獨立董事制度畢業(yè)論文.doc

南華大學文法學院畢業(yè)論文 近年來，為完善上市公司治理結構，我國引入了英美法國家流行的獨立董事制度，根據(jù)2001年8月中國證監(jiān)會頒布的關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見，在2003年6月30前上市公司董事會成員中應當至少包括1/3獨立董事，2005年10月27日，我國公司法進行了修訂，增加了一條規(guī)定：“上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定?！边@是我國公司法首次明文規(guī)定獨立董事制度，這一規(guī)定解決了長久以來困擾法學界的立法未給獨立董事預留法定監(jiān)督權限的問題，可謂意義重大。本論文中具體詳細的說明了獨立董事制度,是在英美等“一元制”公司治理結構下的一種制度安排，主要用來更好地監(jiān)督公司管理層，彌補缺少獨立監(jiān)督機構的缺陷。在不同的社會經(jīng)濟條件和法律環(huán)境下，其有效性往往不一樣。中國大部分上市公司是由國有企業(yè)改制而來的，法人治理結構存在一系列問題，表現(xiàn)為股權結構過于集中而導致的“一股獨大”，控股股東和上市公司之間沒有完全分開導致“內(nèi)部人控制”，董事會運作不規(guī)范，監(jiān)事會不能發(fā)揮監(jiān)督作用。本文介紹了英美國家的獨立董事制度，敘述了我國獨立董事制度引進的歷程、運行狀況和所面臨的問題，提出了完善獨立董事制度的幾點建議。一、獨立董事介紹(一).獨立董事的概念“獨立董事”一詞源于美國的“independent directors”，是從二十世紀三四十年代的非雇員董事（non-employee directors）和無利害關系董事（disinterested directors）發(fā)展而來的。關于獨立董事的概念，各國均有不同的界定。英國倫敦證券交易所認為，獨立董事是獨立于公司經(jīng)營者，沒有能實質(zhì)性影響其行使獨立判斷的任何商業(yè)關系或其他關系的董事。美國全國證券商協(xié)會認為，獨立董事意味著該董事不是公司及其附屬機構的雇員，并且與公司不存在任何董事會認為有可能影響到其進行獨立判斷的關系。中國證監(jiān)會在關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。因此，獨立董事具有以下內(nèi)涵：首先，獨立董事是公司董事會的成員；其次，獨立董事不能在公司擔任除董事以外的其它任何職務，其所擔任的董事屬非執(zhí)行董事；第三，獨立董事具有獨立性，獨立董事與其任職的公司之間不能存在任何可能影響其獨立判斷的關系，包括獨立董事與公司之間不能存在業(yè)務關系、與公司管理層之間不存在親屬關系等等。(二).獨立董事的法律特征1.獨立性獨立董事最本質(zhì)的理念就是獨立性。如香港學者何美歡指出的那樣，盡管有“非執(zhí)行的”、“外來的”、“獨立的”各種修飾語，但重點還在于這一帶有價值判斷的用語“獨立”上。 中祥投資有限公司.獨立董事與公司治理.北京:地震出版社,2005:32.具體來講，獨立性主要表現(xiàn)在四個方面：首先是指人格的獨立，即獨立董事應獨立于公司的股東、董事會和管理層。獨立的人格是獨立董事對公司事務進行獨立評判的基礎，它要求獨立董事與該公司之間不存在任何可能影響其進行獨立判斷的關系，比如雇傭關系、關聯(lián)交易關系、業(yè)務關系或與公司高層管理人員之間的親屬關系等。其次是經(jīng)濟地位上獨立。他們必須與公司沒有重要的經(jīng)濟聯(lián)系或業(yè)務往來，自身利益不會與公司利益發(fā)生沖突。他們不能是公司的股東，或至少不能具有公司大額的股份，也不應該在該公司或其附屬公司的業(yè)務中擁有或擁有過獨立董事費以外的任何財物和其他權益。再次是法律地位獨立。他們必須在股東大會上選舉產(chǎn)生，而不由大股東推薦或委派，也非公司的經(jīng)營管理人員，作為全體股東的合法權益的代表，享有對董事會決議的表決權和監(jiān)督權。最后是獨立的意思表示，在董事會的決策過程中，能根據(jù)自己的經(jīng)驗、判斷做出獨立的意思表示。2.專家性獨立董事通常為擁有與公司經(jīng)營相關的經(jīng)濟、管理、法律、金融、工程或人事管理等方面的專業(yè)知識的資深人士或是其他在政府或民間有一定影響力的人士。 r. i. tricker : corporate governance, the corporate policy group,oxford,2006.3.客觀公正性獨立董事憑借其專家型的知識結構為董事會決策提供客觀、準確的建議，并能以其勤勉敬業(yè)的職業(yè)道德排除公司其他人員的權益干擾，公正的履行董事職責。獨立董事因其獨立性而衍生的客觀公正性使其意見頗具價值。例如，在公司與執(zhí)行董事之間存在的諸如管理層的績效評價、董事的任免、董事及高級經(jīng)理人員的薪酬等可能引發(fā)利益沖突的敏感問題上，獨立董事往往能夠做出客觀公正的判斷。 湯欣.降低公司法上的代理成本監(jiān)管機構法比較研究.民商法論叢,2005:55.4.兼職性獨立董事一般在公司之外都有自己的事務，他們并不在公司內(nèi)部任職，因而獨立董事又被稱為公司的兼職董事(part一time directors)。