注冊(cè)稅務(wù)師資格考試稅收相關(guān)法律重點(diǎn)匯總（三）

su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 第三節(jié) 管理人制度 一、管理人概述 管理人是管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的人，由法院指定，對(duì)法院負(fù)責(zé)。 管理人制度的特點(diǎn)： （ 1）獨(dú)立性； （ 2）專業(yè)性。一般為律所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所及其人員擔(dān)任； （ 3）全程參與性； （ 4）職責(zé)的明確性。 二、管理人的確定、更換、職責(zé)與監(jiān)督 （一）管理人的確定 管理人的確定主要有三種模式： （ 1）由法院指定； （ 2）由債權(quán)人會(huì)議選任，在第一次債權(quán)人會(huì)議前由法院指定臨時(shí)管理人； （ 3）由債權(quán)人會(huì)議和法院結(jié)合確定破產(chǎn)管理人 。 我國破產(chǎn)法采取的是第一種模式，即管理人由人民法院在受理破產(chǎn)案件時(shí)指定。 （二）管理人的更換 債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為其不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換。一定情形下，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會(huì)議的申請(qǐng)或者依職權(quán)徑行決定更換管理人。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 （三）管理人的職責(zé) 管理人被指定后，要依法接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，具體實(shí)施對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理、處分、整理、變價(jià)、分配等工作。具體包括： （ 1）接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料； （ 2）調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況，制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告； （ 3）決定債務(wù)人的內(nèi)部 管理事務(wù)； （ 4）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支； （ 5）在第一次債權(quán)人會(huì)議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)； （ 6）管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)； （ 7）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序； （ 8）提議召開債權(quán)人會(huì)議； （ 9）人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。 破產(chǎn)法對(duì)管理人的職責(zé)另有規(guī)定的職責(zé)包括： （ 1）對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同，有權(quán)決定是否解除或者繼續(xù)履行。 （ 2）自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起 6 個(gè)月內(nèi)，向人民法院和債權(quán)人會(huì)議提交重整計(jì)劃草案。 （ 3） 擬訂破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案；擬訂破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案。 （四）對(duì)管理人的監(jiān)督 管理人依法執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報(bào)告工作，并接受債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)的監(jiān)督。管理人應(yīng)當(dāng)列席債權(quán)人會(huì)議，向債權(quán)人會(huì)議報(bào)告職務(wù)執(zhí)行情況，并回答詢問。 三、管理人的種類、任職條件及報(bào)酬 （一）管理人的種類 破產(chǎn)法規(guī)定了三種管理人，即清算組、依法設(shè)立的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)以及中介機(jī)構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員。 （二）管理人的任職條件 根據(jù)規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人： 1.因故意犯罪受過刑事處罰； 2.曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書； 3.與本案有利害關(guān)系； 4.人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。 （三）管理人的報(bào)酬 管理人報(bào)酬由審理企業(yè)破產(chǎn)案件的人民法院依據(jù)最高人民法院的規(guī)定確定。 第四節(jié) 破產(chǎn)清算程序 破產(chǎn)法中的破產(chǎn)程序規(guī)范主要包括和解、重整和破產(chǎn)清算三種程序。 一、破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào) （一）破產(chǎn)債權(quán) 破產(chǎn)債權(quán)，是在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立的，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)發(fā)生的，經(jīng)依法申報(bào)確認(rèn)并通過破產(chǎn)程序，能從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中獲得清償?shù)目蓮?qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)。其特征是： 1.破產(chǎn)債權(quán)基于破產(chǎn)申請(qǐng)受理前的原因成立。包括未到期的債權(quán)、附條件的債權(quán)、擔(dān)保之債權(quán)等。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 2.破產(chǎn)債權(quán)是破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立的無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)或放棄優(yōu)先受償權(quán)利的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)。（與現(xiàn)行破產(chǎn)法有沖突） 3.破產(chǎn)債權(quán)是經(jīng)依法申報(bào)并取得確認(rèn)、有權(quán)在破產(chǎn)程序中受償?shù)膫鶛?quán)。 4.破產(chǎn)債權(quán)是財(cái)產(chǎn)上的請(qǐng)求權(quán)。 5.破產(chǎn)債權(quán)是可以強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)。 （二）債權(quán)申報(bào) 1.債權(quán)申報(bào)的概念及特征 2.債權(quán)申報(bào)期限 （ 1）債權(quán)申報(bào)期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請(qǐng)公告之日起計(jì)算，最短不得少于 30 日，最長不得超過 3 個(gè)月。 （ 2）債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)向管理人申報(bào)債權(quán)。在確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)未申報(bào)債權(quán)的，可以 在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)；但是，此前已進(jìn)行的分配，不再對(duì)其補(bǔ)充分配。 （ 3）為審查和確認(rèn)補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)的費(fèi)用，由補(bǔ)充申報(bào)人承擔(dān)。 3.債權(quán)申報(bào)的效果： （ 1）債權(quán)人取得破產(chǎn)程序當(dāng)事人地位。 （ 2）債權(quán)的訴訟時(shí)效因債權(quán)申報(bào)而中斷。 （ 3）未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)視為到期；附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)起停止計(jì)息。 （ 4）債權(quán)人逾期申報(bào)或未按規(guī)定申報(bào)債權(quán)的，將產(chǎn)生失權(quán)或其他不利后果。 4.債權(quán)申報(bào)范圍：（重要） （ 1）附條件、附期限的債權(quán)和訴訟、仲裁未決的債權(quán)，債權(quán)人可以申報(bào)。 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配時(shí)，對(duì)于訴訟或 者仲裁未決的債權(quán)，管理人應(yīng)當(dāng)將其分配額提存。自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起滿 2 年仍不能受領(lǐng)分配的，人民法院應(yīng)當(dāng)將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。 （ 2）連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連帶債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，也可以共同申報(bào)債權(quán)。 （ 3）債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對(duì)債務(wù)人的求償權(quán)申報(bào)債權(quán)。債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對(duì)債務(wù)人的將來求償權(quán)申報(bào)債權(quán)。但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報(bào)全部債權(quán)的除外。連帶債務(wù)人數(shù)人被裁定適用破產(chǎn)法規(guī)定的程序的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分 別在備破產(chǎn)案件中申報(bào)債權(quán)。 例： D 是債權(quán)人，由 E 做擔(dān)保。 三鹿企業(yè)身份是被保證人。 如果 E 清償了債務(wù)， E 可以去申報(bào)債權(quán)。 如果 E 沒有替三鹿清償， E 告訴 D 三鹿破產(chǎn)： D 沒去申報(bào)債權(quán)， E 也可以去申報(bào)債權(quán)；如果 D 去申報(bào)了全部債權(quán)， E 就不能再進(jìn)行申報(bào)了。 （ 4）管理人或者債務(wù)人依照破產(chǎn)法規(guī)定解除合同的，對(duì)方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)申報(bào)債權(quán)。 債務(wù)人是委托合同的委托人，被裁定適用破產(chǎn)法規(guī)定的程序，受托人不知該事實(shí)，繼續(xù)處理委托事務(wù)的，受托人以由此產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)申報(bào)債權(quán)。 （ 5）債務(wù)人是票據(jù)的出票人，被裁 定適用破產(chǎn)法規(guī)定的程序，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)申報(bào)債權(quán)。 （ 6）債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 支付給職工的補(bǔ)償金，不必申報(bào)，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。職工對(duì)清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。 （三）債權(quán)人會(huì)議及債權(quán)人委員會(huì) 1.債權(quán)人會(huì)議 債權(quán)人會(huì)議，是破產(chǎn)程序中依人民法院的通知或公告組成的，表達(dá)債權(quán)人共同意思， 對(duì)有關(guān)破產(chǎn)事項(xiàng)進(jìn)行決議和對(duì)破產(chǎn)程序進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)。 （ 1）職權(quán)。 （ 2）召開。根據(jù)規(guī)定。第一次債權(quán)人會(huì)議由人民法院負(fù)責(zé)召集，自債權(quán)申報(bào)期限屆滿之日起 15 日內(nèi)召開。以后的債權(quán)人會(huì)議，由會(huì)議主席主持，在 人民法院認(rèn)為必要時(shí)，或者管理人、債權(quán)人委員會(huì)、占債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人向債權(quán)人會(huì)議主席提議 時(shí)召開。 （ 3）表決權(quán)。 債務(wù)人的職工和工會(huì)的代表有權(quán)參加債權(quán)人會(huì)議，但只能對(duì)有關(guān)事項(xiàng)發(fā)表意見。 無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人是有表決權(quán)的。 對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，對(duì)于債權(quán)人會(huì)議研究的 和解協(xié)議和破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配方案不享有表決權(quán) 。 債權(quán)人行使表決權(quán)時(shí)，其債權(quán)額必須確定；債權(quán)尚未確定的，債權(quán)人不得行使表決權(quán)，但人民法院能夠?yàn)槠湫惺贡頉Q權(quán)而臨時(shí)確定債權(quán)額的除外。 （ 4）決議及其撤銷。 債權(quán)人會(huì)議的決議，由 出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù) 通過，并且 其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的二分之一以上 ，但破產(chǎn)法另有規(guī)定的除外。 債權(quán)人會(huì)議的決議，對(duì)全體債權(quán)人均有約束力。 如果債權(quán)人認(rèn)為債權(quán)人會(huì)議的決議違反法律規(guī)定，損害其利益的，可以自債權(quán)人會(huì)議作出決議之日起 15 日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院裁定撤銷該決議，責(zé)令債 權(quán)人會(huì)議依法重新作出決議。 特別決議： 債權(quán)人會(huì)議通過和解協(xié)議的決議，由出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上。 出席會(huì)議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計(jì)劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計(jì)劃草案。 （ 5）裁定及復(fù)議。 由于債務(wù)人 財(cái)產(chǎn)管理方案和破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案 在債權(quán)人會(huì)議上表決通過與否，直接關(guān)系到債權(quán)人的切身利益和破產(chǎn)程序能否順利進(jìn)行，因此法律賦予人民法院司法裁定權(quán)，即債權(quán)人會(huì)議表決不能通過這兩項(xiàng)方案的， 由人民法院裁定；對(duì) 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配方案 ，債權(quán)人會(huì)議經(jīng)二次表決仍不能通過的，由人民法院裁定。對(duì)上述裁定，人民法院既可以在債權(quán)人會(huì)議上宣布，也可以另行通知債權(quán)人。 債權(quán)人對(duì)人民法院有關(guān)財(cái)產(chǎn)管理方案和破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案作出的裁定不服的。債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額二分之一以上的債權(quán)人對(duì)人民法院有關(guān)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配方案作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起 15 日內(nèi)向該人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。 2.