行政法與行政訴訟法期末考試主觀題復(fù)習(xí)要點.doc

15法學(xué)行政法與行政訴訟法期末考試主觀題復(fù)習(xí)要點一、名詞解釋（每小題3分，共12分） 1.行政復(fù)議行政復(fù)議是指行政相對人認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機關(guān)依照法定程度對被申請的具體行政行為進行合法、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。 2.行政主體行政主體指行政調(diào)整的各種行政關(guān)系的參加人-組織和個人。作為行政法主體的組織首先指的是國家行政機關(guān)。除了國家行政機關(guān)以外，也包括作為行政法制監(jiān)督主體的其他國家機關(guān)、可與行政機關(guān)一道作為行政主體的社會公權(quán)力組織（如行業(yè)協(xié)會、社團?；鶎尤罕娦宰灾谓M織等）、作為行政相對人的其實也組織和其他組織。作為行政法主體的個人包括在行政機關(guān)和其他公權(quán)力組織中行使政職權(quán)的國家公務(wù)員、其他行使國家公權(quán)力和社會公權(quán)力的人員以及作為行政相對人的公民、外國人、無國籍人等。 3.代履行代履行是指行政強制執(zhí)行機關(guān)（一般委托第三人）代替履行法律規(guī)范直接規(guī)定的或者行政行為所確立的相對人的作為義務(wù)，并向義務(wù)人征收必要費用的強制執(zhí)行。 4.行政訴訟代理人訴訟代理人是以法律規(guī)定，或由法院指定，或受當(dāng)事人委托，以當(dāng)事人的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)為當(dāng)事人進行訴訟活動，但其訴訟法律后果由當(dāng)事人承受的人。 5.執(zhí)行罰執(zhí)行罰，亦稱強制金、滯納金，是行政強制執(zhí)行機關(guān)對拒不履行不作為義務(wù)或者不可為他人代履行的作為義務(wù)的義務(wù)主體，課以新的金錢給付義務(wù)，以迫使其履行的強制執(zhí)行。 6.行政信息公開行政機關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章、政策，作出的行政決議、決定，發(fā)布的行政命令、指示，實施的行政執(zhí)法、行政裁決、行政復(fù)議行為，除法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)予保密的以外，均應(yīng)允許新聞媒體和網(wǎng)絡(luò)予以發(fā)布。 7.行政訴訟舉證責(zé)任行政訴訟的舉證責(zé)任是指由法律預(yù)先規(guī)定，在行政案件的真實情況難以確定的情況下，由一方當(dāng)事人提供證據(jù)予以證明，其提供不出證明相應(yīng)實施情況的證據(jù)則承擔(dān)敗訴風(fēng)險及不利后果的制度。 8.行政指導(dǎo)二、簡答題(每小題5分，共20分)1.簡述被委托組織與被授權(quán)組織的區(qū)別。答:法律、法規(guī)授權(quán)的組織是指依具體法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機關(guān)組織。受委托組織是指受行政機關(guān)委托行使一定行政職能的非國家行政機關(guān)的組織。（一）性質(zhì)不同。被委托組織不具有法律、法規(guī)所授予的職權(quán)，不是行政主體，只能以委托的行政主體的名義作出具體行政行為。而被授權(quán)的組織則享有法律、法規(guī)所授予的特定的行政職權(quán)，屬于行政主體。 （二）產(chǎn)生的依據(jù)不同。被委托組織的權(quán)限、范圍，只能依行政主體的行政委托行為產(chǎn)生，被授權(quán)組織的行政主體資格則由法律、法規(guī)的授權(quán)而產(chǎn)生。 （三）行為的后果不同。被委托組織的行為后果的法律責(zé)任，由行使委托權(quán)的行政主體承擔(dān)，如在行政復(fù)議和行政訴訟中，被申請人或被告是行使委托權(quán)的行政主體，而不是被委托組織。被授權(quán)組織則對其行為后果獨立承擔(dān)法律責(zé)任。2.簡述中級人民法院管轄的第一審行政案件的范圍。答：（一）對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；（二）海關(guān)處理的案件；（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；（四）其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件。3.簡述行政訴訟證據(jù)的理論分類和法定種類。答：（一）理論分類：1. 原始證據(jù)與傳來證據(jù)2. 言詞證據(jù)與實物證據(jù)3. 