(guī)定，建議立案調(diào)查?！钡膬?nèi)容，而沒有填寫涉嫌違反的法律法規(guī)的具體的條、款、項(xiàng)，這是不規(guī)范的。 一般來說，雖然經(jīng)濟(jì)違法案件處在立案初期階段，行政執(zhí)法辦案人員會(huì)因還來不及對當(dāng)事人的違法行為有太詳細(xì)的了解、沒有取得足夠的相關(guān)證據(jù)佐證和支撐確定的立案理由，而無法當(dāng)即給案件準(zhǔn)確定性的原因，而可以以當(dāng)事人涉嫌違法，簡略填寫初步認(rèn)定其違反的大致法律法規(guī)。但是，此案立案時(shí)，當(dāng)事人的無照經(jīng)營違法行為情節(jié)和性質(zhì)已經(jīng)十分明確，行政執(zhí)法辦案人員是可以明確而直接地適用城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例第七條規(guī)定，來填寫立案審批表的相關(guān)內(nèi)容的。 城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例第七條雖分為三款規(guī)定，但是，第一款規(guī)定：“申請從事個(gè)體工商業(yè)經(jīng)營的個(gè)人或者家庭，應(yīng)當(dāng)持所在地戶籍證明及其他有關(guān)證明，向所在地工商行政管機(jī)關(guān)申請登記，經(jīng)縣級工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可營業(yè)?！币衙黠@適用當(dāng)事人的違法行為。故此案行政執(zhí)法辦案人員填寫立案審批表時(shí)應(yīng)當(dāng)直接引用到該條例的第七條第一款才屬準(zhǔn)確適用。（三）行政處罰決定書存在的問題 此案結(jié)案是依照城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則第十五條之規(guī)定，對當(dāng)事人作出以下處罰決定的： 1、沒收違法所得200元； 2、罰款200元，上繳國庫（“上繳國庫”可以不用表述）； 3、責(zé)令改正其違法行為。 而根據(jù)城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則第十五條的規(guī)定內(nèi)容如下：“未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照擅自開業(yè)的，屬于非法經(jīng)營，應(yīng)予以取締，沒收非法所得，可以并處5000元以下的罰款?！边@一條款已經(jīng)十分明確的規(guī)定了，對“未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照擅自開業(yè)的”應(yīng)當(dāng)“予以取締”，而不是“責(zé)令改正”。因此，該行政處罰決定書的第三項(xiàng)處罰“ 責(zé)令改正其違法行為”，是在違反法規(guī)具體規(guī)定和沒有法律依據(jù)的情況下作出的。并且“取締”的法律效力大于“責(zé)令改正違法行為”的處罰，應(yīng)予必選適用。故此案不能適用中華人民共和國行政處罰法的常規(guī)規(guī)定對有違法行為者“責(zé)令改正違法行為”。依據(jù)中華人民共和國行政處罰法的第三條第二款：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡囊?guī)定，該行政處罰決定書中的第三項(xiàng)決定“責(zé)令改正違法行為”屬于無效決定。 而行政執(zhí)法辦案人員在此案中，如果愿意考慮當(dāng)事人非主觀故意性、無危害性、違法情節(jié)輕微的因素，并決定只對其警告，而不對其進(jìn)行行政處罰的話，則是可以適用中華人民共和國行政處罰法的第二十三條：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”，做出“責(zé)令（其）改正違法行為”的決定。 （四）存在的其他問題 1、此案在審批程序上存在的問題 此案由該工商行政管理分局制作出的行政處罰決定書的日期是2002年7 月30日。而局長簽發(fā)同意制作該行政處罰決定書的日期，卻是在行政處罰決定書已經(jīng)制作出來后的2002年7月31日。