債權(quán)人委員會(huì) 債權(quán)人會(huì)議決定設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)的，債權(quán)人委員會(huì)由債權(quán)人會(huì)議選任的債權(quán)人su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 代表和一 名債務(wù)人的職工代表或者工會(huì)代表組成，不得超過 9 人，由人民法院以書面決定認(rèn)可。 二、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù) （一）破產(chǎn)財(cái)產(chǎn) 1.破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，也稱為 債務(wù)人財(cái)產(chǎn) ，是指能夠依據(jù)破產(chǎn)程序分配給債權(quán)人的、屬于債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)，由債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時(shí)所有的或者經(jīng)營管理的全部財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財(cái)產(chǎn)，以及應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成。 2.撤銷行為 （ 1）涉及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的撤銷行為 人民法院 受理破產(chǎn)申請(qǐng)前 1 年內(nèi) ，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院依法予以撤銷： 無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的； 以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的； 對(duì)沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的； 對(duì)未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?放棄債權(quán)的。 人民法院 受理破產(chǎn)申請(qǐng)前 6 個(gè)月內(nèi) ，債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形，仍對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，管理人有?quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷。 但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。 （ 2） 無效行為 根據(jù)規(guī)定，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為無效： 為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的； 虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。 無效行為的發(fā)生期限沒有限制。它的發(fā)生 與債務(wù)人是否出現(xiàn)破產(chǎn)原因沒有必然聯(lián)系。 （二）追回權(quán)、取回權(quán)、抵銷權(quán) 權(quán)利 行使人 條件 備注 追回權(quán) 管理人 （ 1）債務(wù)人的某項(xiàng)行為被撤銷或者宣告無效 （ 2）對(duì)債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收人和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，管理人也應(yīng)當(dāng)追回 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。 取回權(quán) 權(quán)利人 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人如果權(quán)利人行使 取回權(quán)之前，取回權(quán)標(biāo)的物毀損或者滅失，權(quán)利人則只能以損害賠su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 可以通過管理人取回。 償請(qǐng)求權(quán)向管理人申報(bào)債權(quán)。 出賣人 （ 1）尚未收到全部價(jià)款 （ 2）買受人在尚未收到標(biāo)的物前破產(chǎn) 抵消權(quán) 債權(quán)人 債權(quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)，無論其債權(quán)與所負(fù)債務(wù)種類是否相同，也不論該債權(quán)債務(wù)是否附有期限或者條件，均可用該債權(quán)抵銷其對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的權(quán)利 對(duì)債權(quán)人非常有利的權(quán)利 1.追回權(quán) 追回權(quán)是指破產(chǎn)程序中，債務(wù)人的某項(xiàng)行為被撤銷或者宣告無效后，管理人依法對(duì)被非法轉(zhuǎn)移或者處分的財(cái)產(chǎn)予以追回的權(quán)利。 （ 1）根據(jù)規(guī)定，因企業(yè)破 產(chǎn)法第 31 條、第 32 條或者第 33 條規(guī)定的行為而取得的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，管理人有權(quán)追回。 （ 2）此外，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。 （ 3）對(duì)債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，管理人也應(yīng)當(dāng)追回。 （ 4）人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，管理人可以通過清償債務(wù)或者提供為債權(quán)人接受的擔(dān)保，取回質(zhì)物、留置物。當(dāng)質(zhì)物或者留置物的價(jià)值低于被擔(dān)保的債權(quán)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)以 當(dāng)時(shí)的市場價(jià)值 為限。 例，甲企業(yè) 欠 A300 萬，以機(jī)器設(shè)備質(zhì)押，該設(shè)備 2006 年 5 月 1 日價(jià)值 300 萬，2008 年 10 月 20 日破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)，該設(shè)備只值 230 萬。 2.取回權(quán) 取回權(quán)是指破產(chǎn)企業(yè)中有屬于他人的財(cái)產(chǎn)，其所有人或其他權(quán)利人享有不依照破產(chǎn)程序，通過管理人將該財(cái)產(chǎn)予以取回的權(quán)利。 這些財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍。取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是所有權(quán)、他物權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 （ 1）權(quán)利人的取回權(quán)。 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，法律另有規(guī)定的除外。 如債務(wù)人合法占有的他人財(cái)產(chǎn)，該財(cái) 產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。需注意的是：第一，取回權(quán)的權(quán)利人不只限于物的所有人，其他對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有物的返回請(qǐng)求權(quán)的人，都屬于取回權(quán)的權(quán)利人。第二，取回權(quán)屬于民法上物的請(qǐng)求權(quán)的一種表現(xiàn)形式，針對(duì)的是特定財(cái)產(chǎn)。如果權(quán)利人行使取回權(quán)之前，取回權(quán)標(biāo)的物毀損或者滅失，權(quán)利人則只能以損害賠償請(qǐng)求權(quán)向管理人申報(bào)債權(quán)。第三，在破產(chǎn)重整程序中，取回權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)事人約定的條su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 件，否則管理人可以拒絕。 （ 2）出賣人的取回權(quán)。