國(guó)際商法第一章緒論(1).ppt

國(guó)際商法,陳惠珍 ,本課程簡(jiǎn)介,每周3個(gè)學(xué)時(shí)，總共54個(gè)學(xué)時(shí) 考核方式：平時(shí)成績(jī)期末考核 公共郵箱： 密碼：123456789,參考書目,國(guó)際商法，張圣萃主編，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2002年版。 國(guó)際商法，馮大同主編，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，1991年版。 國(guó)際貿(mào)易法，馮大同編著，北京大學(xué)出版社，1995年版。 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)，陳治東、朱欖葉主編，法律出版社，1999年版。 國(guó)際商法新編，王建平主編，華東師范大學(xué)出版社，1996年版。 國(guó)際商法，陶凱元主編，暨南大學(xué)出版社，1999年版。 國(guó)際商法，吳興光主編，中山大學(xué)出版社，2001年版。 國(guó)際商法，史學(xué)瀛等編著，南開(kāi)大學(xué)出版社，1999年版。,第一章 緒論,一個(gè)案例,廈門某外貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱廈門公司）與香港某公司于1990年12月簽發(fā)了一份購(gòu)銷魚粉的合同。合同規(guī)定，由香港公司向廈門公司提供自委內(nèi)瑞拉的魚粉5000噸，合同貨物分兩 批交付，每批分別為2500噸，采用信用證支付方式。第一批貨物交付期限為1991年2月中旬，廈門公司應(yīng)于1991年2月1日或之前，開(kāi)出信用證，第二批交貨期限為同年8月底，廈門公司應(yīng)于8月20日或之前，開(kāi)出信用證。 廈門公司依約于2月1日開(kāi)出信用證，第一批貨物于2月14日運(yùn)抵福州港，廈門公司請(qǐng)當(dāng)?shù)厣虣z部門檢驗(yàn)，商檢結(jié)果合格。,但廈門公司于5月初向香港公司提出魚粉生蟲，要求退回已付貨款的1/2。香港公司沒(méi)有同意，廈門公司遂向福州市中級(jí)人民法院提起訴訟。要求香港公司承擔(dān)違約責(zé)任。 隨后，廈門公司沒(méi)有依約開(kāi)出第二批貨物的信用證。結(jié)果香港公司亦訴至福州市中級(jí)人民法院，要求廈門公司承擔(dān)違約責(zé)任。,我們會(huì)問(wèn)： 廈門公司與香港公司之間是什么關(guān)系？ 廈門公司與香港公司之間的糾紛應(yīng)該適用什么法律？中國(guó)的法律？香港的法律？ 廈門公司與香港公司之間的糾紛由誰(shuí)管轄？ 廈門公司與香港公司誰(shuí)違約？法院應(yīng)如何處理？ 。,國(guó)際商法主要的學(xué)習(xí)內(nèi)容：,國(guó)際商法的概念、淵源 合伙企業(yè)法 公司法 外商投資企業(yè)法 代理法 合同法 票據(jù)法 國(guó)際商事仲裁法,第一節(jié) 國(guó)際商法的概念和淵源,一、商法的概念 （一）商法的表現(xiàn)形式 作為部門法的商法，在大陸法國(guó)家一般包括商法總則、商行為法、公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法等。在英美法國(guó)家，一般再加上貨物買賣法、有時(shí)還加上勞動(dòng)法的一部分。 在民商二元制的國(guó)家，除商法典之外，包括一些單行法 。,而在民商一元制的國(guó)家，商法的內(nèi)容是包括在民法典中。 如瑞士民法典第五編“債務(wù)法”的第二章“各種契約”中有很多商法規(guī)定，第三章“公司、有價(jià)證券與商號(hào)”完全是商法的規(guī)定。 意大利民法典第四編“債”、第五編“勞動(dòng)”的第二章“企業(yè)勞動(dòng)”、第五章“公司（合伙）”、第八章“企業(yè)”等較集中地規(guī)定了商法的內(nèi)容。,在英美法系國(guó)家，在一般情形，民事商事不分，都適用普通法(判例法)，再加上些制定法。 比如在英國(guó)，票據(jù)法(1882年)、合伙法(1890年)、商船法(1894年)、海上保險(xiǎn)法(1906年)、有限合伙法(1907年)、破產(chǎn)法(1914年)、公司法(1948、1980年)等也屬于其商法的內(nèi)容。,（二）商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系,1.商法與民法 商法是民法的特別法。 民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，商法調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的商事交易關(guān)系。 商法里的規(guī)定，有些是民法規(guī)定的補(bǔ)充(如商事買賣)、有些是民法中的一般制度的特殊化(如經(jīng)理、代辦商)，有些是創(chuàng)設(shè)民法中所沒(méi)有的制度(如商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、共同海損等)。,2商法與經(jīng)濟(jì)法,在西方國(guó)家，有的國(guó)家(英美)沒(méi)有所謂經(jīng)濟(jì)法，有的國(guó)家(德日）有經(jīng)濟(jì)法這個(gè)名稱，但對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的概念和內(nèi)容，并不一致。 