國際商法第十章國際商事爭端的解決.ppt

第十章 國際商事爭端的解決,學(xué) 習(xí) 目 標(biāo),解決國際商事爭端的方式 仲裁的特點 國際商事仲裁協(xié)議的內(nèi)容及作用 國際商事訴訟中司法管轄權(quán)的確定,內(nèi) 容 提 要,10.1 國際商事爭端的解決方式 10.2 國際商事仲裁 10.3 國際商事訴訟,10.1 國際商事爭端的解決方式,在國際商事交往過程中，由于當(dāng)事人利害沖突及所屬不同國家法律制度的差異以及合同的缺陷等原因，必然會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭端。解決國際商事活動中的爭端，在國際貿(mào)易實踐中，一般有4種方式：協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟。,1.協(xié)商 協(xié)商是爭議各方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上，按照有關(guān)法律的規(guī)定及合同條款的約定，直接進(jìn)行磋商或談判，互諒互讓達(dá)成解決爭端的協(xié)議。 協(xié)商這一爭端解決方式的最大特點是沒有第三者介人，而是完全依靠雙方當(dāng)事人自己解決，爭端能否解決取決于當(dāng)事人的意愿。,2.調(diào)解 調(diào)解是在第三者主持下，通過勸說誘導(dǎo)，促使國際商事爭端的當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上互諒互讓，達(dá)成協(xié)議以解決爭端的一種方法。 調(diào)解與協(xié)商的最大區(qū)別在于調(diào)解有第三者介人，而協(xié)商則沒有。,國際商事爭端的調(diào)解，依主持人的身份不同可以分為民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解和法庭調(diào)解3種。 （1）民間調(diào)解 民間調(diào)解是指仲裁機(jī)構(gòu)、法院或者國家專門指定負(fù)責(zé)調(diào)解的機(jī)構(gòu)以外的第三者主持進(jìn)行的調(diào)解。 （2）仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解 仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解是指在仲裁機(jī)構(gòu)的主持下按照該機(jī)構(gòu)所制定的調(diào)解規(guī)則進(jìn)行的調(diào)解。 （3）法庭調(diào)解 法庭調(diào)解也叫司法調(diào)解，是指法院主持的調(diào)解。,3.仲裁 在當(dāng)事人雙方協(xié)商、詞解不能達(dá)成協(xié)議的情況下，可以依據(jù)訂立的仲裁條款或仲裁協(xié)議，提交仲裁庭仲裁，仲裁是建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上，但其裁決結(jié)果對雙方都有法律約束力。,4.訴訟 訴訟是指國際商事訴訟，它是指因涉外商事法律關(guān)系發(fā)生爭端而進(jìn)行的司法訴訟，即法院在訴訟當(dāng)事人的參加下，對涉外商事案件的受理、審理、裁判和執(zhí)行的全部活動。,10.2國際商事仲裁,10.2.1 仲裁的概念及其特點 1.仲裁的概念 仲裁，是指爭端雙方當(dāng)事人通過協(xié)議，自愿將他們之間的爭端交給某臨時仲裁庭或常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，并作出具有約束力的裁決的活動。,(1) 仲裁與調(diào)解的異同 仲裁與調(diào)解相比，既有相同之處，也有不同之處。 相同之處是兩者都是以雙方當(dāng)事人的協(xié)議或同意為基礎(chǔ)而進(jìn)行的。 不同之處主要表現(xiàn)在兩個方面： 調(diào)解的進(jìn)行自始至終都需要雙方當(dāng)事人的同意，如果有一方不同意，調(diào)解就無法進(jìn)行； 仲裁是只要雙方合意達(dá)成仲裁協(xié)議，就對其產(chǎn)生法律約束力，即使一方反悔，不同意仲裁，另一方仍然可以根據(jù)仲裁協(xié)議提起仲裁程序，仲裁庭就可以受理案件，進(jìn)行仲裁。 調(diào)解人只能對當(dāng)事人進(jìn)行說服勸導(dǎo)，無權(quán)自己作出決定，這樣經(jīng)過調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，完全是基于雙方當(dāng)事人的相互同意； 仲裁人是以裁判者的身份出現(xiàn)，可以獨立自主地對有關(guān)爭議的問題進(jìn)行裁決，這種裁決不必經(jīng)過雙方當(dāng)事人的同意，一般對他們是具有約束力的。