出賣人的取回權(quán)是破產(chǎn)法中一項(xiàng)特殊的取回權(quán)，是指尚未收到全部價(jià)款的動(dòng)產(chǎn)出賣人， 將買賣標(biāo)的物發(fā)送后，買受人在尚未收到標(biāo)的物前破產(chǎn)的，出賣人可以向標(biāo)的物承運(yùn)人或者實(shí)際占有人請(qǐng)求取回標(biāo)的物的權(quán)利。 根據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價(jià)款的，出賣人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部價(jià)款，請(qǐng)求出賣人交付標(biāo)的物。 例，甲企業(yè)向 A 企業(yè)買一批貨，甲沒有付款，貨在運(yùn)輸途中，甲企業(yè)破產(chǎn)申請(qǐng)被受理，出賣人 A 有權(quán)取回在運(yùn)輸途中的貨。管理人可以支付全部價(jià)款，請(qǐng)求出賣人 A 交付標(biāo)的物。因管理人請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行雙方未履行完畢的 合同所產(chǎn)生的債務(wù)屬于共益?zhèn)鶆?wù)。 出賣人行使取回權(quán)應(yīng)具備下列條件： 出賣人與買受人之間的買賣一般屬于異地動(dòng)產(chǎn)買賣： 出賣人必須將買賣標(biāo)的物發(fā)運(yùn)，并且尚未收到全部買賣價(jià)款： 買受人被裁定進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)，買賣標(biāo)的物尚處于運(yùn)輸途中。 需注意的是： 出賣人取回權(quán)的行使，不受出賣貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的限制 。即使出賣貨物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買受人，如果符合規(guī)定條件，出賣人也可以行使取回權(quán)。 3.抵銷權(quán) 抵銷權(quán)是指債權(quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)，無論其債權(quán)與所負(fù)債務(wù)種類是否相同，也不論該債權(quán)債務(wù)是否附有期限或者條件，均 可用該債權(quán)抵銷其對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的權(quán)利。 根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是， 有下列情形之一的，不得抵銷 ： （ 1）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后取得他人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)的； （ 2）債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外； （ 3）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)除外。 例，甲企業(yè)在 2007 年 11 月 5 日欠 A 企業(yè) 100 萬（即 A 企業(yè)享有對(duì)甲企業(yè)的 100萬債權(quán)）， 2008 年 1 月 20 日破產(chǎn)申請(qǐng)受理。 2008 年 1 月 1 日： （ 1） A 企業(yè)欠甲企業(yè) 100 萬，可以抵銷。 （ 2） A 企業(yè)欠甲企業(yè) 80 萬，只能抵銷 80 萬，甲企業(yè)還欠 A20 萬， A 的 20 萬債權(quán)只能走破產(chǎn)程序清償。 （ 3） A 企業(yè)欠甲企業(yè) 160 萬，抵銷 100 萬， A 企業(yè)還應(yīng)給甲企業(yè) 60 萬。 抵銷權(quán)的行使應(yīng)符合一定條件： 第一，破產(chǎn)債權(quán)人用于抵銷的債權(quán)債務(wù)均須成立于破產(chǎn)受理之前，債權(quán)應(yīng)經(jīng)過申報(bào)確認(rèn)。 第二，抵銷必須 由債權(quán)人主動(dòng)向管理人提出行使，管理人不得主動(dòng)債務(wù)抵銷。 第三，抵銷權(quán)必須在破產(chǎn)清算分配之前行使，以免延誤破產(chǎn)程序進(jìn)行。 第四，附條件的債權(quán)進(jìn)行破產(chǎn)抵銷要受到一定的限制。 只有附解除條件的債權(quán)條件未成就時(shí)才可主張破產(chǎn)抵銷 。由于附解除條件的債權(quán)可能因解除條件成就而消滅，所以應(yīng)當(dāng)就債權(quán)的抵銷數(shù)額提供擔(dān)保，或者按債權(quán)su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 的抵銷數(shù)額提供相應(yīng)的貨幣進(jìn)行提存，以確保其債權(quán)因解除條件成就而消滅時(shí)，破產(chǎn)管理人能夠及時(shí)收回這部分財(cái)產(chǎn)，對(duì)破產(chǎn)債權(quán)人進(jìn)行分配。 在破產(chǎn)最終分配期限屆滿時(shí)，附解除條件的債權(quán)其解除條件仍未成就的，破產(chǎn)抵銷便 產(chǎn)生確定性效力，債權(quán)人提供的擔(dān)?；蛱岽嬗枰越獬?附停止條件的債權(quán)。因其債權(quán)尚未生效，不能主張破產(chǎn)抵銷。 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前 1 年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷：（ 1）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的；（ 2）以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的；（ 3）對(duì)沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；（ 4）對(duì)未到期的債務(wù)提前清償?shù)模唬?5）放棄債權(quán)的。 涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為無效：（ 1）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；（ 2）虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。 （三）破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù) 破產(chǎn)費(fèi)用 共益?zhèn)鶆?wù) 概念 是指 在破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人的共同利益而支出的旨在保障破產(chǎn)程序順利進(jìn)行所必需的程序上的費(fèi)用。即破產(chǎn)程序本身耗費(fèi)的需在破產(chǎn)程序進(jìn)行中支出的成本。 是指人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，為了全體債權(quán)人的共同利益以及破產(chǎn)程序順利進(jìn)行而發(fā)生的債務(wù) 范圍 （ 1）破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用； （ 2）管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用； （ 3）管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。 （ 1）因管理人或者債務(wù)人請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)； （ 2）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受無因管理 所產(chǎn)生 的債務(wù)； （ 3）因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的 債務(wù)； （ 4）為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)； 重整程序中發(fā)生的 （ 5）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)； （ 6）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。 相同點(diǎn) （ 1）都是破產(chǎn)程序中產(chǎn)生的；（ 2）都是為了全體債權(quán)人的利益所發(fā)生的 不 其支出具有必然性 其支出具有或然性 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 同點(diǎn) 1.破產(chǎn)費(fèi)用 破產(chǎn)費(fèi)用，是指在破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人的共同利益而支出的，旨在保障破產(chǎn)程序順利進(jìn)行所必需的程序上的費(fèi)用。 