一般說(shuō)來(lái)，商法以各個(gè)經(jīng)濟(jì)主體(企業(yè))的利益為基礎(chǔ)，以調(diào)整經(jīng)濟(jì)主體（企業(yè)）相互間的利益為目的； 而經(jīng)濟(jì)法是以整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的利益為基礎(chǔ)，以調(diào)整企業(yè)與整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)間的關(guān)系為目的。,二、國(guó)際商法的概念,（一）國(guó)際商法的概念 國(guó)際商法（International Commercial Law）是調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。 首先，國(guó)際商法是法律規(guī)范的總和： 法律規(guī)范：即由國(guó)家制定或認(rèn)可，依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的社會(huì)行為規(guī)范。 法律與道德規(guī)范的不同 （1）起源不同: 道德起源于原始社會(huì) （2）表現(xiàn)形式不同: 道德存在于人的思維中 （3）具體內(nèi)容不同: 法律體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致性,道德強(qiáng)調(diào)義務(wù)。 （4）實(shí)現(xiàn)方式不同: 道德依靠社會(huì)輿論 （5）調(diào)整的范圍不同: 道德更為廣泛,深刻,其次，國(guó)際商法調(diào)整對(duì)象：國(guó)際商事關(guān)系 A. 國(guó)際意為“跨越國(guó)界” 國(guó)際商事關(guān)系是指處于不同國(guó)家的商事主體之間發(fā)生的商事關(guān)系，而不是國(guó)家和國(guó)家之間的商事關(guān)系，后者由國(guó)際公法調(diào)整，如國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。 B. 商事關(guān)系包括: （）商事組織關(guān)系 （）商事交易關(guān)系： 傳統(tǒng)商法僅調(diào)整有形商品的交易，現(xiàn)代商法除調(diào)整有形商品的交易外，還調(diào)整無(wú)形商品的交易，如國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國(guó)際投資、國(guó)際融資等。,（二）國(guó)際商法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法 國(guó)際商法主要是私法。 因?yàn)樗饕{(diào)整平等主體之間的商事交易關(guān)系。 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法屬于國(guó)際公法。 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法有廣義與狹義之分，但都以公法為主 廣義：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的法律關(guān)系不限于政府間或國(guó)家與國(guó)際組織相互間的關(guān)系，而且還包括平等主體的私人間的國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系。這種觀點(diǎn)我們可稱之為“大國(guó)際經(jīng)濟(jì)法”說(shuō) 狹義：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的以公法性法律為主的國(guó)際法規(guī)范和國(guó)內(nèi)法規(guī)范的總和，不調(diào)整國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中平等主體之間的商事交易關(guān)系，我們可稱之為“小國(guó)際經(jīng)濟(jì)法”說(shuō)。 例如關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定 （WTO）,（三）國(guó)際商法與國(guó)際私法 傳統(tǒng)的國(guó)際私法主要是沖突法 其任務(wù)是為具有涉外因素的私法案件確定準(zhǔn)據(jù)法。 國(guó)際商法主要是實(shí)體法 具體規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)。,三、國(guó)際商法的淵源,1.國(guó)際條約 2.國(guó)際慣例 3.國(guó)內(nèi)法,國(guó)際條約,國(guó)際條約是國(guó)際法主體（主要但不僅是國(guó)家）簽訂的確定它們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議 國(guó)際法主體包括：國(guó)家、政府間國(guó)際組織、民族解放組織. 國(guó)際條約的分類 按參加方的數(shù)目可分為雙邊條約和多邊條約 按重要程度使用不同的名稱，有國(guó)際公約、條約、協(xié)定、備忘錄等 公約按是否任意加入分為開(kāi)放式公約和封閉式公約 影響較大的有： 1980年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（CISG） United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,國(guó)際慣例,國(guó)際慣例是在國(guó)際商事活動(dòng)的某一領(lǐng)域，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐所形成的習(xí)慣做法。 國(guó)際慣例一般經(jīng)當(dāng)事人選用后具有約束力，但有些國(guó)際慣例的使用范圍十分廣泛，只要當(dāng)事人沒(méi)有明確排除其適用，法官一般就予以適用。 如跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP） 國(guó)際慣例經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)構(gòu)的整理，現(xiàn)在一般都是具有確定內(nèi)容的書面形式，影響較大的如 跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP） 國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則INCOTERMS,國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則2000,通則共包括四組即E組,F組,C組和D組,13個(gè)術(shù)語(yǔ). E組 EXW 工廠交貨 F組 FCA貨交承運(yùn)人,FAS船邊交貨，F(xiàn)OB船上交貨 C組 CFR成本加運(yùn)費(fèi),CIF成本,保險(xiǎn)費(fèi)加運(yùn)費(fèi).CPT運(yùn)費(fèi)付至CIP運(yùn)費(fèi)和保險(xiǎn)費(fèi)付至 D組 DAF邊境交貨，DES目的港船上交貨,DEQ目地港碼頭交貨,DDU未完稅交貨,DDP完稅后交貨.,關(guān)于“慣例”與“習(xí)慣”,合同法總則中有五個(gè)條文提到“交易習(xí)慣”，分別規(guī)定了承諾的作出方式、承諾的生效時(shí)間、當(dāng)事人履行的義務(wù)、合同某些內(nèi)容的補(bǔ)充以及對(duì)合同條款的理解可以或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易習(xí)慣確定。 分則中也有三處提到“交易習(xí)慣”，包括買賣合同須根據(jù)交易習(xí)慣給付相關(guān)的單證和資料；客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時(shí)成立，但“另有交易習(xí)慣的除外”；保管合同中保管人應(yīng)當(dāng)給付保管憑證，但“另有交易習(xí)慣的除外”。,國(guó)內(nèi)法,國(guó)際商法的國(guó)內(nèi)法淵源是指一國(guó)為調(diào)整國(guó)際商事關(guān)系所進(jìn)行的國(guó)內(nèi)立法。 在當(dāng)前WTO的大背景下，由于國(guó)民待遇的要求，專門調(diào)整國(guó)際商事關(guān)系的立法正逐漸被一般性立法所取代。 由于國(guó)際商事的國(guó)際立法非常困難，國(guó)際立法（國(guó)際條約、國(guó)際慣例）的調(diào)整范圍也非常有限。因此大量的國(guó)際商事關(guān)系都要有一國(guó)的國(guó)內(nèi)立法來(lái)調(diào)整，如合同效力、所有權(quán)的取得等問(wèn)題就必須通過(guò)準(zhǔn)據(jù)法規(guī)則指向某一國(guó)的國(guó)內(nèi)法來(lái)確定。,國(guó)內(nèi)立法,現(xiàn)代國(guó)家法律規(guī)則產(chǎn)生大致以以下兩種方式： 制訂成文法 是現(xiàn)代絕大部分國(guó)家（包括英美法系的國(guó)家）最重要的法律來(lái)源。 根據(jù)立法機(jī)構(gòu)的不同有立法機(jī)關(guān)的立法和行政立法 判例 在先的法院的判決對(duì)后來(lái)類似案件的審理具有約束力，判例從而成為規(guī)則的來(lái)源。 但英美國(guó)家的判例規(guī)則是一個(gè)非常復(fù)雜的系統(tǒng)，并非所有法院的判決都成為判例，也并非判例就不可推翻，當(dāng)然也并非任意就可以推翻,法系,法系，即根據(jù)世界上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)法律體系的歷史傳統(tǒng)和外部特征而對(duì)其進(jìn)行的一種分類。 大陸法系 英美法系,第二節(jié) 大陸法系的概念及其主要特征,一、概念及其分布范圍 大陸法系，又可稱為民法法系，法典法系、羅馬法系、羅馬日耳曼法系，它是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。 它首先產(chǎn)生在歐洲大陸，后擴(kuò)大到拉丁族和日耳曼族各國(guó)。歷史上的羅馬法以民法為主要內(nèi)容。 法國(guó)和德國(guó)是該法系的兩個(gè)典型代表，大陸法系以1804年的法國(guó)民法典和1896年的德國(guó)民法典為代表形成了兩個(gè)支流。,分布范圍： 以法國(guó)、德國(guó)為代表的歐洲大陸國(guó)家 曾為法國(guó)、西班牙、葡萄牙、荷蘭四國(guó)殖民地的國(guó)家 日本、泰國(guó)、土耳其等國(guó)家 中國(guó)的澳門特別行政區(qū),二、大陸法系的特點(diǎn),強(qiáng)調(diào)成文法，以制定法而非司法判例為法律淵源 強(qiáng)調(diào)法律的系統(tǒng)化、邏輯性，注重法典編纂 公法與私法的劃分,三、大陸法系各國(guó)的法院組織,專門法院與普通法院并存 分三級(jí)：第一審法院、上訴法院、最高法院 有些有獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)：行政法院、聯(lián)邦法院,第三節(jié) 普通法系的概念和特征,一、普通法系的概念及其分布范圍 英美法系，又稱普通法法系，是指以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。 它首先產(chǎn)生于英國(guó)，后擴(kuò)大到曾經(jīng)是英國(guó)殖民地、附屬國(guó)的許多國(guó)家和地區(qū)，包括美國(guó)、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來(lái)西亞、新加坡以及非洲的個(gè)別國(guó)家和地區(qū)。