(三).獨立董事的作用獨立董事首先是公司的董事，除了必須發(fā)揮董事的一般作用，如誠實和善意地以公司的整體利益為前提行事，避免利益和職務沖突，遵守并保證上市公司遵守國家有關法規(guī)和交易所的上市規(guī)則之外，合格稱職的獨立董事還應在上市公司治理中發(fā)揮如下作用：(1)有利于改善公司治理結構獨立董事作為低成本控制權內(nèi)部轉換的市場機制介入董事會，會加強董事會的活力，降低執(zhí)行董事和管理層合謀的可能性，激勵和監(jiān)督企業(yè)管理者之間的競爭，并作為專職的調(diào)停人和監(jiān)督人有效地降低管理層對股東權益的侵害，從而解決企業(yè)中存在的最基本的代理問題。(2)協(xié)助執(zhí)行董事制定公司的戰(zhàn)略規(guī)劃并確保其合理性獨立董事來自不同的行業(yè)，具有良好的專業(yè)知識背景，可以幫助公司抓住市場機會，獲得更多有價值的資源，提高公司在制定戰(zhàn)略時對環(huán)境變化的預測能力，拓寬董事會的視野。與此同時，獨立董事能夠通過其日?；顒荧@取執(zhí)行董事不容易獲得的信息，為董事會所討論的問題提供信息來源，發(fā)揮“外部窗口”的作用。獨立董事還能夠從不同視角審視公司的問題，在戰(zhàn)略決策過程中導入他們獨立判斷，提出建設性的意見，指出正確的方向，促進公司的長期發(fā)展。另外，由于在獨立董事中存在著大量的在不同公司兼職的現(xiàn)象，因而可以幫助公司與其他企業(yè)建立戰(zhàn)略同盟關系。同時，獨立董事由于沒有陷入公司的日常的繁雜事務，能夠置身事外，帶來在本公司內(nèi)部難以得到的信息、思維和創(chuàng)意，從不同的角度來分析和研究問題，減少公司管理層受習慣、情感、知識結構、興趣愛好等因素制約的可能性，因而能夠幫助管理層識別市場發(fā)出的預警信號，使其認識到公司可能面臨的潛在危機和商業(yè)周期的影響，從而降低公司的決策失誤。(3)推動公司科學化運作，增加股東財富獨立董事能以扎實的專業(yè)知識，豐富的經(jīng)驗及良好的聲望為公司提供其可能沒有的技能和經(jīng)驗，為公司發(fā)展提供有建設性的意見，為董事會的決策提供參考意見。(4)溝通外界，樹立良好公司形象英國首相顧問大衛(wèi).西蒙曾說過，公司除了要致力于經(jīng)營（包括信息披露必須透明、真實）外，還必須有良好的社會形象。為此，董事會要打開一個“窗口”，讓公眾信任的人以某種特殊的身份介入公司治理。獨立董事通過他們的個人關系，將董事會和最高管理層同有潛在使用價值的人和組織聯(lián)系在一起。例如，美國通用汽車公司的獨立董事中就有一名為總統(tǒng)國外情報顧問委員會主席，一名為加利福尼亞理工學院院長。(5)制衡控股股東，保護中、小股東和債權人的利益在執(zhí)行董事或控股股東與公司發(fā)生利益沖突時，獨立董事應積極介入，并從獨立的角度幫助公司進行決策，從源頭上減少內(nèi)部人控制和大股東操縱，有助于保持董事會的獨立性，協(xié)助和確保董事會考慮所有股東的利益，而非某一特定部分獲團體的利益，增加股東價值。控股股東往往利用其對董事會的控制，利用關聯(lián)交易等形式，占用公司資金、轉移上市公司利潤、虛假出資、專業(yè)資金用途等，損害上市公司和廣大中小股東及債權人的利益，董事會中增加獨立董事后，獨立董事可以在重大事項上牽制控股股東，使其不能為所欲為，任意侵害中小股東的利益。 吳健雄、劉軍等.獨立董事怎么樣了.上市公司分析，,2007-02-28.(6)協(xié)助并確保公司遵守和維護社會道德公司行為不僅應當合法，而且應當合乎道德，不能唯利是圖，而要受到法律和道德的嚴格制約。近年來，公眾對公司的社會責任與道德的要求越來越高，來自社會各方面的壓力促使董事會必須將公司的道德問題提到議事日程上來，如果公司無視其在環(huán)境保護、勞動安全、平等就業(yè)機會等方面的責任，則公司有可能被起訴。一些公司為此專門聘請了擅長處理這方面事務的獨立董事，獨立董事通過幫助、督促公司遵守和維護社會道德從而提高公司在公眾中的美譽度，最終培養(yǎng)起公眾對公司品牌的忠誠度。上海證券交易所.公司治理:國際經(jīng)驗與中國的實踐報告，2006-11.(7)保障會計信息質(zhì)量，減少財務報告舞弊獨立董事的職責之一是認真審查會計信息，保證會計信息質(zhì)量，維護公司整體利益，特別是信息處于劣勢的廣大中小投資者利益。公司的財務報告要經(jīng)過董事會的批準，當董事會中有一定比例的獨立董事時，就能在一定程度上抵制和防范管理當局操縱財務報告、誤導投資者的企圖。二、獨立董事制度在中國的發(fā)展(一).中國獨立董事制度引進的背景中國獨立董事制度是一個法律移植制度，獨立董事制度建設的歷程典型地表現(xiàn)為法律移植的過程。各國的法律移植的動因一般情況下都是源于對自身法律制度的缺陷感，而中國引入獨立董事制度的動因源于對中國上市公司治理制度安排不能有效解決公司治理中的現(xiàn)實問題，具體表現(xiàn)為以下三個方面。 (1)控股股東濫權與中小股東利益保護機制缺失 中國公司治理結構的現(xiàn)狀就是股權高度集中，國有股占控制地位，上海證券報2004年5月披露中國上市公司國有股約占64%。雖然這兩年情況有所變化，但股權高度集中、大股東占控制地位仍為主要現(xiàn)象。