2013年法規(guī)(建設(shè)工程糾紛的處理).ppt

1,授課內(nèi)容：2Z203000 建設(shè)工程糾紛的處理,2,【考情分析】 本部分內(nèi)容不多，涉及到民事糾紛處理的基本方式、證據(jù)、民事訴訟、仲裁、行政復(fù)議與行政訴訟五個(gè)方面的內(nèi)容，近年來分值有所上升，是極具“性價(jià)比”的內(nèi)容。 最近三年本章考試題型、分值分布,3,2Z203010民事糾紛處理的方式 2Z203020證據(jù) 2Z203030民事訴訟法 2Z203040仲裁法 2Z203050行政復(fù)議與行政訴訟法,4,【歷年考情】,2Z203010民事糾紛處理的方式,5,建設(shè)工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。 【注意】解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的四種方式為：協(xié)商、調(diào)解、勞動(dòng)仲裁、訴訟。 例：以下不屬于民事糾紛處理方式的是()。（10真） A、當(dāng)事人自行和解 B、行政復(fù)議 C、行政機(jī)關(guān)調(diào)解 D、商事仲裁 【參考答案】B,6,（一）掌握民事訴訟的特點(diǎn) 1、民事訴訟的概念 民事訴訟，是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動(dòng)，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人等。,7,2、民事訴訟的基本特征 （1）公權(quán)性 民事訴訟是由人民法院代表國(guó)家意志行使司法審判權(quán)，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛，這使得民事訴訟與具有民間性質(zhì)的調(diào)解和仲裁有所不同。 （2）強(qiáng)制性 民事訴訟的公權(quán)性，決定了其在案件的受理和執(zhí)行等方面具有強(qiáng)制性。調(diào)解、仲裁均建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，如果一方當(dāng)事人不愿意進(jìn)行調(diào)解、仲裁，調(diào)解和仲裁將不會(huì)發(fā)生。但民事訴訟則不同，只要原告起訴符合法定的條件，無論被告是否愿意，訴訟都會(huì)發(fā)生。此外，民間的和解、調(diào)解協(xié)議的履行依靠當(dāng)事人的自覺，不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但法院的裁判則具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，當(dāng)事人不自動(dòng)履行生效裁判，法院依另一方當(dāng)事人申請(qǐng)可依法強(qiáng)制執(zhí)行。 （3）程序性 民事訴訟是依照法定程序進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，無論是法院，還是當(dāng)事人和其他訴訟參與人，均須按照民事訴訟法律規(guī)定的程序?qū)嵤┰V訟行為。與民事訴訟相比，民間調(diào)解通常沒有嚴(yán)格的程序規(guī)則，仲裁雖然也要按照預(yù)先確定的程序進(jìn)行，但相對(duì)靈活，當(dāng)事人的選擇權(quán)也較大。,8,【例題單選題】某采石場(chǎng)向高速公路二標(biāo)段的承包單位甲路橋公司運(yùn)送砂石。甲公司未能按照合同約定給付砂石款，采石場(chǎng)對(duì)其提起訴訟。甲公司接到開庭傳票后沒有派人參加訴訟，人民法院缺席進(jìn)行了判決，這體現(xiàn)了訴訟解決糾紛的（ ）。 A.公權(quán)性 B.強(qiáng)制性 C.程序性 D.獨(dú)立性 【答案】B,9,（二）掌握仲裁的特點(diǎn) 1、仲裁的概念 仲裁指發(fā)生爭(zhēng)議的當(dāng)事人（申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人），根據(jù)其達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭(zhēng)議提交中立的第三者（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行裁判的爭(zhēng)議解決制度。 仲裁法的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁,勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受仲裁法的調(diào)整。此外，根據(jù)仲裁法第3條的規(guī)定，“下列糾紛不能仲裁： 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛； 依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議?！?10,例：下列糾紛、爭(zhēng)議中，適用于仲裁法調(diào)整的是()。（10真） A、財(cái)產(chǎn)繼承糾紛 B、勞動(dòng)爭(zhēng)議 C、婚姻糾紛 D、工程款糾紛 【參考答案】D,11,2、仲裁的基本特點(diǎn) （1）自愿性 是否將糾紛提交仲裁，向哪個(gè)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，仲裁庭如何組成，仲裁員的選擇，以及仲裁的審理方式等都是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，由當(dāng)事人協(xié)商確定的。 （2）專業(yè)性 專家裁案，是民商事仲裁的重要特點(diǎn)之一。 （3）靈活性 （4）保密性 仲裁以不公開審理為原則。,12,（5）快捷性 仲裁實(shí)行一裁終局制度，仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。 例：一裁終局原則體現(xiàn)了仲裁的( )特點(diǎn)。（11真） A、專業(yè)性 B、自愿性 C、獨(dú)立性 D、快捷性 【參考答案】D,13,【例題多選題】下列關(guān)于仲裁與訴訟特點(diǎn)的表述，正確的有（ ）。 A.仲裁的程序相對(duì)靈活，訴訟的程序較嚴(yán)格 B.仲裁以不公開審理為原則，訴訟則以不公開審理為例外 C.仲裁實(shí)行一裁終局制，訴訟實(shí)行兩審終審制 D.仲裁機(jī)構(gòu)由雙方協(xié)商確定，管轄人民法院則不能由雙方約定 E.仲裁和訴訟是兩種獨(dú)立的爭(zhēng)議解決方式 【答案】ABCE,14,例：仲裁的保密性特點(diǎn)體現(xiàn)在它以( )為原則。（11真） A、不開庭審 B、不允許代理人參加 C、不公開審理 D、不允許證人參加 【參考答案】C,15,（三）熟悉和解與調(diào)解 1、和解 （1）和解的概念 和解是指當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，自行解決爭(zhēng)議的一種方式。 （2）和解的適用 和解的應(yīng)用非常廣泛，發(fā)生爭(zhēng)議后，當(dāng)事人即可自行和解；即使在申請(qǐng)仲裁或訴訟后仍然可以和解。當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁后，自行和解，達(dá)成和解協(xié)議的，可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請(qǐng)。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請(qǐng)后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁。和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段。當(dāng)事人在訴訟中和解的，應(yīng)由原告申請(qǐng)撤訴，經(jīng)法院裁定撤訴后結(jié)束訴訟，當(dāng)事人通過和解處理糾紛，但審判階段的和解沒有法律效力。當(dāng)事人和解以后，可以請(qǐng)求法院調(diào)解，制作調(diào)解書，產(chǎn)生法律效力。在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，達(dá)成的和解協(xié)議，產(chǎn)生結(jié)束執(zhí)行程序的效力。如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議或者反悔的，對(duì)方當(dāng)事人只可以申請(qǐng)人民法院按照原生效法律文書強(qiáng)制執(zhí)行。