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政治其它相關論文-SARS條件下有關公民自由的反思【摘要】在應對SARS這一突發(fā)事件過程中，公共利益、公共安全、公共衛(wèi)生等話語占據(jù)了相當?shù)目臻g，這一點尤其體現(xiàn)在SARS爆發(fā)初期的公共輿論中。在這種背景下，公民自由很容易遭到忽視和侵害，一些看似保護公民自由的規(guī)定、措施、行為實質上卻是悖于法律對公民自由的最大侵害，這使得SARS更像是一個人為的災難。多角度的分析方法更有可能接近于真實的問題本質，更有利于反思我們現(xiàn)行理論、法律及現(xiàn)實中的問題?！娟P鍵詞】SARS公民自由反思這是一個春花爛漫、草長鶯飛的季節(jié)，也是一個病疾與戰(zhàn)爭肆虐無忌的季節(jié)，人類這一最為靈長的物種在其依存的自然世界和社會世界中都面臨了令人窒息的無奈。就我們切切可以感受到的流疾而言，身處其中每一個敏感和珍愛于生命的人也許都能感受生命的脆弱和無力，然而，在倍感唏噓和全力抗擊SARS的同時，冷靜審視這一事件的發(fā)生自始至今，有諸多問題值得反思，本文僅以公民自由為線，從理論、實定法以及現(xiàn)實的角度反思其中的若干問題。SARS與公民自由的理論分析當通過新聞獲知當日又有多少例感染乃至死亡時，當身邊彌散了越來越多的消毒水時，當單位、學校、機關越來越開始發(fā)放口罩、藥品時，我們最強感受到的便是你的生命、健康在受到愈來愈多的威脅。此時此地，人所謂自然的生命權利在面臨著一種既非私人又非公權力也非中間主體但是又與他們密切相關的威脅，也許這里并不能以權利進行表述，因為一般法律意義上的權利都是在社會的意義上講的，而我們現(xiàn)在面臨的侵害更像是來源于一種非人為的因素，正如同我們不能向諸如地震、洪水之類主張權利一樣，然而，細究起來起來可能并非如此，因為這一過程中人為的因素在相當程度上是可以發(fā)揮作用的，而且也有義務發(fā)揮，而這些義務的履行不周正是對權利的侵害，亦或者在所謂保護公民生命安全的時候，很可能是在侵犯公民的自由。一般的理論表述是，在緊急狀態(tài)下，公民自由應該受到更多的限制，然而，這種觀點究竟從何而來卻并非不言自明。憲法上規(guī)定了公民所享有的各種基本權利，確定了人之為人所應當享有的東西，作為人們和諧共存、良好發(fā)展的法律基礎，其很大程度上可以成為羅爾斯所謂的“重疊共識”，1也或構成哈耶克所謂的“正當行為規(guī)則”，2其重要性無須多論。平等權、人身自由、經(jīng)濟自由、精神自由以及政治自由，這些權利、自由的背后意示著人們的不同價值取向，在一個價值多元的社會里，我們無法斷言不同價值的高低與優(yōu)劣。身陷囹圄的夏明翰引用裴多芬的名篇曰“生命誠可貴，愛情價更高。若為自由故，兩者皆可拋?！比欢诂F(xiàn)代的社會里，卻并非人人都接受這樣一個“自由、愛情、生命”的價值序列，一方面，我們還有更多的價值選擇，諸如親情、友情甚至某些不易為人所理解的理想等等；另一方面，每個人都會有自己心目中的價值序列，有的人視生命最為珍貴，有的人惜真愛最為難得，有的人以親情最為無價，不一而足。而欲組成一個穩(wěn)定的社會，何者、何以以及如何得到政治上的承認和強制則是人類孜孜以求的重大哲學問題。這些問題反映到法律上的便是，每個權利都有其自身內在的和外在的限制，而在現(xiàn)實的實踐中，可以發(fā)現(xiàn)這些權利在內在理論邏輯結構上并非一個自協(xié)自足的統(tǒng)一體系，相反卻經(jīng)常容易發(fā)生沖突，相同權利或不同權利之間在現(xiàn)實有限可能的積壓下存在著必然的沖突。