在“一股獨大”的股權結構中，控股股東不僅可以憑借“資本多數(shù)決”原則影響甚至直接決定股東大會的決議，更可以選擇代表自身利益的董事進入董事會，從而影響董事會對經(jīng)理層的選聘?？毓晒蓶|直接操縱公司的一切重大事務，擅權專斷，高層經(jīng)營管理人員惟大股東之命是從，董事會決策就只會從大股東利益出發(fā)，損害甚至侵犯中小股東的利益，董事會變相淪為大股東控制、操縱上市公司的工具。 (2)董事會結構失衡 董事會是公司常設決策機關，是公司治理的核心。而董事的素質(zhì)和董事會的構成決定了董事會的功能能否得到有效發(fā)揮。中國不少上市公司董事會都存在結構不合理、決策水平不高、內(nèi)部監(jiān)督不足等問題，表現(xiàn)在：目前中國上市公司董事會成員中內(nèi)部董事比例太大。一項調(diào)查表明，中國20.4%的上市公司董事會全部由內(nèi)部董事構成，78.2%的上市公司董事會中的內(nèi)部董事超過一半。中國董事會中普遍存在著董事長和總經(jīng)理兼任的情況，董事會的其中一項職責就是監(jiān)督制約管理層?，F(xiàn)在監(jiān)督者和被監(jiān)督者由一人擔任，自己監(jiān)督自己顯然不現(xiàn)實,導致上市公司董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督形同虛設。而獨立董事不僅是獨立的監(jiān)督者，也往往是某方面的專家，他們可以超脫于局部利益之上，站在更高的專業(yè)角度考慮問題，提出更加科學、可行的建議。中國目前迫切需要這種獨立的“外腦”資源來解決董事會結構失衡問題。 (3)監(jiān)事會不能很好的發(fā)揮作用監(jiān)事會是中國公司內(nèi)部對公司經(jīng)營管理活動實施監(jiān)督的專職監(jiān)督機構，公司法明確賦權監(jiān)事會監(jiān)督董事會和經(jīng)理層的業(yè)務活動，與董事會和經(jīng)理層形成制衡關系。但從中國的實踐經(jīng)驗來看，監(jiān)事會制度失效現(xiàn)象十分嚴重。在中國企業(yè)現(xiàn)有的組織機構中，監(jiān)事會只是一個擺設而已。截至2001年4月25日，對滬深兩市共有1 073家上市公司年報統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，有332家公司的關聯(lián)企業(yè)存在侵害上市公司權益的現(xiàn)象，約占年報公布總數(shù)的31%。但各個公司的監(jiān)事會公告幾乎都用同樣的文字寫著：“本著對全體股東負責的精神，監(jiān)事會認真履行了自己的職責，對公司的財務狀況，對董事、經(jīng)理及公司其他高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為，進行了相應地檢查和監(jiān)督，沒有發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)、公司章程或損害公司利益的行為。” 李建偉.獨立董事制度研究從法學和管理學的雙重角度.北京:中國人民大學出版社,2004.(二).中國引入獨立董事制度的歷程“青島啤酒”1993年在香港聯(lián)合交易所上市，開創(chuàng)我國上市公司引入獨立董事之先河，其后逐漸有上市公司在董事會中主動引入獨立董事機制。1997年12月中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布上市公司章程指引，其中指出“公司根據(jù)需要，可以設立獨立董事?！?999年3月，國家經(jīng)貿(mào)委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合下發(fā)了關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見，要求境外上市公司設立獨立董事；意見規(guī)定公司應增加外部董事的比重，董事會換屆時外部董事應占董事會人數(shù)的1/2以上，并應有2名以上的獨立董事獨立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職。上海證券交易所在2000年11月3日發(fā)布的上市公司治理指引(草案)中建議，上市公司應至少擁有兩名獨立董事且獨立董事至少應占董事總人數(shù)的20%。2000年9月，國務院辦公廳轉發(fā)了國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強管理的基本規(guī)范(試行)，提出“董事會中可以設立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨立董事”。2001年8月，中國證監(jiān)會發(fā)布了關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見(以下簡稱指導意見)，標志著獨立董事制度步入實施階段;指導意見第一次對獨立董事的比例、任職資格條件、提名和選舉、職權范圍、必要條件、薪酬等問題做了詳細的規(guī)定，要求獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，獨立董事應獨立履行職責，不受上市公司的主要股東實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響，維護公司整體利益尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。