,16,2、調(diào)解 （1）調(diào)解的概念 調(diào)解，是指第三人(即調(diào)解人)應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請(qǐng)求，依法或依合同約定，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，居中調(diào)停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎(chǔ)上解決其糾紛的一種途徑。 （2）調(diào)解的形式 法院調(diào)解，是指在人民法院的主持下，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，以制作調(diào)解書的形式，從而解決糾紛的一種方式。 民間調(diào)解，即在當(dāng)事人以外的第三人或組織的主持下，通過相互諒解，使糾紛得到穩(wěn)妥的解決,無約束力 行政調(diào)解，或稱行政調(diào)處，是指在有關(guān)行政機(jī)關(guān)的主持下，依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及政策，處理糾紛的一種方式,無約束力 仲裁調(diào)解。仲裁庭在作出裁決前，可以進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。仲裁的調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者裁決書,對(duì)當(dāng)事人有約束力,17,例1：建設(shè)工程民事糾紛經(jīng)不同主體調(diào)解成功并制作了調(diào)解書，其中可以強(qiáng)制執(zhí)行的是（）（09真） A、雙方簽收的由人民調(diào)解委員公制作的調(diào)解書 B、雙方簽收的仲裁調(diào)解書 C、人民法院依法作出但原告方拒絕簽收的調(diào)解書 D、雙方簽收的由人民政府職能部門依法作出的調(diào)解書 【參考答案】B,18,例2、下列選項(xiàng)中，對(duì)調(diào)解的理解錯(cuò)誤的是()。（10真） A、當(dāng)事人庭外和解的，可以請(qǐng)求法院制作調(diào)解書 B、仲裁調(diào)解生效后產(chǎn)生執(zhí)行效力 C、仲裁裁決生效后可以進(jìn)行仲裁調(diào)解 D、法院在強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)不能制作調(diào)解書 【參考答案】C,19,例3：王某在施工現(xiàn)場(chǎng)工作時(shí)不慎受傷，在監(jiān)理工程師的調(diào)解下，王某與雇主達(dá)成協(xié)議，雇主一次性支付王某兩萬(wàn)元作為補(bǔ)償，王某放棄訴訟權(quán)利。這種調(diào)解方式屬于()。（11真） A、行政調(diào)解 B、法院調(diào)解 C、仲裁調(diào)解 D、人民調(diào)解 【參考答案】D,20,例4：在法院的主持下，甲乙雙方就糾紛的解決達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，法院依法制作了調(diào)解書但在送達(dá)前甲方反悔，這時(shí)法院應(yīng)該()。（11真） A、徑行判決 B、強(qiáng)制執(zhí)行 C、留置送達(dá) D、重新調(diào)解 【參考答案】A,21,2Z203020證據(jù) 2Z203021 掌握證據(jù)的種類 2Z203022 掌握證據(jù)的保全和應(yīng)用,22,【歷年考情】,23,證據(jù)，是指在訴訟中能夠證明案件真實(shí)情況的各種資料。當(dāng)事人要證明自己提出的主張，需要向法院提供相應(yīng)的證據(jù)資料。 掌握證據(jù)的種類才能正確搜集證據(jù)；掌握證據(jù)的保全才能不使對(duì)自己有利的證據(jù)滅失；掌握證據(jù)的應(yīng)用才能真正發(fā)揮證據(jù)的作用。,24,（一）掌握證據(jù)的種類 民事證據(jù)有以下7種，分別是：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。 1、書證和物證 （1）書證，是指以所載文字、符號(hào)、圖案等方式所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的書面材料或者其他物品。書證一般表現(xiàn)為各種書面形式文件或紙面文字材料（但非紙類材料亦可成為書證載體），如合同文件、各種信函、會(huì)議紀(jì)要、電報(bào)、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等 （2）物證 物證，則是指能夠證明案件事實(shí)的物品及其痕跡，凡是以其存在的外形、重量、規(guī)格、損壞程度等物體的內(nèi)部或者外部特征來證明待證事實(shí)的一部或者全部的物品及痕跡，均屬于物證范疇。例如，在工程實(shí)踐中，在對(duì)建筑材料、設(shè)備以及工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定的過程中所涉及的各種證據(jù)，往往表現(xiàn)為物證這種形式。,25,2、視聽資料 視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像以及電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)證明案件事實(shí)的證據(jù)。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，只要不是以侵害他人合法權(quán)益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。 3、證人證言和當(dāng)事人陳述 （1）證人證言 證人是指了解案件情況并向法院、仲裁機(jī)構(gòu)或當(dāng)事人提供證詞的人。證人就案件情況所作的陳述即為證人證言。,26,例：根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，（）可以作為民事訴訟證人。（09真） A、本案審判員 B、涉及本案的鑒定人員 C、本案原告訴訟代理人 D、本案被告的親屬 【參考答案】D,27,（2）當(dāng)事人陳述 當(dāng)事人陳述，是指當(dāng)事人在訴訟或仲裁中，就本案的事實(shí)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)所作的陳述。 “人民法院對(duì)當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”。 “當(dāng)事人對(duì)自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外?！?28,4、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄 （1）鑒定結(jié)論 當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)注意在舉證期限內(nèi)提出。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。 當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許： 1）鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的； 2）鑒定程序嚴(yán)重違法的； 3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的； 4）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。 對(duì)于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。 （2）勘驗(yàn)筆錄 勘驗(yàn)筆錄，是指的人民法院為了查明案件的事實(shí)，指派勘驗(yàn)人員對(duì)與案件爭(zhēng)議有關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)、物品或物體進(jìn)行查驗(yàn)、拍照、測(cè)量，并將查驗(yàn)的情況與結(jié)果制成的筆錄。,29,例1：民事訴訟的證據(jù)不包括（）（09真） A、書證 B、物證 C、視聽資料 D、科學(xué)試驗(yàn) 【參考答案】D,30,例2：當(dāng)事人提交給法院的以下材料中，不屬于民事訴訟證據(jù)的有()。（10真） A、建筑工程法規(guī) B、建筑材料檢驗(yàn)報(bào)告 C、工程竣工驗(yàn)收現(xiàn)場(chǎng)錄像 D、雙方往來的電子郵件 E、代理意見 【參考答案】AE,31,【例題單選題】建設(shè)單位以工程質(zhì)量不合格為由，拒絕支付工程款，施工單位訴至人民法院。向人民法院提交的下列資料中，不屬于證據(jù)的是（ ）。 