到18世紀(jì)至19世紀(jì)時(shí)，隨著英國(guó)殖民地的擴(kuò)張，英國(guó)法被傳入這些國(guó)家和地區(qū)，英美法系終于發(fā)展成為世界主要法系之一。,二、英國(guó)的法律制度,（一）普通法與衡平法 諾曼底公爵威廉征服英國(guó)以后，公開(kāi)宣布保留原有的習(xí)慣法，以示其為英國(guó)王位的合法繼承人。但原有的習(xí)慣法極其分散，不利于國(guó)家的統(tǒng)一管理，于是，國(guó)王便設(shè)立了中央司法機(jī)關(guān)-王室法院，派出巡回法官定期到各地進(jìn)行巡回審判，并對(duì)各地方的司法和行政活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。 國(guó)王亨利二世時(shí)進(jìn)行司法改革，擴(kuò)大了巡回法官的權(quán)限和管轄范圍，削減了領(lǐng)主的審判權(quán)。巡回法官在各地審判案件時(shí)，除遵循王室法令外，主要依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法。在強(qiáng)大的中央政權(quán)的支持下，通過(guò)長(zhǎng)期的巡回審判實(shí)踐，在原來(lái)的習(xí)慣法的基礎(chǔ)上摻合上諾曼人的習(xí)慣，以判例的形式，把全國(guó)各地分散的習(xí)慣法逐步統(tǒng)一起來(lái)，大約從公元13世紀(jì)起就形成了全英國(guó)普遍是適用的共同的習(xí)慣法，這就是普通法。,公元12-13世紀(jì)，英國(guó)的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，出現(xiàn)了普通法沒(méi)有規(guī)定的新的社會(huì) 關(guān)系和社會(huì)現(xiàn)象，急需有與其相適應(yīng)的新的法律予以調(diào)整。于是，按照自古以來(lái)的習(xí)慣， 臣民直接請(qǐng)求國(guó)王保護(hù)，國(guó)王把這類案件委托給御前會(huì)議，由御前會(huì)議的秘書、掌璽大臣-大法官負(fù)責(zé)處理。 大法官依據(jù)其個(gè)人 良心所認(rèn)為“公平”、“正義”原則獨(dú)自處理。在普通法之外，就產(chǎn)生了衡平法。開(kāi)始衡平法因人而異，公元14實(shí)際專門設(shè)立了衡平法院(或稱大法官法院)，于是，衡平法與普通法一樣采取了先例主義原則，成為英國(guó)特有的一種法律形式。在衡平法也是一種不成文的判例法。 在英國(guó)法中，普通法與衡平法并存，普通法院與衡平法院并存。但是，這兩種法律體制并不是相對(duì)立的，而是互相配合，相互補(bǔ)充，相輔進(jìn)行。公元17世紀(jì)確立了衡平法效力優(yōu)先的原則，后來(lái)又將衡平法法院和普通法法院一起納入“最高法院”，二者的對(duì)立與沖突急劇減小。,普通法與衡平法的區(qū)別 （）救濟(jì)方法不同。 普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟(jì)方法，衡平法新增了實(shí)際履行和禁令。 （）訴訟程序不同。 普通法法院設(shè)陪審團(tuán)，采取口頭詢問(wèn)方式審理案件, 衡平法法院不設(shè)陪審團(tuán)，采取書面方式審理案件。 （3 ）法院的不同。 王座法庭適用普通法的訴訟程序，樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程序。 （4 ）法律術(shù)語(yǔ)不同,（二） 英國(guó)的法院組織,（一）高等法院 1.高級(jí)法院 高級(jí)法庭：商事法庭 海事法庭 樞密大臣法庭：企業(yè)法庭、破產(chǎn)法庭、親屬法庭 2.王冠法院 3.上訴法院 上議院上訴委員會(huì) 對(duì)上訴法院不服，例外情況下可向其上訴 （二）低等法院 1.治安法院： 輕微犯罪行為，不服向王冠法院上訴 2.郡法院： 訴訟金額較小的案件，不服向上訴法院上訴 高級(jí)法院與王冠法院有全面的審判權(quán)，當(dāng)事人可直接向它們起訴，為避免案件拖延積壓，一般小案件指定低級(jí)法院受理。,（三）英國(guó)法的淵源,A. 判例法。 是英國(guó)法的主要淵源。 B. 成文法。 只是判例法的補(bǔ)充，要通過(guò)判例法才能起作用。 C. 習(xí)慣。 只有1189年前的習(xí)慣才具有約束力。,在判例中，遵循先例原則 價(jià)值：確定性和可預(yù)見(jiàn)性、提高訴訟效率 卡多佐：“在司法判決過(guò)程中，同類案件得到同樣的處理結(jié)果是一個(gè)最基本最原始最普通的公正要求，而遵循先例恰好能滿足人們對(duì)這一公正要求的愿望?！?英國(guó)的“先例約束力原則”,1.上議院的判決是具有約束力的先例，對(duì)全國(guó) 各級(jí)審判機(jī)關(guān)都有約束力。上議院可不受先例約束。 2.上訴法院的判決可構(gòu)成對(duì)下級(jí)法院有約束力 的先例，而且對(duì)其本身也有約束力。 3.高級(jí)法院每個(gè)庭的判決對(duì)一切低級(jí)法院有約束 力，對(duì)其他各庭及王冠法院有說(shuō)服力。 *只有上訴法院、高級(jí)法院和上議院的判決可以構(gòu)成先例。,三、美國(guó)的法律制度,（一）結(jié)構(gòu)：特色聯(lián)邦法與州法 （二）淵源：州法與聯(lián)邦法的判例，在各自范圍內(nèi)有約束力，聯(lián)邦與州的最高法院不受先例約束，可推翻先例。 （三）美國(guó)的法院組織,美國(guó)的法院組織,（一）聯(lián)邦法院 美國(guó)最高法院 : 設(shè)在華盛頓。