德國大學以請求權為基準的解案分析方法漫談演講范文.doc

演講稿/演講稿范文 德國大學以請求權為基準的解案分析方法漫談演講范文 范劍虹一、閱讀與分析案例的一般方法 2二、對案例鑒定的規(guī)則 41、注意案例最后提出的問題 42、請求權的法律依據(jù) 53、注意抗辯權與請求權的竟合 74、書面的結構與推理 7三、案例解析推理舉例 9一、閱讀與分析案例的一般方法通常，在解析案例時我們一般使用相關的法典、法典評論集及學說與判例。此外，任何法律案例必須在一定的時間內(nèi)解析完畢，同時應該用三分之二的時間解析案件的難點，也就是說對難點用學說與判例作深入的解析。經(jīng)調查定下的案情，應該對案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學案例視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。對在法院的爭訴中案情的確定是十分復雜的，因為各方律師均會提出一些不同的案情細節(jié)，其中均有不同的法律含義。在教學案例中學生不能隨便增加案例沒有提供的細節(jié)，教學案例中沒提供的細節(jié)就推定為沒有此細節(jié)，而案情中提供的細節(jié)必帶有一定的法律含義。比如，五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因為教學案例的細節(jié)是設計而成的，必須定格，否則案例的解析就會處在不穩(wěn)定之中。尤其是不能用法律的構成要件去引導及補充案例提供的細節(jié)，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點推定作案者無責任能力，并依次將解析答案引向錯誤的方向，但事實上，一個酒醉的細節(jié)的本身并不能成為無責任能力的必然結果，這里有作案時并沒醉的情況，或者明知酒后駕車會撞死時還是放縱自己喝酒的情況。當一個案例放在你面前時，你必須認真，細致地閱讀與理解它。那些在閱讀案例時省略時間的人往往會在解析時出錯。因而，應先用簡單的草圖構劃出案例的多種不同的法律關系與細節(jié)，以便有自由的頭腦去思考案例中出現(xiàn)的難點，而不必在遇到問題時再從頭閱讀案例（此時因時間限制往往會草草地一目十行地閱讀），既浪費時間，又可能忽視案例中提供的細節(jié)。因為在案例中教授往往間接地提供了在法律上有意義的細節(jié)，并以此設計考核的內(nèi)容，比如：實驗中學的學生就隱含了他是未成年人，他已過七歲，他是限制行為能力人（參見德國民法典第106條。澳門民法典第111條與第112條沒規(guī)定未成年人的定義與行為能力問題，這兩條與德國104條與106條相關，但是沒有明確訂立限制行為能力人條款。）。當然也有例外情況：比如實驗中學生已經(jīng)是成年人了，但在教學案例的解析鑒定時以通常情況為主，即他是未成年人，否則綜合性的教學案例就難以設計其中間目標與最終目標。只要你從附合生活事實的角度去觀察所提供的案例，將案例作為一個整體去閱讀，并理解與解析細節(jié)之間的聯(lián)系及本身的含義，就可避免先入為生及鉛牛角尖的現(xiàn)象，從而為案例的鑒定奠定良好的基礎。但在閱讀案例時也會出現(xiàn)不同的難題。我在德國學習法律時發(fā)現(xiàn)有些案例在一個對法律適用非常關鍵的問題上無詳盡的細節(jié)（這在司法實際上也常常出現(xiàn)）。這種案情細節(jié)上的漏洞有時是故意設計的，有時是教授疏忽的。此時你就應該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細節(jié)之間找到可信的解析，以彌補案情留下的漏洞。由于此時案情的細節(jié)的細致差異隱含差不同的法律適用的后果，或隱含不同的法律含義，并且一不小心就會誤導你進一步對案情正確解析，這時你必須先對案情明確加注你的解析理由就夠了，而不要瑣鐀地先加以推理與鑒定，這樣你就可以比較清晰的思路，而不會因不同的但又相似的案情細節(jié)而在法律上作出錯誤的判斷。