2002年，中國證監(jiān)會正式發(fā)布了上市公司治理準則，進一步推動了我國獨立董事制度的建立與完善。上市公司治理準則規(guī)定，為進一步發(fā)揮董事會的內(nèi)部制衡作用，在董事會下設審計、提名、薪酬、考核等委員會并具體規(guī)定其職能。這些委員會的主要成員將是具有“獨立性”的獨立董事。2005年10月27日，我國公司法進行了修訂，增加了一條規(guī)定：“上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定?！边@是我國公司法首次明文規(guī)定獨立董事制度，這一規(guī)定解決了長久以來困擾法學界的立法未給獨立董事預留法定監(jiān)督權限的問題，可謂意義重大。(三).獨立董事的運行狀況在公司的獨立董事實際運行方面，獨立董事制度的實施在一定程度上保護了中小投資者的利益，提高了董事會的獨立決策能力，但由于獨立董事制度作為“舶來品”，在中國資本市場不成熟、證券市場不規(guī)范和上市公司股權集中等環(huán)境下，獨立董事制度在中國的實施存在著“水土不服”現(xiàn)象。上市公司也是丑聞不斷，同樣我們聽不到獨立董事的聲音。如果能夠聽到的，也僅僅是因觸動了自己的利益不滿而發(fā)表所謂的獨立聲明，或者因任職董事公司出現(xiàn)問題想解脫責任而以“無法了解和把握公司的真實運行情況”為由聲明辭職。上海證券報2004年所做的首份中國獨立董事調(diào)查報告顯示，無論是獨立董事的客觀行權環(huán)境，還是獨立董事自身主觀的行權愿望，都難令人滿意。調(diào)查涉及來自于北京、上海、天津等九個省市的26位獨立董事。調(diào)查結果揭示，33.3%的獨立董事在董事會表決時從未投過棄權票或反對票，35%的獨立董事從未發(fā)表過與上市公司大股東或者高管等實際控制人有分歧的獨立意見。獨立董事被人們稱為花瓶董事。張維迎更是將獨立董事比作麻袋上繡花。隨著監(jiān)管層對上市公司監(jiān)管越來越嚴，獨立董事們也開始不滿足于只作為“花瓶董事”，他們與上市公司董事會之間的沖突日漸頻繁，獨立董事開始紛紛要求“真正獨立”，行使自己的權利。2004年初，“樂山電力”程厚博等三名獨立董事及兩名董事提出“改選董事長，成立三個專門委員會，調(diào)整經(jīng)營班子”的議案，并要求聘請會計師事務所對“樂山電力”進行審計。引發(fā)了滬深兩市首例上市公司的獨立董事要求聘請中介機構介入公司審計調(diào)查事件。在所提議的臨時股東大會未如期召開，審計被擱置的情況下，兩名獨立董事對公司決算報告等議案投了棄權票，致使“樂山電力”未能按時披露2003年年報。2004年4月“三峽水利”的4名獨立董事對董事會議案發(fā)表了保留意見，發(fā)出自己獨立的聲音。這是獨立董事制度自2001年進入中國以來，獨立董事“不獨立”、獨立董事是“花瓶董事”的形象首次被打破。2004年4月28日“蓮花味精”發(fā)布公告，稱公司獨立董事在董事會中，提出了河南蓮花味精股份有限公司獨立董事關于解決控股股東河南省蓮花味精集團有限公司占用公司資金的提案，該提案稱，鑒于控股股東河南省蓮花味精集團有限公司截至2004年3月31日，占用上市公司資金累計已達到9.49億元，嚴重影響了上市公司的正常生產(chǎn)運營。為解決控股股東占用上市公司資金的問題，獨立董事建議聘請獨立財務顧問就解決控股股東占用資金問題提出解決方案，并責成董事會辦公室負責辦理聘請獨立財務顧問等相關事宜。這是繼“三峽水利獨立董事事件”后發(fā)生的有關獨立董事“獨立”的又一標志性事件。2004年6月，“伊利股份”獨立董事俞伯偉要求聘請會計師事務所對公司國債交易等進行全面審計。8月3日，俞伯偉獨立董事職務被罷免。另一名獨立董事王斌則以辭職對公司這一行為表示抗議?？傊毩⒍略谖覈壳暗那闆r下，雖然總體獨立性不強，但其呈現(xiàn)逐漸加強的趨勢。三、中國獨立董事制度實施中存在的問題 (一).獨立董事的獨立性不強 獨立董事最大的特點就是“獨立性”，在獨立董事的提名、選聘以及任期內(nèi)的激勵措施中確保獨立董事的獨立性才是實施該制度的關鍵，是保證獨立董事制度有效實施的根本之所在。但從我國實施獨立董事制度的現(xiàn)狀來看，無論是在提名、選聘還是在以后的激勵措施方面看，獨立董事的獨立性都難以保證。筆者認為，對獨立董事獨立性問題不能過分強調(diào)，事實上獨立董事的“獨立性”是相對，獨立董事的報酬問題，對保持獨立性而言，往往使獨立董事陷入一種兩難的境地。獲取薪酬其“獨立性”勢必受到質(zhì)疑，而如果獨立董事不獲取薪酬，則難免其怠于監(jiān)督。在市場成為主要資源配置方式的今天，不讓獨立董事領取薪酬但卻要他們承擔相應責任，是與客觀經(jīng)濟規(guī)律相違背的。要讓獨立董事正真履行職責，給予獨立董事以適當?shù)膭趧訄蟪晔潜夭豢缮俚摹?1.選聘機制不合理選聘機制主要是指獨立董事由誰來提名，如何產(chǎn)生的問題。證監(jiān)會在關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見規(guī)定，上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司己發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。