由首席法官一人，法官八人組成 ，有違憲監(jiān)督權(quán)。 聯(lián)邦上訴法院: 共13所，是第二審法院。由三名法官審理案件 聯(lián)邦地區(qū)法院 : 共94所，分設(shè)在各州境內(nèi)。實(shí)行獨(dú)任制 （二） 州法院 1.州的最高法院 2.州的上訴審法院 3.第一審法院 (1)有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額較小的民事案件 (2)普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案件,關(guān)于美國(guó)最高法院的司法審查權(quán)： 馬伯里訴麥迪遜案,1800年大選結(jié)果，主張加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)力的聯(lián)邦黨人約翰亞當(dāng)斯總統(tǒng)落選，民主黨候選人托馬斯杰弗遜當(dāng)選。亞當(dāng)斯為了使以后的聯(lián)邦黨人長(zhǎng)期控制司法機(jī)關(guān)，以此牽制國(guó)會(huì)和行政，便在1801年3月4日杰弗遜正式接任以前采取了一系列緊急措施。 首先是任命他的國(guó)務(wù)卿約翰馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官。,其次，通過(guò)構(gòu)成法（Organic Act），授權(quán)在哥倫比亞地區(qū)任命42名治安法官，全由亞當(dāng)斯總統(tǒng)提名。 在3月3日參議院連夜批準(zhǔn)后，亞當(dāng)斯總統(tǒng)就連夜頒發(fā)由他簽署、國(guó)務(wù)卿馬歇爾蓋印的委任狀。但由于過(guò)于匆忙，有些委任狀來(lái)不及送出去就到了第二天3月4日新總統(tǒng)上任了。新總統(tǒng)杰弗遜一上臺(tái)便命令他的國(guó)務(wù)卿麥迪遜扣發(fā)這些委任狀。,馬伯里就是被任命為治安法官而又未拿到委任狀的人當(dāng)中的一個(gè)。他請(qǐng)求聯(lián)邦最高法院向執(zhí)行部門頒發(fā)執(zhí)行命令，發(fā)給委任狀。 因?yàn)楦鶕?jù)國(guó)會(huì)頒布的1789年司法條例第十三條規(guī)定，最高法院有權(quán)對(duì)公職人員頒發(fā)執(zhí)行命令。最高法院根據(jù)馬伯里的申請(qǐng)，命令國(guó)務(wù)卿麥迪遜說(shuō)明為什么不頒發(fā)委任狀，以考慮如何處理該案。,杰弗遜和麥迪遜對(duì)聯(lián)邦黨人控制下的法院極為輕視，認(rèn)為在理論上民選的代表即使不具有絕對(duì)的最高性，也具有相對(duì)的獨(dú)立性；否認(rèn)司法機(jī)關(guān)有權(quán)向執(zhí)行機(jī)關(guān)發(fā)布司法命令。 如何判決馬伯里一案，最高法院處于兩難地位，如果駁回馬伯里的請(qǐng)求，顯然是向杰弗遜的民主黨屈服；如果頒發(fā)令狀，杰弗遜和麥迪遜顯然不會(huì)執(zhí)行，從而貽笑全國(guó)。采用任何一種做法都會(huì)形成行政和立法兩部門不受司法部門牽制的危險(xiǎn)局面。,審理及評(píng)析：,判決書中，先是承認(rèn)馬伯里被任命為法官是合法的，是有權(quán)得到委任狀的，而總統(tǒng)和國(guó)務(wù)卿不予頒發(fā)是沒(méi)有理由的，馬伯里的正當(dāng)權(quán)利由此而遭到侵犯，是有權(quán)得到補(bǔ)償?shù)摹?但是，最高法院不能頒發(fā)這樣的執(zhí)行命令，因?yàn)樗隽藨椃ǖ?條關(guān)于最高法院管轄權(quán)的規(guī)定。,根據(jù)憲法第3條規(guī)定，最高法院除對(duì)極少數(shù)案件有第一審管轄權(quán)外，只能審理上訴案件，責(zé)成最高法院對(duì)公職人員頒發(fā)執(zhí)行命令的1789年司法條例第十三條規(guī)定是同憲法相違背的。 最后，他就聯(lián)邦國(guó)會(huì)立法權(quán)的界線、憲法的最高法律地位、法院何以有審查法律的權(quán)力等問(wèn)題作了長(zhǎng)篇的論證，明確宣布“違憲的法律不是法律”、“闡明法律的意義是法院的職權(quán)”。,兩大法系的區(qū)別：,1.判例地位不同 2.制定法編纂觀念不同 3.司法訴訟制度不同 （1）推理方式：演繹法VS歸納法 （2）訴訟模式： 審問(wèn)式VS對(duì)抗式 （3）法官地位：法律的奴仆VS法官造法 4.法律分類和術(shù)語(yǔ)不同 公法和私法VS普通法與衡平法,第四節(jié) 當(dāng)代中國(guó)法律制度概述 一、中國(guó)的法律淵源,憲法 全國(guó)人大 法律 全國(guó)人大及其常委會(huì) 行政法規(guī) 國(guó)務(wù)院 部門規(guī)章 國(guó)務(wù)院部委 地方性法規(guī) 地方人大及其常委會(huì) 地方政府規(guī)章 地方政府,憲法 法律 行政法規(guī) 地方性法規(guī) 地方政府規(guī)章 行政法規(guī) 部門規(guī)章 上級(jí)地方性法規(guī) 下級(jí)地方性法規(guī) 上級(jí)政府規(guī)章 下級(jí)政府規(guī)章 部門規(guī)章=地方政府規(guī)章 適用：位階原則。部門規(guī)章與地方性法規(guī)，部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章規(guī)定不一致時(shí)，待裁決,同一位階的法律適用規(guī)則 不溯及既往，為更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外 。 