本證與反證4. 直接證據(jù)與間接證據(jù)5. 定案證據(jù)與非定案證據(jù)6. 法定證據(jù)與非法定證據(jù)7. 主要證據(jù)與次要證據(jù)（二）法定種類：1.書證2.物證3.視聽資料4.電子數(shù)據(jù)5.證人證言6.當(dāng)事人的陳述7.鑒定意見8.勘探筆錄、現(xiàn)場筆錄4.簡述移送管轄與管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移的區(qū)別。答：移送管轄是指人民法院對已受理的案件經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)不屬于本法院管轄時，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院的一種法律制度。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，是指由上級人民法院決定或者同意，把案件的管轄權(quán)由下級人民法院移交給上級人民法院行使。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移與移送管轄的區(qū)別一、前提不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移由上級法院決定或者同意，而移送管轄無須接受移送法院的同意;二、對象不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的是管轄權(quán)，而移送管轄移送的是案件;三、法院不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移從有管轄權(quán)的法院到無管轄權(quán)的法院，而移送管轄則正好相反;四、級別不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是在上下級法院之間，而移送管轄可以在同級法院也可以在上下級法院之間;五、作用不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是對級別管轄的補充和變通，而移送管轄主要是糾正錯誤。六、發(fā)生原因不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是為了解決不便于審理;案情復(fù)雜，涉及面廣、受訴法院審理有困難，移送管轄是因受理案件的法院沒有管轄權(quán)。5.簡述行政行為的效力。答:(1)行政行為具有確定力。行政行為具有確定力是指有效成立的行政行為，具有不可變更力，即非依法不得隨意變更或撤銷和不可爭辯力。 (2)行政行為具有拘束力。行政行為具有拘束力是指行政行為成立后，其內(nèi)容對有關(guān)人員或組織產(chǎn)生法律上的約束力，有關(guān)人員或組織必須遵守、服從。主要表現(xiàn)為對行政主體和行政相對人的拘束力 (3)行政行為具有公定力。所謂“公定力”是指行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都推定為合法有效，相關(guān)的當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)先加以遵守或服從。這是行政效率原則的要求。 (4)行政行為具有執(zhí)行力。行政行為具有執(zhí)行力是指行政行為生效后，行政主體依法有權(quán)采取一定手段，使行政行為的內(nèi)容得以實現(xiàn)的效力。6.簡述法院調(diào)取證據(jù)的規(guī)則。答：1.人民法院具有調(diào)查取證權(quán)，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。2.法院不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時未收集的證據(jù)。3.行政訴訟法41條規(guī)定了原告或者第三人申請人民法院調(diào)取證據(jù)的三種法定情形：與本案有關(guān)的下列證據(jù)，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調(diào)取：（一）由國家機關(guān)保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。7.簡述我國行政救濟的類型。答：一申訴和控告。（1）向地方人大常委會的申訴（2）向行政機關(guān)提出控告（3）縣行政主管部門的申訴（4）信訪二行政復(fù)議和行政訴訟三行政賠償8. 簡述行政相對人的權(quán)利。答：1.申請權(quán)2.參與權(quán)3.知情權(quán)4.正當(dāng)程序權(quán)5.批評、建議權(quán)6.申訴、控告、檢舉權(quán)7.申請復(fù)議權(quán)8.提起行政訴訟權(quán)9.