但在我國上市公司股權高度集中，國有股“一股獨大”的特殊公司治理結構情況下，中小股東或由于行使成本過高而事實上不愿行使權力，或由于所持股份太少無法影響大局，這無疑將獨立董事的選舉權交給了實際控制董事會的大股東或經(jīng)理人。大股東或經(jīng)理人為了實現(xiàn)自身利益，為了自己在侵害中小股東利益時不會受到阻礙，當然會選擇那些能夠反映自己意志的人員來擔任獨立董事。這樣產(chǎn)生的獨立董事會肯定會和大股東同流合污，在對重大事項發(fā)表意見時也會與大股東等關聯(lián)人達成默契，或者迫于大股東等關聯(lián)人的壓力，默許大股東肆意損害中小股東利益的行為，而不愿意、不敢于承擔責任。獨立董事的這種選拔機制不能充分保證其獨立性。2.激勵機制不合理上市公司中的激勵機制，是獨立董事監(jiān)督有效的動力，在英美國家獨立董事的激勵方式主要有兩種，即為薪酬激勵和聲譽激勵。在我國，獨立董事的薪酬管理機制比較混亂，目前還沒有制定一個明確的獨立董事薪酬管理機制，對于獨立董事的薪酬的組成、數(shù)量以及薪酬的發(fā)放的程序問題等都沒有一個成文規(guī)定。我國證監(jiān)會只在指導意見中規(guī)定，上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N，并沒有規(guī)定津貼的具體標準。自獨立董事制度在我國實施以來，我國上市公司獨立董事的薪酬的組成以及數(shù)量都是由董事會決定的。而由董事會提名并給予津貼報酬的獨立董事，要他們?nèi)ケO(jiān)督董事會必然是一個難題，一旦獨立董事依賴于獨立董事的薪酬，其獨立性顯然會受到致命的打擊，監(jiān)督效果也難免要大大降低。另外，薪酬的多少也是一個問題，薪酬過多，獨立董事礙于情面難以指出公司的違規(guī)之處，薪酬過少，獨立董事不愿花費過多的精力去關注受聘的上市公司。聲譽激勵是指利用獨立董事在業(yè)界的聲譽影響來約束獨立董事行為的一種激勵方式。由于上市公司聘請的獨立董事大多數(shù)都是有身份、有名望的專家學者等，這些人比較注意社會對其聲譽的評價，所以在進行某項決策時其必須要求自己做到公正、公平。但在我國由于獨立董事聲譽市場不健全，聲譽激勵對獨立董事基本起不到作用，我國對獨立董事的激勵主要表現(xiàn)為薪酬激勵。3.退出機制不合理對于獨立董事的退出機制，我國證監(jiān)會只是規(guī)定了獨立董事最多可以連任兩屆、最多可以任期六年，屆滿自然退出。但是對于獨立董事在任期間的退出條件以及相關的制度沒有明確的規(guī)定。目前，我國獨立董事制度不健全的情況下，由于獨立董事的選任和罷免權力仍掌握在由大股東和經(jīng)營管理人員的手中。基于風險考慮，這樣就會造成獨立董事在行權時陷入了兩難困境，為了規(guī)避法律風險和經(jīng)濟風險，獨立董事是一定要盡職盡責的。但是，這種獨立公正的盡責，如果有悖于大股東、管理層的意愿，又會面臨被罷免的風險。來自上海證券交易所的統(tǒng)計顯示，在擔任或曾擔任上市公司獨立董事的4000人中，有10%屬于“非正常離職”。許多獨立董事是在所提意見得不到董事會重視的情況下被迫辭職或被免職的。鄭百文獨立董事受罰事件，曾引發(fā)了全國近百名獨立董事辭職;而2004年以來相繼發(fā)生在伊利股份和樂山電力的“獨立董事風波”以及科龍電器的三名獨立董事在科龍電器遭遇停產(chǎn)、查封、證監(jiān)會調(diào)查等問題時，集體提出辭職。從這些獨立董事的辭職、罷免事件卻使得人們更加懷疑獨立董事的獨立性，更是令眾多不愿當“花瓶”的獨立董事對自己的職業(yè)風險表示擔憂。獨立董事的選任和罷免的權力實際掌握在上市公司大股東的手中，造成了獨立董事難以真正的獨立，影響了獨立董事監(jiān)督職能的有效發(fā)揮。(二).獨立董事獲取信息不對稱我國獨立董事多數(shù)為兼職。在我國上市公司中，兼職的獨立董事一般不參加企業(yè)的經(jīng)營管理，其有效發(fā)揮監(jiān)督作用所需要的信息主要是掌握在公司管理層的手中，其在獲取公司信息方面受到嚴重的限制。一般情況下，獨立董事獲得的有關公司內(nèi)部的信息，絕大多數(shù)是通過企業(yè)管理層的介紹以及財務報表披露的信息。這樣就造成了獨立董事與執(zhí)行董事在獲取信息方面的嚴重不對稱。因為，我國指導意見中沒有對上市公司因向獨立董事提供虛假信息而應受到處罰的規(guī)定，有時，執(zhí)行董事為了掩蓋自己侵犯中小股東權益的行為，會給獨立董事提供不完整的信息，甚至是經(jīng)過“精心”修改的虛假信息，嚴重影響了獨立董事監(jiān)督有效性的發(fā)揮。(三).獨立董事的“懂事”問題 獨立董事制度就是引入專業(yè)的“監(jiān)控專家”，維護公司整體利益，協(xié)調(diào)不同主體的利益，保護中小股東的權益。獨立董事一般應具有較高的社會地位或是某一領域的專家，在知識結構、能力和社會影響方面能夠保證獨立、有效地進行決策判斷。但由于他們可能缺少企業(yè)管理的具體經(jīng)驗。在獨立董事制度實行較早、效果較好的英美國家，出任獨立董事一職的大多數(shù)是有豐富企業(yè)管理經(jīng)驗的在職或者退休的企業(yè)家以及有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的注冊會計師和律師。