,(2) 仲裁與訴訟的異同 仲裁與訴訟相比，同樣既有相同之處，也有不同之處。 相同之處是兩者的處理決定均由第三者獨立自主地作出，一般對當(dāng)事人具有約束力。 不同之處主要表現(xiàn)在3個方面： 法院是國家機(jī)器的重要組成部分，具有法定的管轄權(quán)，如果一方當(dāng)事人向法院起訴，則一般不必根據(jù)雙方當(dāng)事人事先的同意或約定，有管轄權(quán)的法院有權(quán)發(fā)出傳票，傳喚另一方出庭，當(dāng)然，如果雙方訂立了仲裁協(xié)議的除外。 仲裁機(jī)構(gòu)，尤其是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)，一般都是民間組織，沒有法定的管轄權(quán)，只是根據(jù)雙方當(dāng)事人事先達(dá)成的仲裁協(xié)議，受理提交給它處理的案件，如果雙方當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議，那么，任何一方或者仲裁機(jī)構(gòu)都不能迫使另一方進(jìn)行仲裁。,法院受理案件的范圍是由法律規(guī)定的，法院可以審判法定范圍內(nèi)的任何事項； 仲裁的事項與范圍都是雙方當(dāng)事人事先約定的，仲裁人不得對當(dāng)事人約定范圍以外的事項進(jìn)行仲裁。 法院負(fù)責(zé)審理案件的法官由法院任命，訴訟當(dāng)事人沒有任意指派或選擇法官的權(quán)利，同時，法院開庭的時間、地點與程序等均由法院規(guī)定，當(dāng)事人無權(quán)作出變更。 而在仲裁時，有關(guān)仲裁人、仲裁程序、時間與地點等，均可由雙方當(dāng)事人相互協(xié)商、確定。,2. 仲裁的特點 仲裁自身的主要特點如下： (1）自愿性 雙方當(dāng)事人必須在爭端發(fā)生前后達(dá)成協(xié)議，選擇仲裁作為爭端解決方式，沒有協(xié)議的，任何一方不得強(qiáng)制另一方進(jìn)行仲裁。 此外，雙方當(dāng)事人可以約定或選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁事項、仲裁規(guī)則、仲裁地點等，從而可以滿足當(dāng)事人的特別需要。由于當(dāng)事人可以自主控制有關(guān)因素，因此，也就成為人們對國際商事仲栽感興趣的重要原因之一。 （2）排他性 在存在有效仲裁協(xié)議的條件下，法烷不得受理仲裁協(xié)議規(guī)定提交仲裁的爭端。 （3）保密性 仲裁一般不需要公開審理，可以最大限度保護(hù)各方的商業(yè)秘密，對貿(mào)易雙方貿(mào)易關(guān)系的損害較小。,（4）專業(yè)性 國際商事爭端往往涉及許多專門性或技術(shù)性的問題，只有具有專業(yè)知的專業(yè)人士才能解決。對于這些問題，國內(nèi)法院的法官有時是難以勝任的。但是，在仲裁時，當(dāng)事人可以聘請有關(guān)專業(yè)的專家學(xué)者或知名人士擔(dān)任仲裁員。由于他們學(xué)有所長，精通業(yè)務(wù)，因此能夠準(zhǔn)確地指出問題之所在，并且能夠提出比較令人滿意的解決辦法，從而有利于迅速解決爭端。 （5）終局性 與訴訟不同，仲裁具有終局性，形成對雙方當(dāng)事人均有法律約束力的裁決，不得提出上訴，因此可以節(jié)約時間與費用。除非一方當(dāng)事人不執(zhí)行生效裁決，另一方有權(quán)向法院提出申請，要求強(qiáng)制執(zhí)行。,10.2.2 國際商事仲裁的特點 首先，國際商事仲裁具有很強(qiáng)的國際性。 國際商事仲裁不同于國內(nèi)仲裁： 國內(nèi)仲裁是一種適用于國內(nèi)當(dāng)事人之間的仲裁制度，一般只涉及國內(nèi)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的爭端，而且仲裁裁決都是在國內(nèi)執(zhí)行的。 國際商事仲裁是一種具有國際因素的仲裁制度，雙方當(dāng)事人或者具有不同的國籍，或者在不同的國家設(shè)有住所，或者相同國籍的雙方當(dāng)事人在國籍國以外的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，它一般涉及國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、運(yùn)輸、海事以及國際勞務(wù)出口等方面所發(fā)生的爭端，其裁決也常常會遇到需要外國予以承認(rèn)和執(zhí)行的問題。