請求國家賠償、補償權(quán)10.抵制違法行政行為權(quán)三、論述題（每小題12分，共24分）1.論述行政法的基本原則。答：行政法基本原則是指反映行政法本質(zhì)和具體制度規(guī)則內(nèi)在聯(lián)系的共同性規(guī)則?；驹瓌t的作用主要是指導(dǎo)行政法的制定、修改和廢止，指導(dǎo)行政法的統(tǒng)一適用和解釋，彌補法制漏洞。行政法基本原則主要有兩種來源：一是國家立法性和政策性文件的規(guī)定；二是行政法學(xué)理論的闡述。法學(xué)理論對行政法基本原則的闡述注重反映人們對一般規(guī)律的認識，但是由于認識上的差異，法學(xué)著作對基本原則的表述會有所不同。國家相關(guān)文件的規(guī)定也會根據(jù)實際情況吸收理論研究的成果，因此，這兩種來源會在一定程度上達到統(tǒng)一。這里將行政法的基本原則概括為以下幾個：合法行政原則、合理行政原則、程序正當(dāng)原則、高效便民原則、誠實守信原則和權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。一、合法行政原則合法行政是行政法的首要原則，其他原則可以理解為這一原則的延伸。實行合法行政原則是行政活動區(qū)別于民事活動的主要標志。合法行政原則的根據(jù)，是行政機關(guān)在政治制度上對立法機關(guān)的從屬性。合法行政原則是我國根本政治制度人民代表大會制度在國家行政制度上的體現(xiàn)和延伸。人民代表大會制度確定了國家行政機關(guān)對人民代表大會的從屬性。憲法第2條和第3條規(guī)定，中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。國家行政機關(guān)由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責(zé)，受它監(jiān)督。這樣就從根本法上解決了國家行政權(quán)力來源的合法性問題。憲法第5條規(guī)定，中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。一切國家機關(guān)都必須遵守憲法和法律。國家行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照憲法和法律行使行政職權(quán)。合法行政的內(nèi)涵和要求，隨著憲法制度的演變、行政職能的消長而不斷變化。早期的合法行政是絕對、消極和機械的公法原則。為適應(yīng)時代變遷和行政職能變化的需要，合法行政原則不斷得到新的解釋。從歷史發(fā)展看，我國的行政法制度尚處于發(fā)展進程中的初級階段。從改革開放初期提出發(fā)揚社會主義民主健全社會主義法制，到憲法規(guī)定實行依法治國，我國法律在規(guī)范行政活動方面的作用正在逐步增強。我國合法行政原則在結(jié)構(gòu)上包括對現(xiàn)行法律的遵守和依照法律授權(quán)活動兩個方面：1行政機關(guān)必須遵守現(xiàn)行有效的法律。這一方面的基本要求是：行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，禁止行政機關(guān)違反現(xiàn)行有效的立法性規(guī)定。第一，行政機關(guān)的任何規(guī)定和決定都不得與法律相抵觸，行政機關(guān)不得作出不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定和決定。行政機關(guān)的規(guī)定和決定違法，就不能取得法律效力。第二，行政機關(guān)有義務(wù)積極執(zhí)行和實施現(xiàn)行有效法律規(guī)定的行政義務(wù)。行政機關(guān)不積極履行法定作為義務(wù)，將構(gòu)成不作為違法。2行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律授權(quán)活動。這一方面的基本要求是：沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。在行政機關(guān)與公民、法人和其他組織關(guān)系上：第一，行政機關(guān)采取行政措施必須有立法性規(guī)定的明確授權(quán)；第二，沒有立法性規(guī)定的授權(quán)，行政機關(guān)不得采取影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行政措施。行政機關(guān)不遵守這一不作為義務(wù)，將構(gòu)成行政違法。二、合理行政原則合理行政原則的主要含義是行政決定應(yīng)當(dāng)具有理性，屬于實質(zhì)行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動。