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后發(fā)生的破產(chǎn)費(fèi)用包括：破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用 ；管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用；管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。 一般來講，構(gòu)成破產(chǎn)費(fèi)用應(yīng)具備以下條件：第一，破產(chǎn)費(fèi)用必須是在破產(chǎn)程序期間發(fā)生的。第二，破產(chǎn)費(fèi)用必須是為全體債權(quán)人的共同利益而支出。第三，破產(chǎn)費(fèi)用的目的在于保障破產(chǎn)程序順利進(jìn)行。 2.共益?zhèn)鶆?wù) 包括： （ 1） 因管理人或者債務(wù)人請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù) ； （ 2）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)； （ 3）因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)； （ 4）為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生 的其他債務(wù)； （ 5）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)； （ 6）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。 3.破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償 破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財(cái)產(chǎn) 隨時(shí)清償 。 （ 1）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的， 先行清償破產(chǎn)費(fèi)用 。 例，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)是 100 萬，破產(chǎn)費(fèi)用是 60 萬，共益?zhèn)鶆?wù)是 80 萬。先清償 60 萬的破產(chǎn)費(fèi)用，剩下 40 萬用來清償共益?zhèn)鶆?wù)。 （ 2）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用或者共益?zhèn)鶆?wù)的， 按照比例清償 。 （ 3）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序 。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到請(qǐng)求之日起 15 日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告。 三、破產(chǎn)清算 法院認(rèn)為債務(wù)人達(dá)到法律規(guī)定破產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)作出破產(chǎn)宣告，進(jìn)行破產(chǎn)清算。 （一）破產(chǎn)宣告 （ 1）債務(wù)人被申請(qǐng)破產(chǎn)，且符合法定破產(chǎn)原因。 直接宣告破產(chǎn) （ 2）在重整期間有下列情形之一，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請(qǐng)求，由人民法院裁定終止重整程序，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)：債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財(cái)產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；債務(wù)人有欺詐、惡意減少企業(yè)財(cái)產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；由于債務(wù)人的行為致使管重整問題 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 理人無法執(zhí)行職務(wù)。 （ 3）債務(wù)人或管理人未能在法定期限內(nèi)提出重整計(jì)劃草案，人民法院裁定終止重整程序的。債務(wù)人或管理人提出重整計(jì)劃草案的時(shí)間，是人民法院裁定債務(wù)人重整之日起 6 個(gè)月內(nèi)，有正當(dāng)理由經(jīng)申請(qǐng)這一期限可延長 3 個(gè)月。 （ 4）重整計(jì)劃未獲通過且未依照規(guī)定獲得批準(zhǔn)，或者已通過的重整計(jì)劃未獲得批準(zhǔn)，人民法院裁定終止重整程序的。 （ 5）債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計(jì)劃，人民法院經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請(qǐng)求，裁定終止重整計(jì)劃執(zhí)行的。 （ 6）和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會(huì)議表決沒有通過或者債權(quán)人會(huì)議通過的和解協(xié)議未獲得法院認(rèn)可。 和解問題 （ 7）和解協(xié)議因債務(wù)人欺詐或其他不法行為成立。 （ 8）債務(wù)人不按或者不能按和解協(xié)議規(guī)定的條件清償債務(wù)。 破產(chǎn)宣告，是指人民法院對(duì)具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人的破產(chǎn)事實(shí)作出判定，并使債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的一種司法裁定行為。 債權(quán)人或者債務(wù)人向人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，并不一定必然引起破產(chǎn)宣告， 只有在人民法院認(rèn)為債務(wù)人已具備破產(chǎn)宣告條件，才依法宣告其破產(chǎn) 。 人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法以裁定的形式作出。 其特征：一是破產(chǎn)宣告只適用于不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人。二是破產(chǎn)宣告是審理破產(chǎn)案件的法院的司法審判行為 。三是破產(chǎn)宣告是開始破產(chǎn)清算的標(biāo)志。四是破產(chǎn)宣告發(fā)生破產(chǎn)法規(guī)定的程序效力。 （二）別除權(quán) 別除權(quán) ，是指債權(quán)人因債權(quán)設(shè)有擔(dān)保物，而就破產(chǎn)人（債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后的稱謂）特定擔(dān)保財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)程序中享有的 優(yōu)先受償 權(quán)利。 例，甲企業(yè)欠 A 錢，甲企業(yè)用一個(gè)物做抵押。 A 享有優(yōu)先受償權(quán)。 假設(shè)，擔(dān)保物值 800 萬， A 的債權(quán)有 1000 萬， A 可以分配 800+200比例 假設(shè)，擔(dān)保物值 800 萬， A 放棄了這個(gè)擔(dān)保物權(quán)， A 可以分配 1000比例 根據(jù)規(guī)定，對(duì)破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。但在特定情況 下，享有別除權(quán)的債權(quán)人也可以依照破產(chǎn)清算程序行使權(quán)利。一是別除權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛?quán)作為普通債權(quán)。二是別除權(quán)人放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。此時(shí)，別除權(quán)人以普通債權(quán)人身份與其他普通破產(chǎn)債權(quán)人一起，參加破產(chǎn)清算程序。申報(bào)債權(quán)，就破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)依照債權(quán)人會(huì)議通過的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案的規(guī)定接受清償。 （三）破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)和分配 1.破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方案和方式 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)，必須按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案的規(guī)定執(zhí)行。