使同意簽發(fā)決定日期，晚于制作決定日期，造成行政處罰決定書在未經(jīng)局長審批、簽發(fā)之前，就由行政執(zhí)法辦案人員擅自做出的審批程序倒置和錯(cuò)位的違反法定程序現(xiàn)象出現(xiàn)。 2、此案在結(jié)案程序上也存在著兩個(gè)問題 （1）行政執(zhí)法辦案人員送達(dá)行政處罰決定書沒有送達(dá)回證文書的簽收記錄，故無法表明此行政處罰決定書已經(jīng)送達(dá)到當(dāng)事人手中的程序完成情況。這是不符合法定程序要求和規(guī)定的。 （2）按照中華人民共和國行政處罰法第四十六條的規(guī)定，行政處罰與罰沒款入庫，應(yīng)當(dāng)實(shí)行罰繳分離。當(dāng)事人所繳罰款應(yīng)當(dāng)直接繳給工商局指定的銀行。 此案則仍然是使用了某市罰沒款統(tǒng)一收據(jù)，將當(dāng)事人的被罰款收繳到了工商分局執(zhí)法隊(duì)。 3、此案在處罰違法當(dāng)事人的幅度上，違反公正原則 此案對一個(gè)沒有主觀故意違法性、并且無照經(jīng)營時(shí)間僅一天多、無違法嚴(yán)重后果的當(dāng)事人，此案沒收其沒有剔除費(fèi)用的“ 違法所得200元”，已經(jīng)屬于不合理的數(shù)額。再加上一倍的罰款，則明顯顯失公正，違反行政法理的“罰當(dāng)其過”原則。 此案的終結(jié)評定： 此案的證據(jù)取得不充足，造成對當(dāng)事人的行政處罰違法所得計(jì)算不準(zhǔn)確，甚至是錯(cuò)誤的；行政執(zhí)法辦案人員多次違反法定程序，致使審批程序和送達(dá)程序違法；行政處罰的部分內(nèi)容沒有法律法規(guī)依據(jù)，執(zhí)法過程有關(guān)法律法規(guī)不適用和引用不當(dāng)；未按照有關(guān)規(guī)定實(shí)行罰繳分離。行政執(zhí)法辦案人員主觀執(zhí)法意識(shí)不正確、執(zhí)法目的不端，造成行政處罰有失公正。 按照中華人民共和國行政處罰法第三條第二款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！惫蕿椴缓细窬恚瑧?yīng)予撤銷。 另外，“ 一品饞嘴鴨”的經(jīng)營者 劉海則應(yīng)當(dāng)在其開業(yè)之前，分別到衛(wèi)生防疫、消防部門和工商行政管理機(jī)關(guān)申請辦理經(jīng)營許可證和經(jīng)營執(zhí)照后，方可經(jīng)營。而不應(yīng)在未經(jīng)衛(wèi)生防疫、消防等部門的許可和工商部門核發(fā)經(jīng)營執(zhí)照，再到部門登記核準(zhǔn)的情況下，擅自開業(yè)。這樣做，一是違反了國家的中華人民共和國稅法的有關(guān)規(guī)定，有漏稅嫌疑；二是違反了國家有關(guān)衛(wèi)生防疫和消防等有關(guān)規(guī)定，產(chǎn)銷未經(jīng)衛(wèi)生檢驗(yàn)的食品，存在衛(wèi)生和安全隱患；三是違反了城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例個(gè)人經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)?shù)怯涀缘挠嘘P(guān)規(guī)定。 但是，僅就此案而言，劉?？梢圆唤邮艽税笇ζ淅媲趾Φ倪`法所得的數(shù)額計(jì)算和行政處罰（沒罰）的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)在接到對其作出的行政處罰決定書之日起的60日內(nèi)，向該分局的上級機(jī)關(guān)，以實(shí)施行政處罰的機(jī)關(guān)認(rèn)定違法事實(shí)證據(jù)不足或計(jì)算違法所得不當(dāng)為理由，申請行政復(fù)議?；蛑苯酉蛉嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟。 案例三行政執(zhí)法檢查人：某工商分局工商所 被行政處罰當(dāng)事人：新建設(shè)備有限責(zé)任公司 住所：某市某縣某科技開發(fā)區(qū) 法定代表人：霍偉注冊資本：100萬 企業(yè)類型：有限責(zé)任公司經(jīng)營范圍：銷售、租賃機(jī)械、電子設(shè)備；銷售汽車（不含小轎車）、汽車配件、鋼材，建筑材料等。 