最低限度的理性，是指行政決定應(yīng)當(dāng)具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理與適當(dāng)，并且能夠符合科學(xué)公理和社會公德。合理行政原則包括三個原則：1公平公正原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。2考慮相關(guān)因素原則。作出行政決定和進行行政裁量，只能考慮符合立法授權(quán)目的的各種因素，不得考慮不相關(guān)因素。3比例原則。比例原則有三方面的要求：第一，合目的性。是指行政機關(guān)行使裁量權(quán)所采取的具體措施必須符合法律目的。為滿足這一要求，就需要行政機關(guān)在作出決定前準確理解和正確確定法律所要達到的目的。在多數(shù)情況下，法律會對其立法目的作出明確規(guī)定，但有時法律規(guī)定的目的可能比較含混，這些情況下就需要行政機關(guān)根據(jù)立法背景、法律的整體精神、條文間的關(guān)系、規(guī)定含義等因素作出綜合判斷。第二，適當(dāng)性。是指行政機關(guān)所選擇的具體措施和手段應(yīng)當(dāng)為法律所必需，結(jié)果與措施和手段之間存在著正當(dāng)性。為達到這一要求，就需要行政機關(guān)根據(jù)具體情況，判斷擬采取的措施對達到結(jié)果是否有利和必要。第三，損害最小。是指在行政機關(guān)在可以采用多種方式實現(xiàn)某一行政目的的情況下，應(yīng)當(dāng)采用對當(dāng)事人權(quán)益損害最小的方式。即行政機關(guān)能用輕微的方式實現(xiàn)行政目的，行政機關(guān)就不能選擇使用手段更激烈的方式。行政機關(guān)采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。三、程序正當(dāng)原則程序正當(dāng)是當(dāng)代行政法的主要原則之一。它包括了以下幾個原則：第一，行政公開原則。除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，行政機關(guān)實施行政管理應(yīng)當(dāng)公開，以實現(xiàn)公民的知情權(quán)。第二，公眾參與原則。行政機關(guān)作出重要規(guī)定或者決定，應(yīng)當(dāng)聽取公民、法人和其他組織的意見。特別是作出對公民、法人和其他組織不利的決定，要聽取他們的陳述和申辯。第三，回避原則。行政機關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)回避。四、高效便民原則分為兩個方面：第一是行政效率原則?；緝?nèi)容有二：首先是積極履行法定職責(zé)，禁止不作為或者不完全作為；其次是遵守法定時限，禁止超越法定時限或者不合理延遲。延遲是行政不公和行政侵權(quán)的表現(xiàn)。第二是便利當(dāng)事人原則。在行政活動中增加當(dāng)事人程序負擔(dān)，是法律禁止的行政侵權(quán)行為。在國際貿(mào)易中，行政當(dāng)局不合理延遲和增加當(dāng)事人程序負擔(dān)，也被認為是政府設(shè)置的貿(mào)易壁壘形式。五、誠實守信原則分為兩個方面：第一是行政信息真實原則。行政機關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準確、真實。無論是向普通公眾公布的信息，還是向特定人或者組織提供的信息，行政機關(guān)都應(yīng)當(dāng)對其真實性承擔(dān)法律責(zé)任。第二是保護公民信賴利益原則。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償。六、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則分為兩個方面：第一是行政效能原則。行政機關(guān)依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段，保證政令有效。第二是行政責(zé)任原則。行政機關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。這一原則的基本要求是行政權(quán)力和法律責(zé)任的統(tǒng)一，即執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。2.試論述論述行政處罰的適用。答：行政處罰的適用是指行政機關(guān)在認定行政相對人違法的基礎(chǔ)上，依照行政法律規(guī)范規(guī)定的原則和具體方法決定對行政相對人是否給予行政處罰和如何科以行政處罰，將行政法律規(guī)范運用到各種具體行政違法案件中的一種行政執(zhí)法活動。（一）應(yīng)受處罰的構(gòu)成要件，指某種行為受到行政處罰所必須具備的條件，它是實施行政處罰時必須加以確認的。具體的構(gòu)成要件是：（1）必須已經(jīng)實施了違法行為。