A.工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告 B.建設(shè)單位職工的書面證明材料 C.建設(shè)單位與施工單位簽訂的施工合同 D.建設(shè)單位提交的答辯狀 【答案】D,32,【例題單選題】在一起鋼材購(gòu)銷合同糾紛的訴訟過程中，作為買方的施工企業(yè)將鋼材供應(yīng)商在其網(wǎng)站上發(fā)布的價(jià)目表下載打印，并在法庭上作為證據(jù)出示，則該證據(jù)種類屬于（ ）。 A.物證 B.勘驗(yàn)筆錄 C.書證 D.視聽資料 【答案】C,33,【2012考題多選題】下列有關(guān)鑒定的情形中，屬于可以申請(qǐng)重新鑒定的有（ ）。 A.鑒定機(jī)構(gòu)不具備相關(guān)的鑒定資格 B.鑒定過程中鑒定人員有違法行為但與當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的案件無關(guān) C.鑒定機(jī)構(gòu)并非當(dāng)事人一方愿意選擇的 D.鑒定程序本身嚴(yán)重違法 E.鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足 【答案】ADE,34,（二）熟悉證據(jù)的保全和應(yīng)用 1、證據(jù)保全 （1）證據(jù)保全的概念 所謂證據(jù)保全，是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)或依職權(quán)，對(duì)證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。 （2）證據(jù)保全的申請(qǐng) 當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當(dāng)事人申請(qǐng)保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。 仲裁法第46條也規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請(qǐng)證據(jù)保全。當(dāng)事人申請(qǐng)證據(jù)保全的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院?！?（3）證據(jù)保全的實(shí)施 人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場(chǎng)。,35,【2012考題單選題】根據(jù)關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)證據(jù)保全的，應(yīng)是（ ）。 A.舉證期限屆滿前 B.首次開庭前15日 C.不遲于舉證期限屆滿前7日 D.一審法庭辯論終結(jié)前 【答案】C,36,2、證據(jù)的應(yīng)用 （1）證明對(duì)象 （2）舉證責(zé)任 誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證。 不需證明的事實(shí)：眾所周知的事實(shí)； 自然規(guī)律及定理； 根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推出的另一事實(shí)； 已為法院發(fā)生效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)； 已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)； 已為有效公證文書所證明的事實(shí)。,37,例1：根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，當(dāng)事人無需舉證證明的事實(shí)有（）（09真） A、太陽(yáng)自東方升起，自西方落下 B、人受重傷后若得不到及時(shí)救治，會(huì)有生命危險(xiǎn) C、人所共知的某項(xiàng)單位偷工減料 D、已被仲裁機(jī)構(gòu)生效的裁決書所確認(rèn)的事實(shí) E、已被人民法院生效裁判所確認(rèn)的事實(shí) 【參考答案】ADE,38,例2：在民事訴訟中，當(dāng)事人不需要運(yùn)用證據(jù)加以證明的是()的事實(shí)。（10真） A、請(qǐng)求實(shí)體權(quán)益 B、免除自己法律責(zé)任 C、主張程序違法 D、對(duì)方承認(rèn) 【參考答案】D,39,（3）證據(jù)的收集與固定 （4）證明過程 1）舉證時(shí)限 所謂舉證時(shí)限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機(jī)構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)在舉證期限內(nèi)申請(qǐng)延期舉證，經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)舉證期限。 2）證據(jù)交換 我國(guó)民事訴訟中的證據(jù)交換，是指在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在人民法院的主持下，當(dāng)事人之間相互明示其持有證據(jù)的過程。證據(jù)交換制度的設(shè)立，有利于當(dāng)事人之間明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)，集中辯論；有利于法院盡快了解案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，集中審理；有利于當(dāng)事人盡快了解對(duì)方的事實(shí)依據(jù)，促進(jìn)當(dāng)事人進(jìn)行和解和調(diào)解。,40,3）質(zhì)證 質(zhì)證，是指當(dāng)事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，針對(duì)證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。 4）認(rèn)證 認(rèn)證，即證據(jù)的審核認(rèn)定，是指人民法院對(duì)經(jīng)過質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。認(rèn)證是正確認(rèn)定案件事實(shí)的前提和基礎(chǔ)，其具體內(nèi)容是對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行審查確認(rèn)。 人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定： 1）國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證； 2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言； 3）證人提供的對(duì)與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。,41,2Z203030民事訴訟法 2Z203031 掌握訴訟管轄與回避制度 2Z203032 掌握訴訟參加人的規(guī)定 2Z203033 掌握財(cái)產(chǎn)保全及先予執(zhí)行的規(guī)定 2Z203034 掌握審判程序 2Z203035 熟悉執(zhí)行程序,42,【歷年考情】,43,民事訴訟基本制度包括：合議制度；回避制度；公開審理制度；兩審終審制度。 （一）掌握訴訟管轄與回避制度 1、訴訟管轄 （1）級(jí)別管轄 級(jí)別管轄，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國(guó)法院有四級(jí)，分別是基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院，每一級(jí)均受理一審民事案件。 1）基層法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外。 2）中級(jí)法院管轄：重大涉外案件；本轄區(qū)有重大影響的案件；最高人民法院確定由中級(jí)法院管轄的案件。 3）高級(jí)法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。 4）最高法院管轄：在全國(guó)有重大影響的案件；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。,44,（2）地域管轄 地域管轄，是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系，劃分同級(jí)法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。