企業(yè)法人年檢情況： 1999年A 級； 2000年A 級；（2001年的年檢情況，沒有記載。） 2002年A級 一、案情概況當(dāng)事人在某年度到某分局工商所年檢時(shí)，提交的公司損益表、資產(chǎn)負(fù)債表和總分類帳中反映出該公司在本年度內(nèi)，沒有提取公益金和公積金。故某工商所予以立案查處。 此案該分局對當(dāng)事人所作出的行政處罰決定書內(nèi)容如下：（當(dāng)事人的基本情況略）經(jīng)查，年度，當(dāng)事人在經(jīng)營活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)凈利潤!&萬元。未按規(guī)定提取公益金和公積金!*萬元至!主*萬元。上述事實(shí)有當(dāng)事人陳述、年檢中提交的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、帳冊佐證。當(dāng)事人的行為，違反中華人民共和國公司法第一百七十七條“公司分配當(dāng)年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入中華人民共和國公司法定公積金，并提取利潤的百分之五至十列入公司公益金”的規(guī)定。依據(jù)中華人民共和國公司法第二百一十六條之規(guī)定，對當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)給予責(zé)令如數(shù)補(bǔ)足應(yīng)當(dāng)提取的金額，并可對當(dāng)事人處以一萬元以上十萬元以下的 罰款決定如下： 1、補(bǔ)足應(yīng)提取的金額。 2、罰款20000元。 （告知交款和復(fù)議、訴訟內(nèi)容略）另：該工商所還以同樣的事實(shí)和理由及法律依據(jù)，對另一家名為東端的有限責(zé)任公司2001年沒有提取公益金、公積金的行為，作出了罰款一萬的處罰。該公司的年檢情況是：2000年度A級，2001年度A級。二、案件存在的主要問題 （一）無法定的處罰依據(jù) 中華人民共和國公司法總則第一條明確指出其立法目的是：“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定.”的。這一立法目的表明：中華人民共和國公司法是為中華人民共和國境內(nèi)所有的股份有限公司和有限公司建立現(xiàn)代制度和規(guī)范企業(yè)組織及行為而設(shè)立的基本法律。而其中的登記管理只是作為它的一部分內(nèi)容存在的。因此，它不是專為工商行政管理機(jī)關(guān)專門、專項(xiàng)設(shè)立的監(jiān)管公司屬性的企業(yè)法人的監(jiān)管法律。正因?yàn)槿绱?，國?wù)院才發(fā)布了旨在由工商行政管理機(jī)關(guān)專項(xiàng)負(fù)責(zé)監(jiān)管上述性質(zhì)公司登記和經(jīng)營行為的中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例（即登記什么，監(jiān)管什么）。該公司登記管理?xiàng)l例第一章總則第一條規(guī)定：“為了確認(rèn)公司的企業(yè)法人資格，規(guī)范公司登記行為，依據(jù)中華人民共和國公司法制定本條例?！钡谒臈l規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)是公司登記機(jī)關(guān)?！睆倪@兩條規(guī)定內(nèi)容中，我們可以看出，公司登記管理?xiàng)l例才是國務(wù)院根據(jù)中華人民共和國公司法，授予工商管理登記機(jī)關(guān)對公司屬性的企業(yè)法人實(shí)行登記和經(jīng)營行為實(shí)施監(jiān)管權(quán)力的專門性法規(guī)。換而言之，工商行政管理機(jī)關(guān)只能在該條例授權(quán)的范圍內(nèi)，對公司屬性的企業(yè)法人進(jìn)行規(guī)范性監(jiān)管。 監(jiān)管的主要事項(xiàng)如下：（1）監(jiān)督企業(yè)是否按照中華人民共和