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案由管理人擬訂，并提交債權(quán)人會(huì)議討論通對(duì)。 債權(quán)人會(huì)議通過破產(chǎn) 財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方案，應(yīng)當(dāng)由出席會(huì)議有表決權(quán)的債權(quán)人的 過半數(shù) 通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的 二分之一以上 。經(jīng)債權(quán)人會(huì)議表決未通過的，由人民法院裁定。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 債權(quán)人會(huì)議通過的或人民法院依法裁定的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案，均由管理人負(fù)責(zé)執(zhí)行。管理人應(yīng)按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案，適時(shí)變價(jià)出售破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。變價(jià)出售破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣方式進(jìn)行。但是，債權(quán)人會(huì)議另有決議的除外。 破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價(jià)出售。企業(yè)變價(jià)出售時(shí)，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)單獨(dú)變價(jià)出售。按照國家規(guī)定不能拍賣或者限制轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的方 式處理。 2.破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案由管理人擬訂，提交債權(quán)人會(huì)議討論。債權(quán)人會(huì)議通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案后，由管理人將該方案提請(qǐng)人民法院裁定許可。對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配方案，債權(quán)人會(huì)議經(jīng)二次表決仍不能通過這兩項(xiàng)方案的，由人民法院裁定。 清償債務(wù)過程中，應(yīng)堅(jiān)持兩個(gè)原則： 一是物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；二是一般債權(quán)平等受償 。 根據(jù)規(guī)定， 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償 ： （ 1）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法 規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金； （ 2）破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)以外的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款； （ 3）普通破產(chǎn)債權(quán)。 （ 4）破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。 管理人按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案實(shí)施多次分配的。應(yīng)當(dāng)公告本次分配的財(cái)產(chǎn)額和債權(quán)額。管理人實(shí)施最后分配的，應(yīng)當(dāng)在公告中指明，并載明對(duì)附生效條件或者解除條件的債權(quán)分配額提存的處理原則，即管理人依照規(guī)定提存的分配額，在最后分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應(yīng)當(dāng)分配給其他債權(quán)人；在最后分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應(yīng)當(dāng) 交付給債權(quán)人。 對(duì)債權(quán)人未受領(lǐng)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配額，管理人應(yīng)當(dāng)提存。債權(quán)人自最后分配公告之日起滿 2 個(gè)月 仍不領(lǐng)取的。視為放棄受領(lǐng)分配的權(quán)利，管理人或者人民法院應(yīng)當(dāng)將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配時(shí)，對(duì)于訴訟或者仲裁未決的債權(quán)。管理人應(yīng)當(dāng)將其分配額提存。自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起滿 2 年 仍不能受領(lǐng)分配的，人民法院應(yīng)當(dāng)將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。 （四）破產(chǎn)程序終結(jié) 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)全部分配完畢以后，破產(chǎn)程序終結(jié)，破產(chǎn)人未能清償?shù)膫鶆?wù)，依法予以免除。 管理人應(yīng)當(dāng)自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起 10 日內(nèi)，持人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序的 裁定，向破產(chǎn)人的原登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。管理人于辦理注銷登記完畢的次日終止執(zhí)行職務(wù)。 但是，存在訴訟或者仲裁未決情況的除外。 債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用、破產(chǎn)人無財(cái)產(chǎn)可供分配以及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配完畢情況下， 自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起 2 年內(nèi)，有下列情形之一的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行追加分配，但財(cái)產(chǎn)數(shù)量不足以支付分配費(fèi)用的，不再進(jìn)行追加分配，由人民法院將其上交國庫： 發(fā)現(xiàn)依法有可撤銷行為、無效行為和債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取非正常收入和侵占企業(yè)財(cái)產(chǎn)行為而應(yīng)當(dāng)追回的財(cái)產(chǎn)的；發(fā)現(xiàn) 破產(chǎn)人有應(yīng)當(dāng)供分配的其他財(cái)產(chǎn)的。 此外，破產(chǎn)人的保證人和其他連帶債務(wù)人，在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對(duì)債權(quán)人依照破su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 產(chǎn)清算程序未受清償?shù)膫鶛?quán)，依法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)清償責(zé)任。 第五節(jié) 重整程序與和解程序 一、重整程序 （一）重整概念及特點(diǎn) （二）重整申請(qǐng)和重整期間 1.重整申請(qǐng)的提出 根據(jù)規(guī)定， 債務(wù)人、債權(quán)人和出資額占債務(wù)人注冊(cè)資本十分之一以上的出資人 ，可以向人民法院申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整，啟動(dòng)重整程序。 2.重整申請(qǐng)的裁定 人民法院收到重整申請(qǐng)后，依法對(duì)重整申請(qǐng)進(jìn)行審查，對(duì)符合規(guī)定的重整申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)裁定債務(wù)人重整并予以公告。 