,其次，國際商事仲裁不同于國際仲裁。 國際仲裁屬于國際公法的范疇，它主要是指主權(quán)國家之間發(fā)生爭端時，由當(dāng)事人各方選出一個或幾個仲裁員組成仲裁庭，依據(jù)國際法或公平原則處理該項爭端的一種制度，是國際社會和平解決爭端的一條重要途徑。國際仲裁主要涉及對條約的解釋等方面的問題，根據(jù)國際慣例，主權(quán)國家享有不可剝奪的國家豁免權(quán)，所以國際仲裁的裁決不得強(qiáng)制執(zhí)行。 國際商事仲裁主要是處理商事爭端，仲裁裁決對雙方都有法律上的約束力，如一方拒不履行仲裁裁決，另一方可向有關(guān)法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。,10.2.3國際商事仲裁協(xié)議 1.國際商事仲裁協(xié)議的概念及形式 國際商事仲裁協(xié)議是指在國際商事交往中，爭端雙方當(dāng)事人自愿把他們之間的爭端交付仲裁機(jī)構(gòu)解決的意思表示。根據(jù)各國有關(guān)仲裁法規(guī)和國際公約的規(guī)定，仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)受理當(dāng)事人爭端的依據(jù)。仲裁機(jī)關(guān)只能受理當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議提交的案件，不能受理沒有仲裁協(xié)議的案件。,根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，國際商事仲裁協(xié)議可分為以下不同的形式。 (1)口頭仲裁協(xié)議和書面仲裁協(xié)議 世界上大多數(shù)國家包括我國都要求仲裁協(xié)議須具有書面形式，但是仍由少部分國家沒有禁止當(dāng)事人采取口頭的仲裁協(xié)議，如瑞士、日本等。 盡管如此，它們在實踐中也傾向于鼓勵當(dāng)事人采取書面形式。美國法也規(guī)定，根據(jù)口頭仲裁協(xié)議作成的仲裁裁決是不能要求法院強(qiáng)制執(zhí)行的。 (2)仲裁條款和單獨仲裁協(xié)議 當(dāng)事人在爭端發(fā)生前，為了使?fàn)幎四軌虻玫窖杆儆行У慕鉀Q，一般都在國際商事合同中事先約定將未來爭端提交仲裁的條款，即為仲裁條款。 單獨仲裁協(xié)議，是指當(dāng)事人在爭端發(fā)生之前或之后，就該爭端的仲裁問題單獨達(dá)成的協(xié)議。該協(xié)議可能約束當(dāng)事人雙方的合同關(guān)系或其他關(guān)系中的糾紛，如經(jīng)濟(jì)侵權(quán)賠償爭端。單獨仲裁協(xié)議涉及的問題往往比仲裁條款廣泛，但二者的效力是相同的。,2.國際商事仲裁協(xié)議的作用 (1) 約束當(dāng)事人的行為 國際商事仲裁協(xié)議對雙方當(dāng)事人有嚴(yán)格的約束力。 一方面，因仲裁協(xié)議約定的特殊法律關(guān)系發(fā)生的爭端，只能通過仲裁方式解決，任何一方不得就該爭端向法院起訴。 另一方面，任何一方原則上都只能就仲裁協(xié)議所規(guī)定的事項提交仲裁，而對于任何超出仲裁協(xié)議范圍以外的事項，對方當(dāng)事人都有權(quán)自由決定是否承認(rèn)和參加涉及該項爭端的仲裁，有權(quán)對仲裁庭就該項爭端所進(jìn)行的仲裁提出異議。但如果一方當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生的爭端是否屬仲裁協(xié)議規(guī)定的事項而提起訴訟，對這種情況應(yīng)如何處理？多數(shù)國家的立法和有關(guān)國際公約規(guī)定，仲裁庭有權(quán)對這一問題作出判定。,(2) 排除法院的管轄權(quán) 這是仲裁協(xié)議最重要的作用。這一作用已得到了世界上許多國家的承認(rèn)。只要雙方當(dāng)事人訂立了仲裁協(xié)議，他們就不能把有關(guān)爭端案件提交法院處理；否則，對方可根據(jù)仲裁協(xié)議請求法院停止司法訴訟程序，把案件發(fā)還仲裁。 如我國民事訴訟法第257條規(guī)定：“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴?！?因此，如果當(dāng)事人愿意以仲裁而非訴訟的方式解決他們之間的糾紛，最好是事前達(dá)成協(xié)議，以免糾紛發(fā)生后處于對立地位時難以達(dá)成一致。