最后在對綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結果中作出明確的回答，你常常必須去不同的法學理論與觀點之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規(guī)則作出選擇，你不能給讀者兩個答案，讓別人去判斷應該用哪個答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數(shù)的。從方法上看，案例解析報告與案例解析考試在論述的結構上沒有原則區(qū)別。唯一的區(qū)別在于：案例解析報告須用學說與判例的資料來詳細論證案例報告中所出現(xiàn)的爭論難點。這些爭議難點往往是在判例中出現(xiàn)的爭議的交點。你必須對學說進行研究，在這兒所說的學說是指與案例的爭議有直接關系的學說，因此不能將用在違反合同后的附隨義務的學說（pfv, pvv）用締約前的過去（c. i. c）上去。此外，不必將這直接有關的多種學說詳盡地加以陳述，而是只要將不同的觀點用精煉的語言概括出來，并針對爭議的難點進行判斷與分析就行了。過多地對相關學說進行論述固然是多余的，而僅僅以其中一位法學家與評論家或一個法院的判例來論述卻也是不夠的，而僅僅冠以通說認為更是難以讓人信服，因為有時少數(shù)派的理論更切合具體案情中出現(xiàn)的爭議解析，不經(jīng)過比較與解析只能降低通說的說服力。在解析中不能害怕表達自己獨立的理由，要有重點地邏輯地排列所要論述的問題，加大在法律上解析案情的穿透力，給人一個明晰的思路，這一都是教授在設定案例時所期待的。為了在大量閱讀文獻與判例時不迷失方向，你應該先閱讀一本有一定規(guī)模的法典評論。德國學生在做案例報告時，一般均將法典評論視為他們的法律圣經(jīng)。在德國，世界著名的法典評論有：民法方面主要看palardt的民法典評論，kurt rebmann 與我的博導柏林大學的franz juergen saecker教授的慕尼黑民法典評論集，還有standinger的民法典評論集，soergel-bearbeiter民法典評論集;刑法方面主要看schnke/ schroeder的刑法典評論集及我在基大的教授horn與samson的systematischer kommentar刑法評論集，憲法可參閱bonner kommentar（波思基本法評論），maunz/ orig的基本法評論，schmidt-bleibtreu/ klein的基本法評論，v mnch/ bearbeiter的基本法評論，商法可閱讀heidelberger kommentar，grobkommentar zum hgb，ensthaler的 gemeinschaftskommentar zum hgb，競爭法可看baumbach / hefermehl的競爭法評論，bechtold的卡特爾法評論，v. gamm的反不正當競爭法評論，immenga / mestmaecker的gwb，koehler / piper的umg，mller-hennenberg的反限制競爭法與歐洲卡特爾法評論。公司法典的評論主要看：baumbach / hopt的 hgb，baumbach / hueck的gmbh-gesetz，bgb-rgtrk的bgb-kommentar，hachenburg的grosskommentar zum gmbh，heymann的 hgb，lutter / hommelhoft的gmbh-gesetze kommentar，schlegelberger的hgb，scholz的 gmbh-gesetze，staub的hgb-grosskommentar。當你閱讀了相關的章節(jié)后，然后將注意力集中在法典評論中提供的、對案情解析直接有關的文獻的陳述上，這些文獻陳述往往涉及專著、論文及判例的見解，在理解這些詳細陳述后，你必須首先將不可能省略的陳述以及對案例鑒定直接有關的陳述在你的案例鑒定中加以引用。這兒注意不能讓自己淹沒在書海之中不能自拔而是要對問題的概貌心中有數(shù)，能在這種練習中培養(yǎng)自己區(qū)分（對案例解析而言）重要的文獻與非重要文獻的能力。在練習中，對特定案例中出現(xiàn)的問題的不同見解的沖突，要以案例中考核的問題為標準來進行取舍，反之不必展開。