地域管轄實(shí)際上是以法院與當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的以及法律事實(shí)之間的隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系來確定的，主要包括如下幾種情況： 1）一般地域管轄 通常實(shí)行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)： 對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。其中，公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時(shí)已連續(xù)居住滿1年的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。 對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。在這里，被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或者主要營(yíng)業(yè)地。,45,2）特殊地域管轄 特殊地域管轄，是指以被告住所地，訴訟標(biāo)的所在地、法律事實(shí)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。與工程建設(shè)領(lǐng)域關(guān)系最為密切的是因合同糾紛提起的訴訟。 “因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”在這里，合同履行地是指合同約定的履行義務(wù)的地點(diǎn)，主要是指合同標(biāo)的的交付地點(diǎn)。“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。 發(fā)生合同糾紛的，我國(guó)民事訴訟法還規(guī)定了協(xié)議管轄制度。所謂協(xié)議管轄，是指合同當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前后，在法律允許的范圍內(nèi)，以書面形式約定案件的管轄法院。協(xié)議管轄僅適用于合同糾紛。民事訴訟法第25條規(guī)定：“合同的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！?46,例：甲地注冊(cè)的建設(shè)單位與乙地注冊(cè)的施工企業(yè)在丙地簽訂了建設(shè)工程施工合同。合同約定項(xiàng)目所在地為丁地，若發(fā)生糾紛，向丙地法院起訴。則該合同確定訴訟管轄的標(biāo)準(zhǔn)為( )。（11真） A、原告住所地 B、被告住所地 C、合同簽訂地 D、合同履行地 【參考答案】C,47,3）專屬管轄 專屬管轄，是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件和專門由特定的法院管轄。專屬管轄是排他性管轄，排除了訴訟當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利。專屬管轄與一般地域管轄和特殊地域的關(guān)系是：凡法律規(guī)定為專屬管轄的訴訟，均適用專屬管轄。 三種適用專屬管轄的案件。其中，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，適用合同糾紛的地域管轄原則，發(fā)包人和承包人也可在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內(nèi)，通過協(xié)議確定管轄法院。,48,（3）移送管轄和指定管轄 1）移送管轄：受理的不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的法院；受移送的法院認(rèn)為不屬于本院管轄的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院指定管轄，不得再自行移送。 2）指定管轄：有管轄權(quán)的法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)法院指定管轄；因管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)共同上級(jí)法院管轄。 （4）管轄權(quán)異議 當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。,49,例：下列關(guān)于訴訟管轄的表述正確的是（ ）。（09真） A、第一審重大涉外民事案件應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄 B、建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)當(dāng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄 C、受移送人民法院認(rèn)為移送的案件不屬于本院管轄的，可繼續(xù)移送有管轄權(quán)的人民法院 D、房屋買賣糾紛實(shí)行“原告就被告”原則 【參考答案】A,50,【例題單選題】甲市的王先生購(gòu)買了位于乙市的商品房一套，該住房的開發(fā)商為丙市的某房地產(chǎn)開發(fā)公司，工程由丁市的某建筑業(yè)企業(yè)施工建設(shè)。王先生入住不到一年，發(fā)現(xiàn)該房屋的承重墻出現(xiàn)嚴(yán)重開裂。王先生欲對(duì)此提起訴訟，則本案應(yīng)由（ ）人民法院管轄。 A.甲市 B.乙市 C.丙市 D.丁市 【答案】B,51,2、回避 審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請(qǐng)回避： 是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬； 與本案有利害關(guān)系； 與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。,52,例：為保證案件的公正處理，民事訴訟法規(guī)定了回避制度。下列人員中( )若與審理的案件有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避。（10真） A、法院的書記員 B、勘驗(yàn)人 C、鑒定人 D、出庭的證人 E、被告方的訴訟代理人 【參考答案】ABC,53,根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時(shí)提出。回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。被申請(qǐng)回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作。 院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。 例：關(guān)于民事訴訟回避制度的說法，正確的有( )。（11真） A、當(dāng)事人必須在案件開始審理前提出回避申請(qǐng) B、當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，可以在法庭辯論終結(jié)前提出 C、案件訴訟代理人的近親屬僅擔(dān)任翻譯人員的，無須回避 D、人民法院的回避決定，可以口頭或書面形式作出 E、申請(qǐng)回避復(fù)議期間，被申請(qǐng)回避的人員可以不停止參與本案的工作 【參考答案】BD,54,（二）掌握訴訟參加人的規(guī)定 例：民事訴訟是解決建設(shè)工程合同糾紛的重要方式，其中不屬于民事訴訟參加人的有( )。（10真） A、當(dāng)事人代表 B、第三人 C、鑒定人 D、代理律師 【參考答案】C,55,1、當(dāng)事人 民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，請(qǐng)求人民法院進(jìn)行裁判的公民、法人或其他組織。民事訴訟當(dāng)事人主要包括原告和被告。 公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人、和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。,56,例：建設(shè)單位就專業(yè)分包工程存在的施工質(zhì)量缺陷提起民事訴訟，根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，建設(shè)單位可以將( )列為共同被告。（11真） A、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) B、總承包企業(yè) C、分包企業(yè) D、實(shí)際施工人 E、建設(shè)行政主管部門 【參考答案】BCD,57,實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。