這樣，當沖突發(fā)生時，權利協(xié)調和取舍的標準便是理論上和實踐中的重要問題，而權利的多樣性及其在豐富實踐條件下的復雜樣態(tài)，注定了這不可能是一個一勞永逸的問題。在SARS的防治過程中，已經(jīng)涉及和可能涉及的重要實體權利就有生命權、平等權、隱私權、人身權乃至一些經(jīng)濟權利和精神權利。例如，對于可能患者的隔離處置涉及的是生命權與人身自由的沖突，3對于公民生活住所的強制檢查和消毒涉及的是生命權與隱私權的沖突，單位在預防SARS中對于不同人在不同時間發(fā)放不同的醫(yī)藥器材涉及的是平等權，4在SARS防御中對公民言論或者財產(chǎn)的限制涉及的是精神自由或經(jīng)濟自由的問題，政府對于特定行業(yè)的停業(yè)命令、禁止雇傭民工返鄉(xiāng)規(guī)定則涉及到企業(yè)的營業(yè)自由，當然還有政府的信息公開行為涉及到公民的知情權。自由主義的進路有助于分析這些矛盾的實質，以近代以來比較有代表性的兩種自由主義理論邊沁和羅爾斯為例，邊沁的自由主義理論基礎是功利主義，即尋求最大多數(shù)人的最大幸福，依此個人的隱私權、人身權、經(jīng)濟權利、精神權利必然服從于不特定多數(shù)的生命權利，也就是對個人權利進行限制的理論基礎。羅爾斯的政治自由主義理論基礎是社會契約論，強調在政治領域的強制需要人民的同意，而不特定多數(shù)的生命安全而暫時犧牲少數(shù)人的人身、經(jīng)濟、精神自由的觀念也很容易得到公共證明，成為交疊共識。但是這些只能是說明一個原則性的問題，具體操作并非如此簡單。以最為嚴厲的隔離措施為例，其中關鍵的問題還有：隔離措施的實施主體如何確定；隔離需要何種前提條件，是否咳嗽幾聲或者溫度稍有一點波動就要被隔離；隔離后究竟要如何處理，是否只是放在沒有衛(wèi)生條件保障的環(huán)境中任由其發(fā)生交叉感染；隔離錯了如何處理，是否只是放出來完事；對同樣條件的人區(qū)別隔離待遇是否侵犯平等權。從憲法與行政法的理論角度分析，公權力對于公民自由的限制需要遵循一系列的規(guī)則和原則，諸如法律保留原則、比例原則，所有的公權力行為都應當根據(jù)預知確定的法律程序進行，并繼以有效的后續(xù)救濟措施。也許這些細節(jié)性的問題看似無關緊要，但實際上很有可能影響整個行動的成敗，比如可以對隔離措施進行一個簡單的法社會學的分析。如果沒有確定有效、科學的隔離程序，隔離后衛(wèi)生條件沒有保障，那么可能的病人最明智的選擇就是千方百計地逃避隔離，而且如果一個人想逃避的話，幾乎是難以預防的，因為信息在自己和他人之間是不對稱的，永遠都是自己對自己的情況最為了解，一個可能的病人為了避免隔離隱瞞自己的這點信息是比較容易的。更有甚者，一些疑似病例在已經(jīng)被隔離送到醫(yī)院以后，因為醫(yī)院的衛(wèi)生條件以及與其他病人的隔離條件難以保證，所以選擇了逃離醫(yī)院。相似的，如果患者的醫(yī)療費用國家財政難以給予有效的保證，同樣容易造成相同的后果，這樣整個隔離措施對于控制疫情的作用就大大削減。所以說對于隔離措施的規(guī)定應更多地集中于隔離程序、隔離保障條件上，而不是強制地對出逃者的懲罰。也或者說，在這種突發(fā)事件中一切都以防病為核心，談公民權利過于奢侈而且還會影響動員工作的展開?；蛘哒f，同強調個人自由的國家相比，中國政府在動員社會力量處理突發(fā)危機方面還是具有一定的優(yōu)勢。這種說法是有道理的，從公共選擇的角度分析，集體行為具有根本性的困境，個體理性與集體理性的沖突帶有一定的不可調和性，過于強調個體權利、個體理性，很容易影響整個集體目標的達成，因為傳染病的外部性太明顯、太直接了。5然而這一點也并非沒有問題，首先，簡單地追問一下，政府限制公民自由的目的何在，顯然應該是為了保障更大的自由。