如在案例解析時，所有的理論的運用結果均得出同一結果的話，那幺不必再就這理論之間的不同展開評析，因為在對所解析的案例而言并無必要，因而是多余的了，這樣能做能增加鑒定的清晰度。如果這些理論的運用會產(chǎn)生不同的結果，那幺必須非常小心顧及各種理解中所包含的贊成與不贊成的理由，顧及他們的細小區(qū)別，因為對于這樣的案例鑒定；不允許提供兩個答案。你必須根據(jù)具體的案情先分析哪些理論不能適用或在此有其局限性，從而最后得出一個結論。當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。二、對案例鑒定的規(guī)則以上基本是闡述閱讀理解案例時應注意的地方，既使涉及到解析與鑒定的問題，也是從閱讀與理解案例的角度來論及的。以下則主要論述對案例鑒定的規(guī)則：1、注意案例最后提出的問題比如甲是否必須承擔損定賠償責任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提問一般是按請求權來作出的，也就是他是否有這種要求別人作為或不作為的請求權（參閱德國民法典194條第1款），有時案例后的提問非常大，比如：請分析其法律狀況（rechtslage），此時所有參與人的請求權均須一一解析。當然有時這個“請分析其法律狀況”受到前句的限制，比如：“a想知道，他有否損害賠償?shù)恼埱髾?，請分析其法律狀況”，那幺你不必將所有參與人的請求權均作一解析。2、請求權的法律依據(jù)要使這種審核有一定的思路可尋，那幺先要弄清楚：1. 誰向誰提出請求權，要什幺請求權，比如：要求付款，要求賠償，要求交付所有權物品等等；2、 這請求權的法律依據(jù)是什幺。第一個問題在案例中可以找到，如有多數(shù)人，先要分出二人關系，然后每一邊再加上參與的人，比如：可分出甲向乙提出請求權，乙向丙提出請求權。你只要在紙上寫上甲乙，乙丙就可以了。此外，從經(jīng)濟上角度，應先將那些可以互相平衡的請求權加以審核。第二個問題是請求權的法律依據(jù)是什幺？顧名思義就是要找出具有請求權的法律條款。大陸法系國家（德國、葡萄牙等）與地區(qū)（澳門、臺灣）均是用成文法構造的法律體系。而按案例中的提問，更精確地說，按案例中某方的請求權所涉及的法條去解決第二個問題，我們就必須對請求權基礎的理論體系有研究。在大陸法系國家，比如在德國，一般只有從第一學期開始學習法律，且至少能取得所有科目學分，并具備第一次國家考試的學生，才會得到這種訓練，才會獲益非淺。而這種案例的方法論訓練在德國的碩士階段（往往僅參加研討會與大課訓練），尤其是博士階段就不會提供這樣的機會了。而這種以請求權為基準的全面的推理解析訓練在有些國家與地區(qū)（除了臺灣）都相當缺乏，不少案例教育有一部分是以提出問題與法理解析為特征，且不少有生產(chǎn)知識之嫌，針對性與邏輯性不十分強，與這種以請求權為基準的全面的推理解析訓練還有距離。那幺具體地說什幺樣的法律條款是請求權條款呢？這樣的常用條款在大陸法系的民法法典中并不多，所以也比較容易記住。它是指那些設定了前提條件，又有法律后果的條款。比如澳門民法典第477條（實際是德國民法典823條的翻版，因為唯有葡萄牙采用了德國的有順序限定的的侵權行為法，而沒采用太開放的法國侵權權行為法）就是有請求權特征的多款，其中澳門民法477條第一款第一種情況中的“因故意或過失不法侵犯他人權利”是構成要件（tatbestand）或前提（vorausetzung），接下去一句“有義務就其侵犯或違反所造成的提害向受害人作出損害賠償”是法律后果（rechtslage）。這樣的條款還有德國的第433條第一款第一句（澳門法的第865條與869條b與之相似，但其請求權條款結構已松散）是交付合同買賣物及所有權的請求權條款，德國民法典第985條是返請求權條款，德國第433條第二款是買賣合同中的付款請求權。其它比如德國民法典中的第275條第一款不可歸責的給付不能，第227條的第1款的正當防衛(wèi)，第142條第1款撤銷的效力也可視為有事實構成與法律后果的請求權條款。知道了請求權條款后，我們才開始去尋找案例中須適用的請求權條款。