新法優(yōu)于舊法 特別法優(yōu)于普通法（四川二奶案） 新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決,四川二奶爭(zhēng)遺產(chǎn)案,現(xiàn)年60歲的蔣倫芳與四川省瀘州市納溪區(qū)某廠職工黃永彬于1963年6月經(jīng)戀愛(ài)登記婚姻，婚后夫妻關(guān)系一直較好。因雙方未能生育子女，便收養(yǎng)一子（黃勇，現(xiàn)年31歲，已成家另過(guò)）。 1990年7月，蔣倫芳因繼承父母遺產(chǎn)取得原瀘州市市中區(qū)順城街67號(hào)房屋所有權(quán)，面積為51平方米。 1995年，因城市建設(shè)，該房被拆遷，由拆遷單位將位于瀘州市江陽(yáng)區(qū)新馬路6282號(hào)的772平方米住房一套作補(bǔ)償安置給了蔣倫芳，并以蔣倫芳個(gè)人名義辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。,1996年，年近六旬的黃永彬與比他小近30歲的愛(ài)姑相識(shí)后，便一直在外租房公開(kāi)非法同居生活，其居住地的周圍群眾都認(rèn)為二人是老夫少妻關(guān)系。 2000年9月，黃永彬與蔣倫芳將蔣倫芳繼承所得的位于瀘州市江陽(yáng)區(qū)新馬路6282號(hào)的房產(chǎn)，以8萬(wàn)元的價(jià)格出售給陳蓉。雙方約定在房屋交易中產(chǎn)生的稅費(fèi)由蔣倫芳承擔(dān)，故實(shí)際賣房得款不足8萬(wàn)元。 2001年春節(jié)，黃永彬、蔣倫芳夫婦將售房款中的3萬(wàn)元贈(zèng)與其養(yǎng)子黃勇另購(gòu)買商品房。,2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，愛(ài)姑去醫(yī)院準(zhǔn)備照顧黃永彬，但遭到蔣倫芳及其親友的怒罵，并相互發(fā)生抓扯。 黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽(yáng)區(qū)新馬路6282號(hào)住房所獲款的一半計(jì)4萬(wàn)元及自己所用的手機(jī)一部，總計(jì)6萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與“朋友”愛(ài)姑所有。 2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑出具了（2000）瀘納證字第148號(hào)公證書。,2001年4月22日，黃永彬因病去世。黃永彬的遺體火化前，愛(ài)姑偕同律師上前阻攔，并公開(kāi)當(dāng)著原配蔣倫芳的面宣布了黃永彬留下的遺囑。蔣倫芳和親屬們感到十分震驚，氣憤之下，雙方再次發(fā)生爭(zhēng)吵。 當(dāng)日下午，愛(ài)姑以蔣倫芳侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由，迫不及待地訴訟至瀘州市納溪區(qū)人民法院，公然與黃妻爭(zhēng)奪遺產(chǎn)。,“二奶”： 遺囑在我手 有權(quán)分遺產(chǎn),原告愛(ài)姑訴稱，原告與遺贈(zèng)人被告蔣倫芳之夫黃永彬是朋友關(guān)系。黃永彬于2001年4月18日立下遺囑，將自己價(jià)值約6萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)在其死亡后遺贈(zèng)給原告。該遺囑于2001年4月20日經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證。 2001年4月22日，遺贈(zèng)人黃永彬因病死亡，遺囑生效，但被告控制了全部財(cái)產(chǎn)，拒不給付原告受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，現(xiàn)請(qǐng)求法院判令被告給付原告接受遺囑的約6萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。,原告理由：,公民對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有處分的權(quán)利，這是中華人民共和國(guó)憲法第十三條賦予公民的權(quán)利；中華人民共和國(guó)民法通則第七十一條也規(guī)定，只要公民享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，他便享有其財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。 在黃永彬遺贈(zèng)給愛(ài)姑的財(cái)產(chǎn)中，其房屋價(jià)款、住房補(bǔ)貼、公積金屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，黃永彬應(yīng)享有至少一半的所有權(quán)和處分權(quán)。對(duì)于撫恤金，因其具有特定人身關(guān)系，已不屬于黃永彬個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，黃永彬?qū)Υ藷o(wú)權(quán)處分。但是，黃永彬遺囑中的合法部分法院應(yīng)當(dāng)支持，應(yīng)作實(shí)事求是的區(qū)分，不能一概否定遺囑。,作為遺贈(zèng)行為，他既是一種單方法律行為，又是一種無(wú)因行為，即只要遺贈(zèng)人的意思表示真實(shí)，并不需要人們?nèi)タ紤]受遺贈(zèng)人的身份地位以及在立遺囑前是否有違法犯罪行為。至于受遺贈(zèng)人的其它違法行為，就本案來(lái)說(shuō)，是另一種法律關(guān)系，可通過(guò)其它法律進(jìn)行調(diào)整。退一萬(wàn)步講，即使受遺贈(zèng)人有犯罪行為，也只能通過(guò)刑法進(jìn)行制裁，與遺產(chǎn)繼承并無(wú)關(guān)系。 