,(3) 強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù) 當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中一般都會規(guī)定雙方承認(rèn)仲裁裁決的效力，承諾主動履行仲裁裁決。對于一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，另一方當(dāng)事人可以向有關(guān)法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。申請強(qiáng)制執(zhí)行時，除提交裁決書外，通常還必須提供仲裁協(xié)議的正本或經(jīng)正式證明的副本。,3.仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容 仲裁協(xié)議的內(nèi)容關(guān)系到爭端能否順利解決，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，各國一般允許當(dāng)事人自愿約定仲裁協(xié)議的內(nèi)容。因此，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)實際情況盡可能地使仲裁協(xié)議的內(nèi)容明確、具體。通常一個仲裁協(xié)議應(yīng)包括：仲裁事項、仲裁地點、仲裁機(jī)構(gòu)及規(guī)則、仲裁裁決的效力等。,(1)仲裁事項 仲裁事項即可提起仲裁的爭端范圍。世界各國對可仲裁的事項都不是毫無限制的，一般都在仲裁法中概括地規(guī)定，凡允許當(dāng)事人和解的爭端和當(dāng)事人擁有自由處分權(quán)的爭端都可交付仲裁。 就是說爭端應(yīng)當(dāng)具有私法性質(zhì)。據(jù)此，民商事中的大多數(shù)爭端可以提起仲裁。但是很多國家規(guī)定，下列商事爭端不得提起仲裁：工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)有效性糾紛；涉及公共利益的破產(chǎn)案件；證券交易案件和反壟斷案件；仲裁過程中涉及的財產(chǎn)保全程序和裁決后的執(zhí)行程序。 在國際商事爭端中，雙方當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)慎重考慮提交仲裁的爭端范圍， 首先，并非任何爭端都是交付仲裁成本最低； 其次，如果仲裁事項有遺漏，日后的爭端超出了范圍，仲裁庭就無權(quán)審理，即使審理，對超出仲裁協(xié)議范圍的裁決也是沒有效力的，不能得到強(qiáng)制執(zhí)行。,(2)仲裁地點 仲裁地點是仲裁協(xié)議中最重要的內(nèi)容之一，因為根據(jù)程序問題須依法院地（仲裁地）這一普遍承認(rèn)的沖突規(guī)則，在某地仲裁就得遵守該地的仲栽法。仲裁地的選擇還可能涉及解決爭端適用的實體法，因為如果當(dāng)事人未選定準(zhǔn)據(jù)法，仲裁人往往是根據(jù)仲裁地的沖突規(guī)則來確定適用的準(zhǔn)據(jù)法，而各國的沖突規(guī)則不盡相同。當(dāng)事人通常只對本國的法律比較熟悉，對外國的仲裁制度往往不大了解，在審理當(dāng)中可能會因為對法律的不了解而處于不利地位。 基于上述原因，當(dāng)事人一般都傾向于選擇本國作為仲裁地點，而本國法在不影響國際關(guān)系的前提下總是會較多地考慮本國人的利益。但是，如果雙方當(dāng)事人都堅持在本國進(jìn)行仲裁，那么協(xié)議就無法達(dá)成，為避免這種情況的發(fā)生，當(dāng)事人還可選擇被申請人所在地或第三國作為仲裁地點。從實踐來看，選擇被申請人所在地作為仲裁地點在涉及貨品質(zhì)量不符、延遲履行的糾紛中較常見，這樣的選擇還有利于財產(chǎn)保全和仲裁裁決的執(zhí)行。選擇第三國作為仲裁地點往往可以獲得更大的權(quán)威性和公正性，一般應(yīng)選擇友好或中立的國家。 在選擇仲裁地點時，當(dāng)事人事先應(yīng)了解當(dāng)?shù)氐闹俨梅ǎ约熬C合考慮仲裁費用、相關(guān)花費以及往返簽證等因素。,(3)仲裁機(jī)構(gòu)及規(guī)則 同一地點可能有幾個不同的仲裁機(jī)構(gòu)，僅選擇仲裁地點是不夠的。因此，在仲裁協(xié)議中對選擇哪個仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)明確規(guī)定。 仲裁機(jī)構(gòu)分為常設(shè)機(jī)構(gòu)和臨時機(jī)構(gòu)， 臨時機(jī)構(gòu)直接由雙方當(dāng)事人指定仲裁員，案件處理完畢即告解散。