6雖然如上原則上可以證明各種限制措施的正當性，但也不意味著可以忽視其他的一些自由價值，而將這些限制行動視為絕對正當，我們還要考慮我們行為的根本目的。再者，如上分析，如果我們忽視公民其他的各項實體權利和程序權利的，結果往往適得其反，很有可能導致整個行動的挫敗。還有，做一個類比，即使是極端的戒嚴狀態(tài)下，公民的權利自由也是要受到相應的保障的，7何況是現(xiàn)在這種尚未達到戒嚴程度的狀態(tài)。從以上的一些分析也可以給我們的憲法與行政法學的研究乃至法學研究一些啟發(fā)：首先，方法論上的啟示。法學面對的問題都是世俗中現(xiàn)實的問題，而法學研究采用的方法卻主要是以邏輯為主體的規(guī)范分析方法。當然，通過規(guī)范的分析可以使法律更趨向于一個邏輯上自足的體系，也可以針對現(xiàn)實中新發(fā)生的問題直接的提出法律的創(chuàng)制、修改、廢除建議，比如SARS時期人口流動會加劇病毒的擴張，于是就可以建議增加限制人口流動的法律；行政主體濫用職權會造成無謂的權利侵害，于是就可以強調嚴格行政主體法律責任的規(guī)定。但是在這些直接應對式的建議之外，還可能有更多的問題，比如，一項法律規(guī)定的根本合理性基礎何在？一項措施在現(xiàn)實實施過程中真正的后果是什么？一項立法到底有沒有效率，其投入的成本與得到的收益是否相當？這些問題都有可能在根本上否定一項看似合理而實際上恰恰相反的法學建議，而這些問題卻并不能通過純粹的法學分析得到答案，所以對于問題進行多角度、多學科的分析不僅具有在理論上的認識意義，而且對于現(xiàn)實實踐也會產(chǎn)生重要的影響。其次，理論研究擴展的不足。在抗擊SARS的過程中，如果我們做一個假設的問題我們的公法學理論（尤其是憲法學與行政法學理論）能對現(xiàn)實中公民自由問題的妥善保護提供些什么？當面對這樣的問題時，相當一些公法學者內心或許會有一絲空虛，我們也許并沒有成熟的、可行的亦或是比較成熟的、可行的法律理論、法律方案去應對現(xiàn)實中這些基本的但并非難以解決的困難。檢視一下已有的研究成果，在憲法層次的研究僅有：莫紀宏、徐高著寫的戒嚴法律制度概要、緊急狀態(tài)法學、外國緊急狀態(tài)法律制度。而其實質的研究程度也僅僅是對戒嚴法、緊急狀態(tài)法的一般概念的梳理和各國規(guī)范的總結，對于此中的一些爭論性問題，如緊急狀態(tài)的危險性與可采取措施的關系問題，并沒有進行深入的研究。8在行政法層次的研究則沒有專門就此問題而進行的論述，最多只是部分教科書在講述行政法的基本原則時，談到緊急性原則，詳細、深入的論述也極少見。不可否認，我國的公法學研究已經(jīng)在不斷地進步，但同樣不可否認的是，我們的理論進步還有更多的路要走，縮進與實踐之間的距離也需要更多的努力。SARS與公民自由的法律分析以上僅是在理論層面上對SARS問題處理的應然分析，但實際上這并不一定就是我國法律的欲然形態(tài)，下面分析我國相關實定法的規(guī)定。SARS引起的法律問題是多方面的，就其全面、深刻的社會影響而言，甚至可以看作為對我國現(xiàn)行法律體制的各個法律部門的全面檢閱和挑戰(zhàn)，從實際情況看，法律在應對這一突發(fā)事件中頗顯捉襟見肘。如上有關SARS引起的公民自由問題是多方面的，涉及到的法律也是多方面的，篇幅所限，本文僅分析直接涉及到公權力和公民自由的法律規(guī)定。直接涉及到公權力行使與公民自由限制方面的立法主要包括憲法、立法法、傳染病防治法以及最新公布的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例，其中憲法、立法法由全國人大通過和修改、傳染病防治法由全國人大常委會通過、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例由國務院常務會議通過。