,58,2、訴訟代理人 訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托，代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致，訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在工程建設(shè)領(lǐng)域，最常見的是委托訴訟代理人。 當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。委托訴訟代理人既可以是律師，也可以是當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民。 委托他人代為訴訟的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書，授權(quán)委托書必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。,59,委托權(quán)限分為一般授權(quán)與特別授權(quán)。 “訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)”。 針對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的情形，最高人民法院還特別規(guī)定，在這種情況下不能認(rèn)定為訴訟代理人已獲得特別授權(quán)，即訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。,60,例：當(dāng)事人委托鴻澤律師事務(wù)所的張律師做自己的訴訟代理人，授權(quán)委托書中委托權(quán)限一欄權(quán)注明“全權(quán)代理”，則張律師有權(quán)代為（ ）。（09真） A、陳述事實(shí)，參加辯論 B、承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求 C、進(jìn)行和解 D、提起反訴或上訴 【參考答案】A,61,例：在民事訴訟中，“一般授權(quán)”可以行使的訴訟權(quán)利包括( )。（11真） A、代為承認(rèn)對(duì)方的訴訟請(qǐng)求 B、進(jìn)行和解 C、放棄訴訟請(qǐng)求 D、法庭辯論 【參考答案】D,62,（三）掌握財(cái)產(chǎn)保全及先予執(zhí)行的規(guī)定 1、財(cái)產(chǎn)保全 （1）財(cái)產(chǎn)保全的概念 所謂財(cái)產(chǎn)保全，是指當(dāng)可能因發(fā)生有關(guān)財(cái)產(chǎn)被一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損等情形，導(dǎo)致法院將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，進(jìn)而另一方當(dāng)事人（或利害關(guān)系人）的合法利益受到損害的，根據(jù)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的申請(qǐng)或人民法院的裁定，由人民法院對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保全措施的訴訟法律制度。,63,（2）財(cái)產(chǎn)保全的種類 1）訴訟財(cái)產(chǎn)保全 訴訟財(cái)產(chǎn)保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的判決能夠執(zhí)行，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，或在必要時(shí)依職權(quán)裁定對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保全措施的制度。 人民法院采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施的，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。裁定采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。,64,2）訴前財(cái)產(chǎn)保全 訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在訴訟發(fā)生前，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的情況下，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的制度。 利害關(guān)系人請(qǐng)求人民法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。裁定采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在人民法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)起訴。未在該期限內(nèi)起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除訴前財(cái)產(chǎn)保全。,65,66,（3）財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象及范圍 財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。其中，“請(qǐng)求的范圍”一般指保全的財(cái)產(chǎn)其價(jià)值與訴訟請(qǐng)求相當(dāng)或與利害關(guān)系人的請(qǐng)求相當(dāng)；“與本案有關(guān)的財(cái)物”一般指本案的標(biāo)的物。財(cái)產(chǎn)保全的措施包括“查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法”。 被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。,67,【例題多選題】關(guān)于民事訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度，下列說法正確的是（ ）。 A.訴前保全必須由當(dāng)事人提出申請(qǐng)并提供擔(dān)保，人民法院方可作出保全裁定 B.財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)確有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失 C.無論訴前保全還是訴訟中的保全，都必須由當(dāng)事人提出申請(qǐng)?jiān)V中保全法院可以依職權(quán) D.訴訟中的保全，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保；申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng) E.訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的駁回申請(qǐng) 【答案】ABDE,68,2、先予執(zhí)行 所謂先予執(zhí)行，是指人民法院在做出終審判決以前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需，根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行義務(wù)的訴訟法律制度。 （1）先予執(zhí)行的適用范圍 追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的； 追索勞動(dòng)報(bào)酬的； 因情況緊急需要先予執(zhí)行的。 （2）先予執(zhí)行的適用條件 1）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的； 2）被申請(qǐng)人有履行能力的。 人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。,69,（四）掌握審判程序 1、一審程序 一審程序包括普通程序和簡(jiǎn)易程序，普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，具有獨(dú)立性和廣泛性，是整個(gè)民事審判程序的基礎(chǔ)。 （1）起訴 起訴必須符合下列條件： 1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織； 2）有明確的被告； 3）有具體的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由； 4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。 