違法事實已經(jīng)客觀存在。（2）違法行為屬于違反行政法規(guī)范的性質(zhì)，行政處罰只能針對違反行政法規(guī)范的行為。（3）實施違法行為的人是具有責(zé)任能力的行政管理相對人；（4）依法應(yīng)當(dāng)受到處罰。只有法律明確規(guī)定應(yīng)受到處罰的違法行為，才能適用行政處罰。（二）不予處罰的規(guī)定，指行為人雖然實施了違法行為，但由于具有特定的情形而不給予處罰：（1）不滿十四周歲的人有違法行為的；（2）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；（3）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的。（三）從輕或減輕處罰，從輕處罰是指在行政處罰的法定種類和幅度內(nèi)，適用較輕的種類或者處罰的下限給予處罰，但不能低于法定處罰幅度的最低限度。減輕處罰是指在法定處罰幅度的最低限以下給予處罰。從輕或減輕處罰適用以下情況：（1）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的；（2）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（3）受他人脅迫有違法行為的；（4）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（5）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。（四）行政處罰的追訴時效，指對違法行為人追究責(zé)任，給予行政處罰的有效期限。行政處罰的追訴時效為兩年，在違法行為發(fā)生兩年后，無論何時發(fā)現(xiàn)這一違法行為，都不能給予行政處罰。時效的計算，是從違法行為發(fā)生之日起計算，如果違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，則從行為終了之日起計算，連續(xù)狀態(tài)是指行為人連續(xù)實施數(shù)個同一種類的違法行為，繼續(xù)狀態(tài)是指一個違法行為在時間上的延續(xù)。如果法律對追訴時效有特別規(guī)定的例外。3.試論述行政立法沖突的解決。4.試論行政法中的一事不再罰原則。答：一事不再罰原則是法理學(xué)上的概念,是指對違法行為人的同一個違法行為,不得以同一事實和同一依據(jù),給予兩次以上的處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則,目的在于防止重復(fù)處罰,體現(xiàn)過罰相當(dāng)?shù)姆稍瓌t,以保護行政相對人的合法權(quán)益。當(dāng)前我國貫徹一事不再罰原則還存在一定問題：一、行政處罰法對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律；二、行政處罰法的“一事不再罰”原則對適用法規(guī)時的沖突沒有提供合適的沖突適用規(guī)則。相信隨著行政法治的發(fā)展與完善，這些問題都會得到解決 行政處罰是國家特定行政機關(guān)依法懲戒違反行政管理秩序的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇。行政處罰作為一種法律制裁，是對違反行政管理法規(guī)的行政相對人的一種懲戒、教育手段。目的是使相對人今后不再重犯同一違法行為。我國行政處罰法第24條規(guī)定“對當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。按此規(guī)定，一事不再罰可界定為：行政主體對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上同類（罰款）的行政處罰。也就是說，行為人的一個行為無論是違反一規(guī)范，還是數(shù)個規(guī)范，受一個行政主體管轄，還是數(shù)個行政主體管轄，可以給予兩次以上的行政處罰，但如果是罰款，則罰款只能一次，另一次處罰可以是吊銷營業(yè)執(zhí)照或其他許可證，也可以是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，還可以是沒收等，只是不能再罰款。由此可以看出，行政處罰法規(guī)定一事不再罰的范圍是有限的，僅僅限制的是二次以上罰款的行政處罰，而不限制其他行政處罰種類的第二次或多次適用，在我國目前法律、法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類繁多、職權(quán)交叉重疊的情況下，仍不足以解決多頭處罰、重復(fù)處罰的問題?？梢哉f，這條規(guī)定反映了一事不再罰原則理論上的不成熟和迫切的現(xiàn)實需要之間的矛盾及其協(xié)調(diào)。但我們不能據(jù)此來否認一事不再罰原則的存在，這條規(guī)定正反映了一事不再罰原則的立法旨意和精神，只是