憲法第3350條列舉性規(guī)定了公民的各項自由、權利。立法法第8條第（四）、（五）項規(guī)定了關于對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰、對非國有財產(chǎn)的征收的事項只能制定法律，此所謂公法學上所謂法律保留原則，即如果需要對公民的人身自由施加限制，必須具有法律上的依據(jù)，其實依公法學理論上的分析，法律保留原則決不僅僅只是適用于立法法中明確規(guī)定的這三類自由，所以在實踐中宜對立法法第8條的規(guī)定做擴張解釋。9由此可以看出能夠對公民自由做出限制的法律依據(jù)主要就是傳染病防治法，而行政主體在防治SARS過程中所采取限制公民基本自由的諸多并非能夠在傳染病防治法中找到依據(jù)的措施，則只能是尋求一般的公法原則進行解釋，如果難以進行解釋，則只能說明措施是有問題的。下面我們分析傳染病防治法中有關限制公民自由的具體規(guī)定，“第四章控制”部分規(guī)定了各種強制措施及其實施主體、條件、程序，總結如下：1醫(yī)療保健機構、衛(wèi)生防疫機構的強制權力：實施隔離治療、采取必要的治療和控制傳播措施、在指定場所進行醫(yī)學觀察、實施必要的衛(wèi)生處理和預防措施。（第二十四條）衛(wèi)生部頒發(fā)了衛(wèi)生部關于將傳染性SARS型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合征）列入法定管理傳染病的通知，其中第三條規(guī)定，“傳染性SARS型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合征）有較強的傳染性，其控制措施可按照中華人民共和國傳染病防治法第二十四條（一）款執(zhí)行。102政府的強制權力：傳染病暴發(fā)、流行時，當?shù)卣畱斄⒓唇M織力量進行防治，切斷傳染病的傳播途徑；必要時，報經(jīng)上一級地方政府決定，可以采取下列緊急措施：（一）限制或者停止集市、集會、影劇院演出或者其他人群聚集的活動；（二）停工、停業(yè)、停課；（三）臨時征用房屋、交通工具；（四）封閉被傳染病病原體污染的公共飲用水源?？h級以上地方政府接到下一級政府關于采取前款所列緊急措施報告時，應當在規(guī)定的時限內做出決定。緊急措施的解除，由原決定機關宣布。（第二十五條）3疫區(qū)的特別規(guī)定：甲類、乙類傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方政府報經(jīng)上一級地方政府決定，可以宣布疫區(qū)，在疫區(qū)內采取本法第二十五條規(guī)定的緊急措施，并可以對出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府決定，可以對甲類傳染病疫區(qū)實施封鎖；封鎖大、中城市的疫區(qū)或者跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)，以及封鎖疫區(qū)導致中斷干線交通或者封鎖國境的，由國務院決定。疫區(qū)封鎖的解除，由原決定機關宣布。另外第二十七條是國務院衛(wèi)生行政部門調集醫(yī)療保健人員、衛(wèi)生防疫人員參加疫情控制工作的規(guī)定；第二十八條是對一些特殊傳染病的死者尸體處理規(guī)定；第二十九、三十條是對一些特殊部門、行業(yè)的特殊義務規(guī)定。最后，關于國務院制定的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例，其中多是關于政府以及衛(wèi)生機構職責的規(guī)定，較少直接對公民的基本自由做出限制的規(guī)定。但其中亦有一些