起訴方式，應(yīng)當(dāng)以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。而在工程實(shí)踐中，基本都是采用書面起訴方式。,70,（2）審查與受理 人民法院收到起訴狀，經(jīng)審查，認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案并通知當(dāng)事人。認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理。原告對(duì)裁定不服的，可以提起上訴。 （3）審理前的準(zhǔn)備 依當(dāng)事人申請(qǐng)交換證據(jù)；依當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)收集證據(jù)。,71,（4）開庭審理 1）準(zhǔn)備開庭 2）法庭調(diào)查 法庭調(diào)查，是在法庭上出示與案件有關(guān)的全部證據(jù)，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行全面調(diào)查并有當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證的程序。按照下列程序進(jìn)行： 當(dāng)事人陳述； 告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言； 出示書證、物證和視聽資料； 宣讀鑒定結(jié)論； 宣讀勘驗(yàn)筆錄。 這就是一個(gè)證明的過程，由舉證、質(zhì)證、認(rèn)證組成。 未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。,72,3）法庭辯論 法庭辯論的順序?yàn)椋涸婕捌湓V訟代理人發(fā)言；被告及其訴訟代理人答辯；第三人及其訴訟代理人發(fā)言或答辯；相互辯論。 法庭辯論終結(jié)后，由審判長(zhǎng)按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面最后意見。 4）合議庭評(píng)議和宣判 判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解書經(jīng)雙方事人簽收后，即具有法律效力。調(diào)解不成的，如調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書送達(dá)前一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。 人民法院一律公開宣告判決，同時(shí)必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。最高人民法院的判決、裁定，以及超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力判決、裁定。 適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)6個(gè)月；還需要延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)。,73,2、第二審程序 第二審程序，又稱上訴程序或終審程序，是指由于民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內(nèi)，向上一級(jí)人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國(guó)實(shí)行兩審終審制，上訴案件經(jīng)二審法院審理后，作出的判決、裁定為終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結(jié)。 （1）上訴提起和受理 當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。,74,例：對(duì)人民法院作出的一審民事判決不服，提起上訴的期限為判決書送達(dá)之日起( )日。（11真） A、5 B、7 C、10 D、15 【參考答案】D,75,（2）上訴的審理 審理范圍：對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。 審理方式：一是開庭審理；二是徑行裁判。 （3）對(duì)上訴案件的裁判 第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理： 1）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決； 2）原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判； 3）原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判； 4）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。 對(duì)于發(fā)回原審法院重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進(jìn)行審理。因此，當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴。,76,（4）二審裁判的法律效力 1）當(dāng)事人不得再行上訴； 2）不得就同一訴訟標(biāo)的，以同一事實(shí)和理由再行起訴； 3）對(duì)具有給付內(nèi)容的裁判具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。,77,【例題多選題】人民法院對(duì)第二審案件的審理，在下列表述中，正確的有（ ）。 A.一審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，引用法律并無不當(dāng)，發(fā)回重審 B.一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決 C.一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，可以發(fā)回一審人民法院重審 D.一審判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判 E.當(dāng)事人對(duì)第二審案件的判決，不可以上訴 【答案】BCDE,78,3、審判監(jiān)督程序 （1）審判監(jiān)督程序的概念：即再審程序，是指對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，人民法院認(rèn)為確有錯(cuò)誤，對(duì)案件再行審理的程序。審判監(jiān)督程序不是獨(dú)立審級(jí)，也不是案件審理的必經(jīng)程序。 （2）審判監(jiān)督程序的提起 1）人民法院提起再審的程序：各級(jí)法院院長(zhǎng)對(duì)本院已生效的判決、裁定；最高法院對(duì)地方各級(jí)法院已生效的判決、裁定；上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院已生效的判決裁定。 再審的裁定中同時(shí)寫明中止原判決、裁定的執(zhí)行。,79,2）當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽某绦?當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件 當(dāng)事人申請(qǐng)不一定引起審判監(jiān)督程序。 對(duì)違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，法院應(yīng)當(dāng)再審。 注意申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g不停止判決、裁定的執(zhí)行。 當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹彽臅r(shí)間 在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出； 在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年后，據(jù)以作出判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道有違規(guī)行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。,80,（五）熟悉執(zhí)行程序 1、執(zhí)行的概念 執(zhí)行應(yīng)當(dāng)具備的條件：以生效法律文書為根據(jù)；執(zhí)行根據(jù)必須具備給付內(nèi)容；以負(fù)有義務(wù)一方的當(dāng)事人無故不履行義務(wù)為前提。 