而在我國獨立董事的組成中，高校教師以及研究人員占40%左右，會計、律師和咨詢顧問的比例在5%到8%之間，實業(yè)界人員擔任獨立董事的比例為13，82%。筆者認為，由于我國上市公司信息披露機制很不健全，信息披露還很不充分，對于許多重要的信息上市公司要么就不披露，要么就閃爍其辭、聲東擊西，非會計專業(yè)人士的獨立董事很難捕捉到有用的信息，從而導致監(jiān)督有效性的正常發(fā)揮。有著企業(yè)經(jīng)營實踐經(jīng)驗和會計專業(yè)知識的人士更多地加盟獨立董事群體，將有助于更有效地發(fā)揮獨立董事在公司治理方面的實際作用，目前我國獨立董事中實業(yè)界人士特別是懂會計專業(yè)知識的專業(yè)人士所占的比例過低，直接影響到獨立董事在獲取公司信息方面的對稱性。(四).獨立董事與監(jiān)事會之間存在的問題由于我國的治理模式是在建立監(jiān)事會制度的基礎上引入獨立董事制度，同時具有監(jiān)督權利的兩種制度存在很多重合和不協(xié)調(diào)的地方，主要矛盾有：(1).從法律、法規(guī)制定的角度看，獨立董事制度與監(jiān)事會制度在職能約定上存在許多沖突與重疊的地方。獨立董事與監(jiān)事會同時被授予財務監(jiān)督權，還有兩者都可以提議召開臨時股東大會，兩者都有對經(jīng)理人員違反法律、法規(guī)的行為進行監(jiān)督的權力，在這些方面兩者均存在不同程度的重疊，這樣將會使彼此推卸責任或都進行監(jiān)督，造成監(jiān)督效率低下。(2).在中國上市公司治理準則中規(guī)定可以在董事會下建立審計委員會、薪酬委員會、提名委員會等，試圖通過建立這些委員會來幫助獨立董事更好的發(fā)揮監(jiān)督作用和提出戰(zhàn)略決策。但是，由于這些委員會的一些職權和監(jiān)事會的職權存在很多矛盾的地方，如審計委員會的財務監(jiān)督權與監(jiān)事會的財務監(jiān)督權存在沖突的問題，還有提名委員會和薪酬委員會可以對監(jiān)事進行提名，可以對監(jiān)事的薪酬進行決定，這將使得監(jiān)事會受到這些委員會的控制，最終會使監(jiān)事會很難發(fā)揮應有作用。筆者認為，監(jiān)事會制度在理論上和實踐上有自己的長處，比如使公司內(nèi)部權利制衡更加合理，職工參與等等。但我國現(xiàn)行法律制度下及實踐中的監(jiān)事會仍面臨不可回避的難題，有人提出，與其引進獨立董事制度，不如通過引進外部監(jiān)事來加強監(jiān)事會的監(jiān)督。應該說，這也是一條強化公司監(jiān)督機制，完善公司治理的有效途徑。但是，外部監(jiān)事或獨立監(jiān)事由于其基本權利的局限，決定它不能取代獨立董事的作用。獨立董事與監(jiān)事會的監(jiān)督不是互相排斥的，而是各有側重，分工不同。獨立董事與監(jiān)事會的并存會進一步完善公司治理的監(jiān)督機制，二者雙管齊下，對公司的監(jiān)督會相得益彰。四、完善獨立董事制度(一).成立獨立董事協(xié)會，構建獨立董事人才庫盡管獨立董事制度本身存在缺陷，而且引入我國也存在各種制約因素，但它對于改善我國公司治理結構的積極作用也是應該給予肯定的。我們更應當關注的是在我國公司治理的特殊情況下，如何將獨立董事制度融入我國現(xiàn)有的或是不斷完善到公司治理結構中去，當然這注定是一項復雜的系統(tǒng)工程，需要從公司、法律制度、社會等多個層面來共同努力。本文設計的獨立董事制度體系是在證監(jiān)會下設獨立董事協(xié)會，獨立董事協(xié)會中構建獨立董事人才庫網(wǎng)絡平臺。(1)獨立董事協(xié)會:獨立董事協(xié)會為證監(jiān)會下的一個職能部門，受到證監(jiān)會的監(jiān)督和管理。獨立董事協(xié)會主要的職能是，對申請擔任獨立董事職務的人員進行認證培訓、管理獨立董事人才庫網(wǎng)絡平臺以及對獨立董事進行考核管理。具體可包括:制定獨立董事職業(yè)準則、建立獨立董事認證體系、組織業(yè)務培訓定期對獨立董事進行考核監(jiān)督等。(2)獨立董事人才庫網(wǎng)絡平臺:獨立董事人才庫網(wǎng)絡平臺，這是一個獨立董事協(xié)會、中小股東和上市公司中的所有董事組成的一個虛擬的電子工作平臺，使其相互監(jiān)督。在網(wǎng)站上及時公布獨立董事在上市公司擔任職務期間所有參與公司會議情況以及所做出的各種決策情況，使中小股東及時了解獨立董事的各種信息，并對公司中每個獨立董事打分，以便對其監(jiān)督的效力做出正確的判斷和評價。(二).完善獨立董事的選聘制度首先，要嚴格規(guī)定獨立董事的選任條件。大體而言，獨立董事既應該具備普通董事的任職資格，也應當具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括厲害關系上的獨立性和超脫性，也包括過硬的業(yè)務能力。通過證監(jiān)會明確規(guī)定獨立董事為一個專職化的職業(yè)，規(guī)定，獨立董事必須由社會上的專職人員來擔任，必須符合一定的條件還應當具備相應的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗，如精通財務會計、審計和法律知識，必須有公司經(jīng)營管理經(jīng)驗等等。