在尋找之中，你可以從案例的提問中去找，比如：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務支付貨款，那幺這個請求權條款就非常明確了。但有時案例的問題是“此案的法律狀況（rechssflage）如何”？此時一般需先從民法典設定的特別合同關系出發(fā)，比如買賣合同、租賃合同，如不合適，就去尋找未設定的合同關系條款，如不符合，再尋找物權的請求權條款以及法定之債的請求權條款。但有時你在民法典中找不到相關的法條，那幺你就需使用類推（analogie），你必須尋找是否有相似或者相應的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推”（gesetzesanalogie），或者從各種法條中能否找到一個能適用于具體案件的原則，比如對合同的附隨義務的損害（positive forderungsverletzung，縮寫為pfv或positive vertragsrerletzung縮寫為pvv）。這樣的做法我們稱之為“法學類推”。找到了請求權條款后，我們就必須先畫出一個草圖，先將所有的請求權不分先后列出來。雖然在以后的鑒定中，有些請求權條款被排除，但必須先經(jīng)推理后排除，以便使人心服口服，也使自己養(yǎng)成一個系統(tǒng)的，嚴密的法律頭腦。在將所有可能的請求權列出后，就須按下列順序排列請求權條款的先后審核次序：1、合同請求權；2、與合同相似的法律關系中的請求權（比如：法定之債中的無因管理、締約過失）；3、物權請求權；4、不當?shù)美埱髾啵?、侵權請求權（包括因危險責任的請求權）。這樣順序有利于清晰地劃定邏輯的推理關系，如你解析無因管理，那你必須先否定沒有一個委托合同，否則當你解析無因管理時，即發(fā)現(xiàn)，原來有委托合同。此外，在你分析返還請求權條款時，必定在分析構成要件時涉及到占有權（澳門法1183及1184條，尤其是德國民法典986第一款第一句），而占有權也可以從合同或無因管理中產(chǎn)生，所以要先分析合同與無因管理。對于初學者來說，他們往往會錯誤地先入為生地認定一個請求權條款進行解析，沒有全面地將可能的所有條款均列出來，并按次序解析，而沒有發(fā)現(xiàn)在這個問題前還需要解決的問題。當然在案例要求提供了兩個不同的解析答案時（只有在案情本身就具有多義性時才有可能）更需要理順思路。如案情本身具有多義性，就必須非常小心地提供不同的解析答案。3、注意抗辯權與請求權的竟合在解決案例時必須注意時效的抗辯以及其它的抗辯權，比如澳門民法典第579條及德國民法典第404條債務人的抗辯就涉及到債務人在債權讓與的當時所能對抗辯債權人的抗辯有可能是同時履行抗辯（澳門民法第422條），不安抗辯權（澳門民法第423條）。另外在商法也有不少抗辯權（如德國支票法第22條）。這些在推理時必須認真核查。對于法院的司法的實踐，法官如認定甲有一個請求權，就給予甲此請求權，至于甲可能會有另一個請求法官并不感興趣。但對律師而言，在咨詢中，律師可以告知甲有哪些請求權。作為學生而言，必須找出所有的請求權，而且并不因為此請求權已成立，而不再審核彼請求權是否成立。在法理上，我們將出賣人對瑕疵負擔保責任的情況處理是：買受人可以要求取消買賣合同（解約）或減少其價金（減價）。這種情況我們稱為請求權的選擇竟合（alternative konkurrenz），而將一個規(guī)范排除另一個規(guī)范（比如：具體的條款排除通用的條款），這時我們稱之為法條竟合（gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）4、書面的結構與推理當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。根據(jù)以上的請求權的排列及草圖，我們就可以進行推理（subsumtion, 德文此詞來自于拉丁語subsumere）。一方面是確認案例中的事實，另一方面對法規(guī)的構成要件理解透徹，然后將二者進行對比，看看是否能將相應的關系確定下來，也就是能否將法律規(guī)范具體化于案例的事實（die feststellung eines entspre chungsverhltnises zwischen tatbestand und sachverhalt nennt man subsumtion），當然這是以在前事找到一個具體的確定的請求權條款為前提的。