因此，黃永彬死前處分自己享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)給“朋友”愛(ài)姑，符合中華人民共和國(guó)繼承法的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)將黃永彬在遺囑中所處分的合法財(cái)產(chǎn)部分判給愛(ài)姑所有。,原配： “二奶”分財(cái)產(chǎn) 不合情與法,被告蔣倫芳辯稱，黃永彬所立遺囑的內(nèi)容侵犯了被告的合法權(quán)利，遺贈(zèng)的撫恤金不屬遺產(chǎn)范圍、公積金和住房補(bǔ)貼金屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，遺贈(zèng)人黃永彬無(wú)權(quán)單獨(dú)處理；遺贈(zèng)涉及的售房款是不確定的財(cái)產(chǎn)，遺囑所涉及的條款應(yīng)屬無(wú)效。 此外，遺贈(zèng)人黃永彬生前與原告愛(ài)姑長(zhǎng)期非法同居，黃永彬所立遺囑系違反社會(huì)公德的無(wú)效遺贈(zèng)行為。請(qǐng)求法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。,針對(duì)遺囑，被告律師認(rèn)為，即使該遺囑是立遺囑人黃永彬的真實(shí)意思表示并已經(jīng)公證，但遺囑中的不真實(shí)、不合法部分仍屬無(wú)效。具體意見(jiàn)有三點(diǎn)： 1、遺囑中涉及的瀘州住房售房款是不真實(shí)的。因?yàn)闉o州那套住房早于黃永彬立遺囑前的半年前出售，8萬(wàn)元售房款在扣除稅費(fèi)、交易手續(xù)后，黃永彬使用了3.5萬(wàn)元，答辯人和黃永彬又共同贈(zèng)與3萬(wàn)元給兒子黃勇買住房，其余款項(xiàng)因黃永彬治病早已花光。所以，被告理應(yīng)對(duì)黃永彬是在什么情況所立的遺囑表示懷疑。 2、遺囑中涉及的撫恤金根本就不屬遺產(chǎn)范疇，很明顯立遺囑人黃永彬無(wú)權(quán)處分該撫恤金。該遺贈(zèng)實(shí)屬違法。 3、遺囑中涉及的住房補(bǔ)貼、公積金款屬黃永彬與被告的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，立遺囑人黃永彬無(wú)權(quán)單獨(dú)處分，該遺贈(zèng)也屬違法。,初審法院認(rèn)為：,1原告所舉黃永彬于2001年4月18日所立的遺囑雖經(jīng)過(guò)公證，但因該遺囑的內(nèi)容不符合客觀事實(shí)，違背了有關(guān)政策、法律規(guī)定，侵犯了被告的合法權(quán)益，本院依法不予采信。,2遺贈(zèng)屬一種民事法律行為，民事行為是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利，處分自己的權(quán)益的意思自治行為。當(dāng)事人的意思表示一旦作出就成立，但遺贈(zèng)人行使遺贈(zèng)權(quán)不得違背法律的規(guī)定。且根據(jù)中華人民共和國(guó)民法通則第七條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會(huì)公德，違反者其行為無(wú)效。 遺贈(zèng)人黃永彬基于與原告愛(ài)姑有非法同居關(guān)系而立下遺囑，將其遺產(chǎn)和屬被告蔣倫芳所有的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與原告愛(ài)姑，是一種違反公共秩序、社會(huì)公德和違反法律的行為。,但是，中華人民共和國(guó)繼承法是特別法，中華人民共和國(guó)民法通則是一般法，在我國(guó)未制定民法典的情況下，民法通則實(shí)際上已起到了民法典的作用。 民法通則中的基本原則，屬于基本法律規(guī)范，不管是民法通則中的其它規(guī)則，還是其它特別法中的原則，應(yīng)當(dāng)遵循這些基本原則。,結(jié)論：遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效行為。 法庭當(dāng)庭宣判時(shí)，近1500名旁聽(tīng)公民鼓掌擁護(hù)判決結(jié)果。 愛(ài)姑不服一審判決，向四川省瀘州市中級(jí)人民法院提起上訴。,二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：,遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為雖系黃永彬的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效民事行為。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。,支持意見(jiàn),法官應(yīng)根據(jù)具體案情和法的基本精神、原則、價(jià)值及其法學(xué)理論和公序良俗，即社會(huì)公德，選擇適用于法律效益和社會(huì)效益都好的法律條文，即適用一般規(guī)范（法律原則）條文，確認(rèn)該民事行為的效力，從而確立該類民事行為的效力判斷規(guī)則。 本案適用民法通則第七條關(guān)于禁止權(quán)利濫用的民事基本原則規(guī)定，判定遺產(chǎn)贈(zèng)“二奶”的公證遺囑及遺囑無(wú)效是可行的。,反對(duì)意見(jiàn),原告愛(ài)姑與黃永彬之間的非法同居行為僅僅在道德上應(yīng)該受到譴責(zé),而我國(guó)繼承法沒(méi)有規(guī)定在道德上有缺陷，或者說(shuō)有任何違法的行為，甚至有犯罪的行為的受遺贈(zèng)人應(yīng)該被剝奪接受遺贈(zèng)的權(quán)利（除我國(guó)法律明文規(guī)定可以剝奪繼承權(quán)的情形之外)，因此法院是不能違法剝奪原告接受遺贈(zèng)的權(quán)利的。 