符合法律以及證監(jiān)會規(guī)定的獨立董事任職資格的所有人員都可以向獨立董事協(xié)會提出申請進行獨立董事資格認證，通過獨立董事協(xié)會認證合格者由該協(xié)會或協(xié)會指定的培訓機構對該人員進行培訓，培訓合格者由獨立董事協(xié)會頒發(fā)獨立董事任職證書。拿到任職證書的人員的詳細資料將公布在獨立董事人才庫網(wǎng)絡平臺上，正式成為獨立董事協(xié)會中的一個會員。其次，要建立合理的獨立董事選任程序。獨立董事由誰提名決定，以何種立場去做出判斷和行事，這也是選任制度的關鍵。每家上市公司在選聘獨立董事時只能從獨立董事人才庫中進行提名選聘，并由上市公司股東大會選舉產(chǎn)生，為了避免我國上市公司中大股東內(nèi)部操縱，小股東無法行使自己的權力等弊端，我國證監(jiān)會可規(guī)定，上市公司在選聘獨立董事時應當采取累積投票制或回避制度。累積投票制可以保證中小股東在持股比例較低的情況下能選出代表他們意愿的獨立董事，即規(guī)定股東在選舉董事的投票中可投票數(shù)等于其所持股份乘以所要選舉的董事人數(shù)，股東可以將這些票全部投給一個候選人或若干個候選人，每個候選人所得票數(shù)單獨計算，以得票多者當選。但是如果在控股股東持股比例非常高的情況下，即使是累積投票制恐怕也難以發(fā)揮作用。因此有必要考慮采用回避制度，這通過這樣投票表決的方法，可以避免上市公司中獨立董事的選聘被大股東所操縱，小股東可以通過行使自己的正當權力選出真正代表自己利益的獨立董事。再次，適當提高獨立董事在董事會中的比例，獨立董事在董事會中到底需要占多少比例才能形成一個有實質(zhì)作用的力量，可以借鑒外國的做法，規(guī)定我國上市公司應當設立審計委員會、報酬委員會和提名委員會等重要的職能委員會，并且最好全部都由獨立董事組成。這樣無疑將會促使我國上市公司獨立董事切實發(fā)揮其應有的作用，并進而改善公司的治理。(三).完善獨立董事的退出機制對于獨立董事的退出機制，我國證監(jiān)會規(guī)定的內(nèi)容也十分有限。國家應該立法規(guī)定，除指導意見中規(guī)定的“獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，即每屆三年，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不能超過六年”之外，上市公司無權非正常辭退其所聘請的獨立董事。在獨立董事任職期間，若上市公司董事會對所聘請的獨立董事存有異議，則首先應報告獨立董事協(xié)會并陳述理由，之后，由獨立董事協(xié)會組織審核其理由的真實性，并且通過獨立董事人才庫網(wǎng)絡平臺公開披露所有的資料征求該公司中中小股東的意見，最后，若上市公司陳述理由被核實并且參與表決的中小股東投票超過半數(shù)，獨立董事協(xié)會方可同意為該上市公司調(diào)換其他獨立董事。另外，所有的上市公司中小股東每年可通過獨立董事人才庫網(wǎng)絡平臺對本公司中的獨立董事進行打分測評，該測評主要是針對獨立董事的業(yè)績考評，包括獨立董事是否出席董事會會議的情況、與會時表決意見情況以及參與公司決策情況、保護公司整體利益特別是中小股東合法權益的情況等等。根據(jù)打分情況，獨立董事協(xié)會可以對派出的獨立董事進行獎勵與懲罰，對于得分特別低的獨立董事，獨立董事協(xié)會要進行調(diào)查，不合格者與上市公司協(xié)商后進行調(diào)換，嚴重者取消獨立董事資格。(四).完善獨立董事的激勵制度1.薪酬激勵獨立董事的薪酬分為兩部分，一部分為固定的薪酬，根據(jù)每位獨立董事的能力、任職年限等等發(fā)放;另一部分為浮動的薪酬，浮動的薪酬要根據(jù)其效力的上市公司業(yè)績掛鉤作為獨立董事的激勵措施，建議采用類似股票期權的激勵方法。股票期權是一種選擇權，是指一個公司授予其員工在一定的期限里，按照該授權日的股票的公平市場價格，即固定的期權價格購買一定份額的公司股票的權利 孫永勝,牛成.經(jīng)營者股票期權激勵制度基本理論和會計操作.北京:經(jīng)濟科學出版社,2002.。公司給予員工的既不是現(xiàn)金報酬，也不是股票本身，而是一種權利，在行使期權時，享有期權的員工只需支付期權價格，而不管當日股票的交易價是多少，就可得到期權項下的股票。期權價格和當日交易價之間的差額就是該員工的獲利。究其本質(zhì)，股票期權就是一種受益權，即享受期權項下的股票因價格上漲而帶來的利益的權利。股票期權因為是一種長期性的受益權，所以持有期權的時間越長，獲得巨大利益的可能性越大。這樣就促使公司的高級管理層和普通員工，都能從長期利益的角度來對待自己和公司的發(fā)展，從一定程度上避免了短期行為。2.聲譽激勵聲譽是指一個組織或個人獲得社會、公眾信任和贊美的程度，通常由知名度、美譽度和信任度構成。對獨立董事而言，聲譽是一個很重要的激勵約束因素。當獨立董事得到良好的聲譽時，其自我實現(xiàn)的需要就會滿足。當一個國家聲譽機制比較完善時，獨立董事須努力維護并能夠勝任其作為企業(yè)監(jiān)督人的聲譽。在西方發(fā)達國家，存在許多對公司高級管理人員和董事的業(yè)績進行獨立評估的中間機構，定期發(fā)布評估結果，供各公司參考，從而建立起一套完善的個人聲譽體系。 