2、執(zhí)行根據(jù) 法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及生效的調(diào)解書； 仲裁機(jī)構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書、生效的仲裁調(diào)解書； 公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書等。 3、執(zhí)行案件的管轄 由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。,81,例：當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為人民法院的執(zhí)行程序違反法律規(guī)定的，可以向( )人民法院提出書面異議。（10真） A、原審 B、負(fù)責(zé)執(zhí)行的 C、原告所在地 D、被告所在地 【參考答案】B,82,4、執(zhí)行的程序 （1）申請(qǐng) 申請(qǐng)執(zhí)行的期限為兩年。該期限從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算，法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算。 （2）執(zhí)行 提交執(zhí)行的案件有：具有交付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)等內(nèi)容的案件；具有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書；審判人員認(rèn)為涉及國(guó)家、集體或公民重大利益的案件。 （3）再申請(qǐng) 人民法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起超過六個(gè)月未執(zhí)行的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。,83,【2012考題單選題】根據(jù)民事訴訟法，人民法院自收到強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書之日起超過（ ）未執(zhí)行的，申請(qǐng)人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。 A.3個(gè)月 B.6個(gè)月 C.1年 D.2年 【答案】B,84,5、執(zhí)行中的特殊問題 （1）委托執(zhí)行 （2）執(zhí)行異議 1）當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的異議：15日內(nèi)審查，裁定撤銷或者改正，或駁回；對(duì)裁定不服的，可自裁定送達(dá)之日起10內(nèi)向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。 2）案外人提出的異議：15日內(nèi)審查，裁定中止執(zhí)行或駁回；對(duì)裁定不服的，依審判監(jiān)督程序辦理。 （3）執(zhí)行和解 一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原失效法律文書的執(zhí)行。,85,6、執(zhí)行措施 執(zhí)行措施是法院依法強(qiáng)制執(zhí)行生效法律文書的方法和手段。根據(jù)民事訴訟法第22章及相關(guān)司法解釋規(guī)定，執(zhí)行措施主要包括： 查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款； 扣留、提取被執(zhí)行人的收入； 查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)； 搜查被執(zhí)行人隱匿的財(cái)產(chǎn)； 強(qiáng)制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書指定的財(cái)產(chǎn)或票證； 強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地； 強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為； 需辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書； 強(qiáng)制被執(zhí)行人支付遲延履行期間債務(wù)利息及遲延履行金。 注意新兩條內(nèi)容：未按執(zhí)行通知履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財(cái)產(chǎn)情況；法院可以采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。,86,7、執(zhí)行中止和終結(jié) （1）中止執(zhí)行的法律規(guī)定 申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行； 案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的； 作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的； 作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止的，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的； 人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。 （2）中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。,87,（3）終結(jié)執(zhí)行的法律規(guī)定 申請(qǐng)人撤銷申請(qǐng)的； 據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的； 作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的； 只追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的； 作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動(dòng)能力的； 人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。,88,89,【2010考題單選題】當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為人民法院的執(zhí)行程序違反法律規(guī)定的，可以向（ ）人民法院提出書面異議。 A.原審 B.負(fù)責(zé)執(zhí)行的 C.原告所在地 D.被告所在地 【答案】B,90,例：對(duì)民事訴訟法的基本特征表述的正確的是（ ）（09真） A、當(dāng)事人約定訴訟方式解決糾紛的，人民法院才有管轄權(quán) B、除簡(jiǎn)易程序外均采用合議庭合議制 C、所有民事案件審理及判決結(jié)果均應(yīng)由社會(huì)公開 D、一個(gè)案件須由兩級(jí)人民法院審理才告終結(jié) 【參考答案】B,91,2Z203040仲裁法 2Z203041 掌握仲裁協(xié)議 2Z203042 掌握仲裁程序 2Z203043了解仲裁裁決的撤銷 2Z203044 了解仲裁裁決的執(zhí)行,92,93,根據(jù)我國(guó)仲裁法的規(guī)定，只有平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，才可以仲裁。下列糾紛不適用仲裁法裁決： 1、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛； 2、依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議； 3、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，由法律另行規(guī)定。,94,仲裁法的基本制度包括： 1、協(xié)議仲裁制度。仲裁協(xié)議是當(dāng)事人仲裁意愿的體現(xiàn)。當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁、仲裁委員會(huì)受理和裁決都必須依據(jù)當(dāng)事人之間訂立的有效的仲裁協(xié)議，沒有仲裁協(xié)議就沒有仲裁制度。 2、或裁或?qū)徶贫?。?dāng)事人就其發(fā)生的爭(zhēng)議，只能在仲裁或者訴訟中選擇一種，而不能并用。