法律是社會(huì)行為的最低行為規(guī)范,而道德是我們理想的最高的行為規(guī)范。一個(gè)違反了道德規(guī)范的行為不一定違反法律規(guī)范的規(guī)定，如果把兩者混淆起來(lái),將會(huì)給我們法院,給我們整個(gè)司法工作造成一種嚴(yán)重后果,延申：硬法與軟法,社會(huì)現(xiàn)實(shí)中調(diào)整人們之間關(guān)系的具有約束力、強(qiáng)制力的規(guī)范，還有什么？,公共政策。如，十一屆三中全會(huì)以來(lái)中央作出的解決農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民問(wèn)題的一系列決定、國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十一個(gè)五年規(guī)劃綱要。 行業(yè)規(guī)約。如全國(guó)律協(xié)制定的律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，多家奶制品企業(yè)聯(lián)合發(fā)布的中國(guó)奶制品產(chǎn)銷企業(yè)質(zhì)量誠(chéng)信宣言。 公司章程、交易習(xí)慣。 國(guó)際上的一些文件。如OECD公司治理準(zhǔn)則、企業(yè)社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)（SA8000）等等。,以上這些規(guī)則并非國(guó)家立法，卻調(diào)整著人們之間的關(guān)系，具有一定的約束力，并且其中某些在司法領(lǐng)域也得到了一定程度的承認(rèn)。 如：某些關(guān)于土地使用權(quán)的糾紛會(huì)涉及到農(nóng)村土地承包政策的問(wèn)題；某些公司股東訴訟是基于公司章程而提起的；某些合同糾紛需要法官對(duì)交易習(xí)慣進(jìn)行判斷。 2000年最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”。據(jù)此可知，不屬于現(xiàn)行立法體制范疇的“其他規(guī)范性文件”，也可以在司法中得到應(yīng)用。,硬法、軟法整合機(jī)制 以三鹿奶粉事件為例，一方面，完善食品安全法律制度，要依法追究企業(yè)的主管人員和直接負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任，此即硬法機(jī)制； 另一方面，三鹿奶粉事件的發(fā)生與相關(guān)的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不完善有關(guān)。此外，此事件的發(fā)生也暴露了乳制品行業(yè)自律的不足。2008年9月23日，多家奶制品企業(yè)聯(lián)合發(fā)布的中國(guó)奶制品產(chǎn)銷企業(yè)質(zhì)量誠(chéng)信宣言即為行業(yè)自律的一種表現(xiàn)。專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)自律即為軟法機(jī)制。,中國(guó)的司法解釋和判例,司法解釋 最高人民法院的司法解釋，從理論上說(shuō)只是對(duì)現(xiàn)有法律的解釋，并不是造法的行為。但實(shí)際上最高法院通過(guò)對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行限制性或擴(kuò)大解釋，對(duì)法律規(guī)范的實(shí)際應(yīng)用有很大影響。 判例 我國(guó)不承認(rèn)法院的造法功能，不承認(rèn)判例對(duì)以后類似案件的約束力。但近年來(lái)，經(jīng)過(guò)最高法院審判委員會(huì)認(rèn)可的判例，對(duì)司法實(shí)踐發(fā)揮著越來(lái)越大的影響。,關(guān)于判例在中國(guó)的地位,殷周、春秋時(shí)期以判例法為基本的法律樣式。戰(zhàn)國(guó)及秦朝時(shí)期成文法成為主要的法律樣式。而到了漢代直至明清時(shí)期，則是律例并行的混和法式樣。 判例并非我國(guó)的法律淵源，但并非全無(wú)約束力。 中國(guó)應(yīng)否建立起判例制度？,二、中國(guó)的司法制度,（一） 人民法院的組織 1、最高人民法院 2、地方各級(jí)人民法院 3、專門人民法院： 軍事法院、海事法院、森林法院、 鐵路運(yùn)輸法院等 （二）民事經(jīng)濟(jì)案件的審判制度 、合議制度。 、調(diào)解制度（現(xiàn)在的調(diào)解率問(wèn)題） 、兩審終審制。 、審判監(jiān)督制。 、回避制度。,中國(guó)司法制度的特色：人民調(diào)解、審判委員會(huì)、再審制度 再審制度（終審難終）只要生效裁判在認(rèn)定事實(shí)上或者適用法律上確有錯(cuò)誤即構(gòu)成再審的實(shí)質(zhì)理由。此外，程序上的違法如可能影響正確判決、裁定的以及審判人員貪污受賄的,也構(gòu)成再審的理由。 審判的追求是發(fā)現(xiàn)真相么？ 關(guān)于中國(guó)的“司法獨(dú)立”,對(duì)比：中國(guó)的憲法監(jiān)督機(jī)制,齊玉苓案“憲法司法化” 河南種子案立法權(quán)對(duì)司法權(quán)的限制 中國(guó)對(duì)憲法監(jiān)督的敏感,第五節(jié) 法律沖突與適用,法律沖突的概念及產(chǎn)生原因 法律沖突的解決及相關(guān)案例 國(guó)際商事合同的法律適用 中國(guó)關(guān)于合同法律適用的規(guī)定,案例,一個(gè)住所在法國(guó)的法國(guó)籍男子在19歲時(shí)與一個(gè)住所在英國(guó)年齡已有25歲的英國(guó)籍女子結(jié)了婚，他們是在英國(guó)按英國(guó)