對(duì)重整申請(qǐng)的審查主要包括：一是債務(wù)人有無重整能力；二是債務(wù)人是否具備規(guī)定的重整原因；三是申請(qǐng)人是否有破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)；四是是否提交重整申請(qǐng)書和有關(guān)證據(jù)；五是接受重整申請(qǐng)的法院對(duì)此是否有管轄權(quán)；六是債務(wù)人是否有隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)行為，為了逃避債務(wù)而申請(qǐng)重整的或者是債權(quán)人借重整申請(qǐng)意圖損害公平競爭情況的。 3.重整期間 自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。 導(dǎo)致重整程序終止的情形主要有：第一，在重整期間，債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財(cái)產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；債務(wù)人有欺詐、惡意減少債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或者其他顯 著不利于債權(quán)人的行為；由于債務(wù)人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)的，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請(qǐng)求，人民法院審理確認(rèn)后，應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。第二，債務(wù)人或者管理人未按期提出重整計(jì)劃草案的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。第三，人民法院裁定批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案的，應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并予以公告。第四，重整計(jì)劃草案未獲得通過且未獲批準(zhǔn)，或者已通過的重整計(jì)劃未獲得批準(zhǔn)的。人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。第五，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為表決通過的重整計(jì)劃不符合有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定不 予批準(zhǔn)并終止重整程序。 4.重整期間有關(guān)事項(xiàng)的處理 （ 1）重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。 （ 2）重整期間，對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。 （ 3）重整期間，債務(wù)人合法占有的他人財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。 （ 4）重整期間，債務(wù)人的出資人不得請(qǐng)求投資收益分配。債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務(wù)人的股權(quán)。但是，經(jīng)人民法院同意的除外。 （三）重整計(jì)劃 1.重整計(jì)劃草案 （ 1）重整計(jì)劃草 案的制作。債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計(jì)劃草案。管理人負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制作重整計(jì)劃草案。 （ 2）重整計(jì)劃草案的提交。重整計(jì)劃草案應(yīng)當(dāng)自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起 6 個(gè)月內(nèi)，由債務(wù)人或者管理人同時(shí)向人民法院和債權(quán)人會(huì)議提交。規(guī)定的期su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 限屆滿，有正當(dāng)理由的，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請(qǐng)求，人民法院可以裁定延期 3個(gè)月。如果債務(wù)人或者管理人未按期提出重整計(jì)劃草案的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。 （ 3）重整計(jì)劃草案的內(nèi)容。 2.重整計(jì)劃的表決 （ 1）表決時(shí)間。人民法院應(yīng) 當(dāng)自收到重整計(jì)劃草案之日起 30 日內(nèi)召開債權(quán)人會(huì)議，對(duì)重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決。出席會(huì)議的 同一表決組的債權(quán)人過半數(shù) 同意重整計(jì)劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占 該組債權(quán)總額 的 三分之二以上 的，即為該組通過重整計(jì)劃草案。 （ 2）表決形式。依照債權(quán)分類，參加討論重整計(jì)劃草案債權(quán)人會(huì)議的各類債權(quán)的債權(quán)人，分組對(duì)重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決。必要時(shí)，人民法院可以決定在普通債權(quán)組中設(shè)小額債權(quán)組對(duì)重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)分為以下幾種；對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)；債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃 入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；債務(wù)人所欠稅款；普通債權(quán)。 （ 3）有關(guān)表決的特殊規(guī)定。 3.重整計(jì)劃的批準(zhǔn) （ 1）批準(zhǔn)程序。各表決組均通過重整計(jì)劃草案時(shí)，重整計(jì)劃即為通過。自重整計(jì)劃通過之日起 10 日內(nèi)，債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提出批準(zhǔn)重整計(jì)劃的申請(qǐng)。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起 30 日內(nèi)裁定批準(zhǔn)，終止重整程序，并予以公告。 （ 2）強(qiáng)制批準(zhǔn)。部分表決組未通過重整計(jì)劃草案的，債務(wù)人或者管理人可以同未通過重整計(jì)劃草案的表決 組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。但雙方協(xié)商的結(jié)果不得損害其他表決組的利益。 未通過重整計(jì)劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計(jì)劃草案，但重整計(jì)劃草案符合下列條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請(qǐng)人民法院批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整計(jì)劃草案符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起 30 日內(nèi)裁定批準(zhǔn)，終止重整程序，并予以公告。 （ 3）未獲批準(zhǔn)的法律后果。根據(jù)規(guī)定，重整計(jì)劃草案未獲得通過且未獲得強(qiáng)制批準(zhǔn)的，或者已通過的重整計(jì)劃未獲得批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。 4.重 整計(jì)劃的執(zhí)行 （ 1）執(zhí)行主體 債務(wù)人 （ 2）監(jiān)督主體 管理人 （ 3）監(jiān)督期限。 5.重整計(jì)劃的效力 （ 1）重整計(jì)劃經(jīng)人民法院裁定批準(zhǔn)后，對(duì)債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力。 （ 2）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受重整計(jì)劃的影響。 （ 3）按照重整計(jì)劃減免的債務(wù)，自重整計(jì)劃執(zhí)行完畢時(shí)起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。 （ 4）債權(quán)人未依照規(guī)定申報(bào)債權(quán)的，在重整計(jì)劃執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在重整計(jì)劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計(jì)劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 6.