實踐證明，常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁更有優(yōu)勢，它可以幫助雙方當(dāng)事人解決仲裁中的行政及組織工作。 仲裁規(guī)則主要規(guī)定的是仲裁時必須履行的手續(xù)和規(guī)則，包括如何提出仲裁申請，如何指定仲裁員，如何答辯，怎樣進(jìn)行審理，裁決的作出及效力等。它是當(dāng)事人和仲裁員在仲裁當(dāng)中應(yīng)當(dāng)依照的行為準(zhǔn)則。,(4)仲裁裁決的效力 仲裁裁決的效力主要是指仲裁裁決對雙方當(dāng)事人是否有約束力，是否具有終局性，當(dāng)事人是否可以就相同的爭端再向法院提起訴訟的問題。 世界上大多數(shù)國家的法律都承認(rèn)仲裁裁決的終局性，除非有明顯地或?qū)嵸|(zhì)性地違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的情況。否則，法院將不再受理已經(jīng)仲裁裁決的爭端。在這些國家中，當(dāng)事人只能在其仲裁協(xié)議中明示接受該規(guī)定或不作與此相反的意思表示。否則，法院就會判定當(dāng)事人之間不存在有效的仲裁協(xié)議。我國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則也規(guī)定，仲裁裁決是終局的，任何一方當(dāng)事人都不得向法院起訴，也不得向其他機(jī)構(gòu)提出變更裁決的請求。,10.2.4 國際商事仲裁程序 1.國際商事仲裁的申請 國際商事仲裁的申請，是指仲裁協(xié)議中約定的爭端事項發(fā)生后，仲裁協(xié)議的一方依據(jù)該協(xié)議將有關(guān)爭端提交所選定的仲裁機(jī)構(gòu)，提出仲裁申請的行為。 提出仲裁申請是開始仲裁的必要環(huán)節(jié)。一般來講，各仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則均明確規(guī)定當(dāng)事人提起仲裁程序必須采用書面形式。,2.國際商事仲裁的受理 國際商事仲裁的受理，是指仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁申請人的申請進(jìn)行審查后認(rèn)為符合法定條件，同意立案并進(jìn)行仲裁的活動。 申請人在提交仲裁申請后就進(jìn)入了仲裁受理階段。仲裁庭應(yīng)對仲裁申請進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容一般包括 (1)仲裁條款或仲裁協(xié)議是否有效，該仲裁機(jī)構(gòu)對該爭端是否有管轄權(quán)； (2)請求仲裁事項是否屬于仲裁協(xié)議范圍之內(nèi)或是否能進(jìn)行仲裁； (3)是否超過仲裁時效，如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定買賣合同的時效為4年，我國合同法也規(guī)定為4年，如果我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)受理案件時，發(fā)現(xiàn)超過了這一時效，將不予受理； (4)仲裁協(xié)議當(dāng)事人的名稱和仲裁申請書中申訴人和被申訴人的名稱是否一致等。,仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后，應(yīng)立即向申請人發(fā)出受案通知，同時將仲裁申請書副本及其附件送達(dá)給被訴人并向被訴人發(fā)出仲裁通知，如有必要，還應(yīng)將仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則及仲裁員名冊同時送達(dá)給被訴人。 被訴人在收到仲裁申請書后，應(yīng)在一定期限內(nèi)提出答辯書及有關(guān)證據(jù)材料。答辯書的內(nèi)容應(yīng)對申請人在仲裁申請書中提出的請求、陳述的事實和依據(jù)的理由加以回答、抗辯和反駁。,3.國際商事仲裁庭的組成 仲裁庭一般由3名仲裁員組成，其中1名為首席仲裁員。首席仲裁員一般由當(dāng)事人共同指定或由仲裁委員會主席指定。在仲裁過程中，仲裁裁決以仲裁庭意見為準(zhǔn)，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。,根據(jù)各國仲裁立法，仲裁員的指定通常有以下兩種方式。 (1)由當(dāng)事人協(xié)商確定 即由當(dāng)事人在仲裁員名冊中各自指定或委托仲裁機(jī)構(gòu)指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同指定或委托仲裁委員會主席確定，由第三名仲裁員擔(dān)任首席仲裁員。 (2)由商會或行業(yè)機(jī)構(gòu)或法院指定 這種方法往往是與本行業(yè)有關(guān)的爭端案件，如國際貿(mào)易聯(lián)盟、國際毛織品組織等。此外，英國等國家的法律還規(guī)定，在當(dāng)事人沒有就關(guān)于仲裁員的選擇達(dá)成一致意見的情況下，可由既有管轄權(quán)又有任命權(quán)的法院指定仲裁員，而不是強(qiáng)行的司法干預(yù)。,4.國際商事仲裁裁決的作出 國際商事仲裁庭如果是由獨任仲裁員組成，裁決就由其獨立作出，如果是一個合議仲裁庭，則存在著仲裁庭多個仲裁員的意見出現(xiàn)分歧的可能，此時，就需要一套完善的表決制度來保障仲裁裁決的作出。 根據(jù)各國商事仲裁法的規(guī)定和仲裁實踐，仲裁裁決的表決方式主要有以下幾種。 (1)采取多數(shù)仲裁員的意見作出裁決 (2)采取首席仲裁員的意見作出裁 (3)采取當(dāng)事人協(xié)議的方式作出裁決,10.2.5 國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行 國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，是指法院或其他法定的有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)國際商事仲裁裁決的終局約束力，并對不自覺執(zhí)行的一方經(jīng)申請予以強(qiáng)制執(zhí)行的制度。 仲裁機(jī)構(gòu)本身沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，因此仲裁裁決主要靠當(dāng)事人即敗訴方自覺執(zhí)行。當(dāng)敗訴方拒不執(zhí)行裁決時，勝訴方就得通過有關(guān)國內(nèi)法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，這時裁決的執(zhí)行就是一個比較復(fù)雜的問題，可能出現(xiàn)以下兩種情況： 本國仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決，且敗訴方在本國或在本國有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，則勝訴方可向本國法院申請強(qiáng)制執(zhí)行； 另一種情況是由外國仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決，敗訴方在外國，需要向外國法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。,1.對本國的國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行 包括我國在內(nèi)的世界上大多數(shù)國家對確認(rèn)本國國際商事仲裁的效力和執(zhí)行都處理得很簡單，通常是勝訴的一方當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院提出強(qiáng)制執(zhí)行的申請，法院在收到申請后只對裁決作形式審查。經(jīng)審查，法院認(rèn)為裁決在形式上和程序上符合法律要求，即發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行的命令，對裁決予以強(qiáng)制執(zhí)行。但是，在執(zhí)行過程中，若對方當(dāng)事人依法提出了有效的異議，強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)中止，待法院審查后，再決定繼續(xù)執(zhí)行或宣布異議成立裁決不得執(zhí)行。 中華人民共和國民事訴訟法第259條至第261條規(guī)定，經(jīng)涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，當(dāng)事人不得再向人民法院起訴。如一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，當(dāng)事人可以向敗訴人住所地或財產(chǎn)所在地中級人民法院申請執(zhí)行。