丘海輝.試論獨立董事激勵和約束機制的建設.管理與科學.2006(6):4951.借鑒西方發(fā)達國家經(jīng)驗，我國獨立董事協(xié)會可以利用聲譽激勵機制來激勵我國獨立董事，具體做法可以在獨立董事人才庫網(wǎng)絡平臺上定期公布每家上市公司中獨立董事參與公司決策情況，包括獨立董事的與會情況以及所作出的決策情況。(五).完善獨立董事的制約制度法律中還應該規(guī)定對于獨立董事“不作為”甚至違規(guī)操作的處罰方案，建議建立法律約束機制。在上市公司中聘請的獨立董事是受股東大會的委托，擁有監(jiān)督權、審核權、否決權、信息披露權等以發(fā)揮其有效的監(jiān)督職能。據(jù)權責利對等原則，如果獨立董事在任職期間不履行職責或者不適當?shù)穆男新氊?，給上市公司或股東、投資者及第三人造盆了損失，就應承擔起相應的法律責任，如行政責任、經(jīng)濟責任等。我國新修訂的公司法規(guī)定上市公司必須設立獨立董事，確定獨立董事的法律地位，但是對其應承擔的義務和法律責任規(guī)定不明確。建議進一步明確、強化獨立董事的責任，如將獨立董事的作用、責任、義務、任職資格、選聘程序及同監(jiān)事會的關系補充到公司法中 丘海輝.試論獨立董事激勵和約束機制的建設，管理與科學.2006(6):4951.潛在法律責任的威脅，會促使獨立董事堅持和維護法律要求的公平公正原則。在追究法律責任時，必須以經(jīng)濟責任為主，嚴重者可以取消獨立董事的任職資格，甚至可以采用經(jīng)濟和行政責任結合的懲罰方式，避免只以追究行政責任為名行“走過場”之實。(六).改善股權結構一個合理的股權結構是優(yōu)化法人治理結構的基礎，一股的股權結構是產(chǎn)生內(nèi)部人控制，損害國家、企業(yè)和中小股東利益，導致管理層的溫床，也是引入獨立董事的制度性障礙。抑制一股獨大，主要方式應當取消對國有概念的傾向性保護，因為人們并不能事先預知，保持國家在特定企業(yè)的持股或者將股份出售，是否能夠?qū)崿F(xiàn)利潤。事實上，據(jù)調(diào)查，國有股不居于控制地位的公司比國有控股公司的經(jīng)營效果好。 陳建.公司治理機制中的股權結構：中國上市公司實證分析.計劃經(jīng)濟學.2001(34):53-71.如，財政部逐步取消上市公司國有股權的層層審批，允許國有股持股單位在公平、公正、公開的原則下自由轉讓并未涉及國計民生類的國有股權，放棄從社會公眾股東身上進一步套錢的“國有股減持”的想法，給社會投資者一個公平的機會等等。雖然這一格局在短期內(nèi)難以徹底改變，但要高度重視并逐步加以解決，對于上市公司，可以引進戰(zhàn)略投資伙伴，通過多種方式減少國家和法人持股比例，加強對國有企業(yè)的改造改組工作，國家應根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策和主導產(chǎn)業(yè)和行業(yè)特點確定國有股份和控股股東的股份上限，努力做到股權多元化，股權分散化，讓更多的非控股股東參與到公司決策當中，這不僅為獨立董事發(fā)揮作用奠定一個很好的制度性基礎，而且也為監(jiān)事會制度發(fā)揮作用掃除障礙。但是，分散股權是一個系統(tǒng)工程，很大程度上受到國家法治環(huán)境和政策左右。因此解決國有股一股獨大的問題，還需走很長的路。(七).界定獨立董事與監(jiān)事會的職能，加強內(nèi)外監(jiān)督的分工與協(xié)作“二元制”公司治理模式下的監(jiān)事會是一個常設性機構，但一般不參加董事會的決策。因此，監(jiān)事會的監(jiān)督具有明顯的經(jīng)常性、事后性、外部性的特征。而獨立董事則不同，他們直接參與董事會的重大決策，這種狀況就決定了他們的監(jiān)督具有事前性、內(nèi)部性和非經(jīng)常性的特點。兩種監(jiān)督模式的特征差異恰恰為構建互補性監(jiān)督機制提供了可能性。同時我們可以借鑒日本的做法，日本在調(diào)和獨立董事和監(jiān)察人之間的矛盾也經(jīng)歷了一段漫長的道路，到現(xiàn)在選擇了一條折中的辦法。故日本的法學家稱之為除二元制和一元制外的折中的治理模式。即任意選擇制，把保留傳統(tǒng)的監(jiān)察人制度還是建立獨立董事制度，由公司自由選擇。企業(yè)如果選擇沿用監(jiān)事會制度，其中必須設立一名外部獨立監(jiān)事；設立獨立董事的須設立各專業(yè)委員會。 劉靈芝.論獨立董事與監(jiān)事會職權的重疊與協(xié)調(diào).當代法學.2002(3).由此，筆者認為，對于獨立董事與監(jiān)事的沖突不妨采取靈活變通的辦法，不拘一格，在遵循法律總原則的基礎上，具體情況由具體上市公司自己設計獨立董事制度，不妨借鑒日本1998年制定的日本公司治理原則為解決獨立董事與監(jiān)事會沖突提出了一個具體解決方案，當一個公司的獨立董事占多數(shù)時，設立由獨立董事會的專門機構監(jiān)察委員會，同時取消監(jiān)事會，當一個公司獨立董事不能組成監(jiān)察委員會時，則保留監(jiān)事會，與獨立董事共同承擔監(jiān)察職責。另外，將獨立董事與監(jiān)事會的監(jiān)督職能予以細化，避免出現(xiàn)職能上的交叉和重疊。(八).建立獨立董事訴訟制度我國立法機關在公司法中建立獨立董事