比如案例是：甲將一乙的“寶馬”轎車給毀了，這樣我們可以找到具體的確定的請求權條款（澳門民法典第477條第一種情況，德國民法典823條第1款），下面我用草圖先將法規(guī)的構成要件與案例的事實作一簡單對比：1. 誰 = 甲2. 他人的財產(chǎn) = 乙的寶馬車3. 損害 = 給毀了4. 違法 = 乙沒有正當理由5. 故意 = 乙明知這樣做的后果，仍然去毀了寶馬車那么所有的情況均可對齊，那么其法律后果為乙須按澳門民法第477條第一種情況，德國法第823條第1款承擔損害賠償?shù)呢熑危捎谶@種行為是有相關法律所禁止的，這種行為因而可以按上面的推理確認澳門民法第477條第二種情況及德國第823條第二款也適用此案。但有時情況沒有那么簡單, 比如乙有正當理由，那么就必須去尋找另一個請求權條款，作另一番的推理。而且要注意請求權條款審核的順序。此外，法律中出現(xiàn)的概念加以說明，然后再證明案例的細節(jié)說明其符合這個概念的含義，比如：德國民法第823條第一款中的“過失”，必須要說明“過失”的含義。這在解析案例時不能跳過，比如說“因a在馬路上踢球結果將一b的金飾店的貴重的玻璃打碎了，a就是沒有顧及通常要注意的義務，因而有過失”。這樣推理還不夠，因為讀者不明白你怎么結合案例的細節(jié)加以確認的，所以必須先說明法規(guī)中的“過失”一詞是指沒有注意通常交往中的注意義務（如有法定的定義，必須指出立法者給與的定義，比如德國民法典276條第一款第二句），而a在x金飾店符近的馬路上踢球這一事實是沒有顧及通常交往中的注意義務，因而主觀上有過失。這樣才使法律規(guī)范具體化于案例的事實。在對案例的事實及所選的具體的請求權條款構成要件的互相閘明過程中會出現(xiàn)許多概念，這些概念有些已經(jīng)有了立法的解釋，有的沒有立法解釋。在沒有立法解釋時，就必須從判例及學說中找到相應的解釋。如果沒有司法判例與學說解釋，那么就必須按通常所用的解釋原則加以解釋。比較權威的辦法是參閱德國法學家拉倫茨的法學方法論第350頁下 如果你將請求權條款，也即將有一連串互有關聯(lián)及順序的請求權條款構成要件與案例的事實構成互相印證，并明確哪些印證是失敗了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析請求權條款的不同次序進行，那么原則上就能得出正確的結果。三、案例解析推理舉例下面我舉已最簡單的例子（就一個請求權舉例），僅為了說明這種解析案例的特征：一、案例s欲購買汽車，至i之車行時發(fā)現(xiàn)黑色車標價120萬，白色車標價220萬，故s向i說購買陳列德黑色車，車行主點頭表示i同意后，s表示要先離去，回來時付款并取車，i亦同意。s在離去后發(fā)現(xiàn)另一車行k將同一型號黑色車標價180萬，但s認為i之車行較便宜，故不購買，并返回i之車行付款，但此時i以之前黑白二車之標價錯誤掉轉為理由，要求s付220萬方將黑色車賣出，s與i理論不果離去。s返回k車行時發(fā)現(xiàn)同一款標價180萬之黑色房車已賣掉。最后s唯有前往第三間車行l(wèi)以230萬購買黑色同一型號之房車。請解析此案二、解析提綱（本題以德國民法典及德國學理解決）a、i對s1、 i可能可以以民法典第433條第2款要求s付款220萬買下該黑色房車1） 首先視乎是否具有有效合同存在a. 有效買賣合同的成立以要約與承諾為前提，合同的要約中，i在車行內(nèi)僅標出價錢，但“不指向特定對象”，故屬“要約之邀請”。b. 反之，當s進入車行之時，指明在車行內(nèi)有標出價的黑車，故此時s作出了要約c. 問題是i是否承諾了，i并未有明確聲明賣出黑色車。他的同意是以點頭行為表示的。但是點頭的表示中是否也包括價格內(nèi)容呢？要約按民法客觀第三者作解釋，即第133條所指，故s要約時為120萬，而i一定是承諾以220萬出售。此處主觀不一致(對價格)對解析客觀第三者而言不重要，重要的是客觀第三者認為i已同意賣出黑車（客觀上一致