,但被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行： （1）當(dāng)事人在合同中沒有訂立仲裁條款或事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議； （2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見； （3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則的規(guī)定不符； （4）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁。此外，人民法院如執(zhí)行該裁決將會違背社會公共利益的，也裁決不予執(zhí)行。 如果因為上述情況，仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。,2.對外國的國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行 對外國的國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行相對要復(fù)雜得多，原因在于這不僅涉及雙方當(dāng)事人的利益，還關(guān)系到本國的利益以及與外國的關(guān)系等。因此，世界上很多國家對承認(rèn)和執(zhí)行外國的國際商事仲裁裁決都作了嚴(yán)格的限制，主要表現(xiàn)為： 以互惠為條件； 本國有承認(rèn)和執(zhí)行該類裁決的條約義務(wù)； 對外國的國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行不違反本國的“公共秩序”。 此外，還有些國家要求“雙重許可”，即要求當(dāng)事人必須先在作出裁決的國家取得可以在該國執(zhí)行的法院命令然后再據(jù)此取得申請執(zhí)行國家法院發(fā)出的準(zhǔn)許執(zhí)行的命令。如果外國的國際商事仲裁裁決不符合執(zhí)行國法律的要求，執(zhí)行國的法院就可以拒絕執(zhí)行。,3.關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的國際公約 為解決各國在承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決問題上的分歧，國際上先后有3個公約對此作出了規(guī)定，分別是 1923年日內(nèi)瓦仲裁條款議定書 1927年締結(jié)的關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約 1958年由聯(lián)合國主持在紐約締結(jié)的聯(lián)合國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約（簡稱紐約公約 紐約公約放棄了前兩個公約的互惠要求，原則上它可以適用于任何一個外國的仲裁裁決。目前，紐約公約實際上已取代了前兩個公約，包括美國、英國、法國、德國、日本在內(nèi)的眾多國家參加了該公約。我國也于1986年12月正式加人了紐約公約，但有兩項保留： 一是僅適用于締約國間作出的裁決； 二是只適用于商事法律關(guān)系所引起的爭端。,10.3 國 際 商 事 訴 訟,10.3.1 國際商事訴訟的概念 國際商事訴訟是指在國際商事法律關(guān)系中，因當(dāng)事人相互間發(fā)生爭端而在一國法院進(jìn)行的訴訟活動。 1.國際商事訴訟是含有國際因素的訴訟 國際因素指國際商事訴訟的主體、客體或訴訟的內(nèi)容中，有一個或一個以上具有涉及兩個或兩個以上國家的因素。 2.各國都有審理國際商事訴訟的特別規(guī)定 在審判程序上，由于國際上既沒有專門受理國際商事爭端的法院，也沒有統(tǒng)一的訴訟法，所以各國法律都有自己審理國際商事訴訟的特別規(guī)定。,3.國際商事訴訟涉及的法律復(fù)雜 國際商事訴訟往往會涉及不同國家的實體法和程序法，既可能是國內(nèi)法，也可能是外國法或者國際條約、國際慣例。 4.國際商事訴訟涉及的內(nèi)容復(fù)雜 國際商事訴訟的完成，一般都需要國際間的司法協(xié)助、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行等內(nèi)容，所涉及的內(nèi)容比國內(nèi)民商事訴訟要復(fù)雜得多。,10.3.2 國際商事訴訟的管轄權(quán) 國際商事訴訟的管轄權(quán)是指一國法院受理、審理商事案件的法律依據(jù)。管轄權(quán)一經(jīng)確定，案件具體由哪一地區(qū)、哪一審級的法院管轄則完全是由一國的國內(nèi)法規(guī)定。管轄權(quán)往往關(guān)系到案件的審理結(jié)果，對此，各國法律有不同的規(guī)定，大致可以歸納為以下幾類。,1.