有效的仲裁協(xié)議既可排除法院的管轄權(quán)，只有在沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的情況下，才可以選擇民事訴訟。 3、一裁終局制度。仲裁庭依法作出的仲裁裁決當(dāng)即就發(fā)生法律效力。當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理。但是，仲裁裁決被人民法院裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以重新申請(qǐng)仲裁或向法院起訴。,95,（一）掌握仲裁協(xié)議 1、仲裁協(xié)議的概念 仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人自愿將已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭(zhēng)議通過仲裁解決的書面協(xié)議。在民商事仲裁中，仲裁協(xié)議是仲裁的前提，沒有仲裁協(xié)議，就不存在有效的仲裁。 （1）對(duì)當(dāng)事人的法律效力 仲裁協(xié)議一經(jīng)有效成立，即對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人只能通過向仲裁協(xié)議中所約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁的方式解決該糾紛，而喪失了就該糾紛向法院提起訴訟的權(quán)利。,96,（2）對(duì)法院的約束力 有效的仲裁協(xié)議將排除法院的司法管轄權(quán)。根據(jù)仲裁法第26條的規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴（但仲裁協(xié)議無效的除外）。,97,（3）對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力 仲裁協(xié)議是仲裁委員會(huì)受理仲裁案件的基礎(chǔ)，是仲裁庭審理和裁決仲裁案件的依據(jù)。沒有有效的仲裁協(xié)議，仲裁委員會(huì)將不能獲得仲裁案件的管轄權(quán)。同時(shí)，仲裁委員會(huì)還只能對(duì)當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的爭(zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行仲裁，對(duì)超出仲裁協(xié)議約定范圍的其他爭(zhēng)議無權(quán)仲裁。,98,2、仲裁協(xié)議的內(nèi)容 （1）請(qǐng)求仲裁的意思表示； （2）仲裁事項(xiàng)； （3）選定的仲裁委員會(huì)。 這三項(xiàng)內(nèi)容必須同時(shí)具備，仲裁協(xié)議才能有效。其中，由于仲裁沒有法定管轄的規(guī)定，因此當(dāng)事人選擇仲裁委員會(huì)可以不受地點(diǎn)的限制，但必須明確、具體。如果仲裁協(xié)議對(duì)仲裁協(xié)議或者仲裁委員會(huì)沒有約定或約定不明確，且當(dāng)事人達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。 例如，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的示范仲裁條款：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭(zhēng)議，均應(yīng)提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，按照申請(qǐng)仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對(duì)雙方具有約束力。”,99,3、仲裁協(xié)議效力的確認(rèn) （1）確認(rèn)方式 當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。當(dāng)事人既可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，也可以請(qǐng)求法院裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求法院作出裁定的，由法院裁定。,100,（2）仲裁協(xié)議無效情形： 1）約定的事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的； 2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議； 3）一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議的； 4）在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人對(duì)仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會(huì)沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人又達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。 5）以口頭方式訂立的無效,101,例：關(guān)于仲裁協(xié)議的說法，正確的有( )。（11真） A、仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)是書面形式 B、仲裁協(xié)議可以是口頭訂立的，但需雙方認(rèn)可 C、仲裁協(xié)議必須在糾紛發(fā)生前達(dá)成 D、沒有仲裁協(xié)議，也就無法進(jìn)行仲裁 E、仲裁協(xié)議排除了人民法院對(duì)合同爭(zhēng)議解決的管轄權(quán) 【參考答案】ADE,102,【2010考題單選題】當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由（ ）。 A.仲裁委員會(huì)決定 B.合同履行地中級(jí)人民法院裁定 C.被告所在地中級(jí)人民法院裁定 D.仲裁委員會(huì)所在地中級(jí)人民法院裁定 【答案】D,103,【2012考題單選題】某施工合同僅約定工程質(zhì)量產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)由甲仲裁委員會(huì)仲裁。合同履行中，發(fā)包人與承包人在工程質(zhì)量和工程價(jià)格上產(chǎn)生糾紛。承包人向甲仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，發(fā)包人提出管轄異議。關(guān)于該案件仲裁受理的說法中，正確的是（ ）。 A.質(zhì)量與結(jié)算爭(zhēng)議均應(yīng)由甲仲裁委員會(huì)受理 B.合同仲裁條款約定無效 C.雙方必須簽訂補(bǔ)充仲裁協(xié)議 D.雙方協(xié)商不成，質(zhì)量糾紛由甲仲裁委員會(huì)仲裁，結(jié)算糾紛由法院管轄 【答案】D,104,（二）掌握仲裁程序 1、申請(qǐng)和受理 （1）申請(qǐng)仲裁 當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： 1）有仲裁協(xié)議； 2）有具體的仲裁請(qǐng)求和事實(shí)、理由； 3）屬于仲裁委員會(huì)的受理范圍。 當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，應(yīng)當(dāng)向仲裁委員會(huì)遞交仲裁協(xié)議、仲裁申請(qǐng)書及副本。 （2）審查與受理 仲裁委員會(huì)收到仲裁申請(qǐng)書之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的應(yīng)當(dāng)受理，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)書面通知當(dāng)事人不予受理，并說明理由。,105,2、組成仲裁庭 仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成。由三名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。根據(jù)該規(guī)定，仲裁庭的組成形式包括合議仲裁庭和獨(dú)任仲裁庭兩種。 （1）合議仲裁庭組成程序 根據(jù)仲裁法第31條的規(guī)定，當(dāng)事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會(huì)主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。,106,（2）獨(dú)任仲裁