屬地原則 根據(jù)屬地管轄原則，只要當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的物位于本國境內(nèi)，或者一定的行為發(fā)生于本國境內(nèi)，內(nèi)國法院就對該涉外案件享有管轄權(quán)，但是享有司法豁免權(quán)例外。世界上大多數(shù)國家都采用屬地管轄原則。確定屬地管轄的標(biāo)志或因素有以下3種。 (1)以被告的住所、居所、臨時所在地為標(biāo)志 (2)以訴訟標(biāo)的物所在地或被告財產(chǎn)所在地為標(biāo)志 (3)以行為地為標(biāo)志,2.屬人原則 屬人原則是指以雙方當(dāng)事人的國籍作為與有關(guān)國家的聯(lián)系因素，來確定該國法院對國際商事訴訟的管轄權(quán)。 屬人管轄原則強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的國籍，而不管當(dāng)事人的住所地或經(jīng)常居住地。屬人原則符合國家主權(quán)原則，其目的是保護(hù)本國當(dāng)事人的利益。 采用這一原則的國家主要有法國、盧森堡、意大利、土耳其、墨西哥及荷蘭等國。,3.專屬管轄原則 專屬管轄原則指以國內(nèi)立法或國際條約規(guī)定，來確定某國法院對特定國際商事案件的排他性的管轄權(quán)。被各國列入專屬管轄的案件一般體現(xiàn)其主權(quán)、社會公共利益或涉及本國的不動產(chǎn)或關(guān)系到本國自然人、法人的身份等問題。 英美法系國家一般只規(guī)定涉及不動產(chǎn)的案件由不動產(chǎn)所在地國法院管轄， 大陸法系國家規(guī)定專屬管轄的范圍要比英美法寬。 我國法律關(guān)于專屬管轄的規(guī)定基本與大陸法系國家相同，我國民事訴訟法第34條規(guī)定了專屬管轄的范圍： （1）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地法院管轄。 （2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄。 （3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。,4.協(xié)議管轄原則 協(xié)議管轄原則指雙方當(dāng)事人以達(dá)成的選擇管轄的協(xié)議，來確定某國法院對某一國際商事案件的管轄權(quán)限。 各國一般都承認(rèn)當(dāng)事人管轄協(xié)議的效力，但有一些限制條件，我國就規(guī)定： 管轄協(xié)議必須是書面形式； 所選擇法院必須與案件有實質(zhì)性的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)具有一定的連接因素； 不得違背我國法律關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。,10.3.3 外國當(dāng)事人的民事訴訟法律地位 外國當(dāng)事人的民事訴訟法律地位，是指外國人包括自然人和法人在一國享有的民事訴訟權(quán)利和承擔(dān)的民事訴訟義務(wù)。 外國人的民事訴訟法律地位如何，一般由一國的國內(nèi)法和該國參加的國際條約規(guī)定，是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事。目前各國的通行做法是給本國境內(nèi)的外國當(dāng)事人以國民待遇，即本國境內(nèi)的外國人在民事訴訟中與本國公民地位平等，享有同樣的權(quán)利，承擔(dān)同樣的義務(wù)。但是，一般國民待遇的給予都是建立在互惠或?qū)Φ鹊幕A(chǔ)上的。,10.3.4 國際司法協(xié)助 國際司法協(xié)助是指一國法院應(yīng)另一國法院的請求，代為履行一定的訴訟行為。提出請求即委托行為，履行他國法院的委托的行為叫司法協(xié)助。司法協(xié)助一般包括協(xié)助進(jìn)行文書的送達(dá)、傳訊證人、搜集證據(jù)等。 國際司法協(xié)助實際上是一國法院協(xié)助外國法院在本國領(lǐng)域內(nèi)實施具有主權(quán)性質(zhì)的司為。因此，需要以有關(guān)國家立法、雙邊司法互助協(xié)定和國際公約的規(guī)定或互惠關(guān)系為前提。國際司法協(xié)助必須有法院的正式委托，并注明具體的委托事項。,在司法協(xié)助方面，我國法院向在我國境內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書時，可以采取如下方法： 1.依照受送達(dá)人所在國與我國締結(jié)或者共同參