裁定終止重整計(jì)劃執(zhí)行的后果 債務(wù)人 不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計(jì)劃的，人民法院經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)裁定終止重整計(jì)劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。但為重整計(jì)劃的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。 人民法院裁定終止重整計(jì)劃執(zhí)行的，債權(quán)人在重整計(jì)劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。債權(quán)人因執(zhí)行重整計(jì)劃所受的清償仍然有效，債權(quán)未受清償?shù)牟糠种荒茏鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)，在其他同順位債權(quán)人同自己所受的清償達(dá)到同一比例時(shí)，才能繼續(xù)接受分配。 如，甲企業(yè)是破產(chǎn)企業(yè)。在重整計(jì)劃執(zhí)行程序中， A 受了 30%的清償， B 也受了30%的清償。 C 還沒有受清償。法院這時(shí)裁定終止重整計(jì)劃執(zhí)行，只 有等 C 也分到了 30%以后，才能繼續(xù)接受分配。 二、和解程序 （一）和解概念及特點(diǎn) 和解具有以下特點(diǎn)： 1.和解以債務(wù)人向人民法院提出和解申請(qǐng)為前提 ； 2.和解須經(jīng)人民法院的裁定許可； 3.和解須經(jīng)債權(quán)人會(huì)議決議通過。 債權(quán)人會(huì)議通過和解協(xié)議的決議，由出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人 過半數(shù) 同意，并且其所代表的債權(quán)額應(yīng)占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的 三分之二以上 。 （二）和解協(xié)議 1.和解協(xié)議的內(nèi)容 和解成立的前提是債權(quán)人會(huì)議通過和解協(xié)議。和解協(xié)議是債務(wù)人向人民法院提交的、供債權(quán)人會(huì)議討論和采納的具體和解辦法。 2.和解協(xié)議的 終止及無效 和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會(huì)議表決未獲得通過，或者已經(jīng)債權(quán)人會(huì)議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認(rèn)可的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。 3.和解協(xié)議的效力 （ 1）經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可的和解協(xié)議， 對(duì)債務(wù)人和全體和解債權(quán)人均有約束力 。但和解債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受和解協(xié)議的影響。和解債權(quán)人未依照規(guī)定申報(bào)債權(quán)的，在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權(quán)利。 （ 2）和解協(xié)議生效后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照和解協(xié)議規(guī)定的條件清償 債務(wù)。如果債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。人民法院裁定終止和解協(xié)議執(zhí)行的，和解債權(quán)人在和解協(xié)議中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償仍然有效，和解債權(quán)未受清償?shù)牟糠挚梢宰鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)，但只有在其他債權(quán)人同自己所受的清償達(dá)到同一比例時(shí)，才能繼續(xù)接受分配。此外，為和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。 （ 3）人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人與全體債權(quán)人就債權(quán)債務(wù)的處理自行達(dá)成協(xié)議的，可以請(qǐng)求人民法院裁定認(rèn)可，并終結(jié)破 產(chǎn)程序。 （ 4）按照和解協(xié)議減免的債務(wù)，自和解協(xié)議執(zhí)行完畢時(shí)起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。除依法不能免除的或者和解協(xié)議有特別規(guī)定的以外。 和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會(huì)議表決未獲得通過，或者已經(jīng)債權(quán)人會(huì)議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認(rèn)可的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 因債務(wù)人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定無效，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。 有此情形的，和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償，在其他債權(quán)人所受清償同等比例的范圍內(nèi)，不予返還。 重整期間有關(guān)事項(xiàng)的處理。 （ 1）重整期間，經(jīng)債 務(wù)人申請(qǐng)，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。選項(xiàng) A 錯(cuò)誤。 （ 2）重整期間，對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)保。 （ 3）重整期間，債務(wù)人合法占有的他人財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。選項(xiàng) C 錯(cuò)誤。 （ 4）重整期間，債務(wù)人的出資人不得請(qǐng)求投資收益分配。債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務(wù)人的股權(quán)。但是，經(jīng)人民法院同意的除外。選項(xiàng) D 錯(cuò)誤。 重整 和解 申請(qǐng)人 債務(wù)人或者債權(quán)人或出資額 10%以上的出資人 債務(wù)人申請(qǐng) 提起時(shí)間 直接申請(qǐng)； 債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算的，在受理破產(chǎn)申請(qǐng)后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊(cè)資本 1/10 以上的出資人，可以申請(qǐng) 直接申請(qǐng)； 也可以在受理破產(chǎn)申請(qǐng)后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前申請(qǐng) 表決的方式 按債權(quán)類別分組表決 債權(quán)人會(huì)議（統(tǒng)一）表決 約束力 對(duì)債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力 對(duì)債務(wù)人和全體和解債權(quán)人均有約束力 第十章 民事訴訟法 第一節(jié) 民事訴訟法概述 一、民事訴訟與民事訴訟法的概念 （一）民事訴訟 民事 訴訟是人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決民事案件的活動(dòng)，以及因這些活動(dòng)而產(chǎn)生的訴訟法律關(guān)系的總和。 民事訴訟作為解決民事糾紛的一種獨(dú)特形式，具有其自身的特點(diǎn)： 1.訴訟標(biāo)的的特定性； 2.雙方當(dāng)事人在訴訟上對(duì)抗的特殊性； 3.當(dāng)事人處分權(quán)利的自由性； 4.解決糾紛的強(qiáng)制性與最終性。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 （二）民事訴訟法 民事訴訟法是指調(diào)整人民法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人民事訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范的總和。民事訴訟法有狹義和廣義的區(qū)分。狹義上的民事訴訟法是指民事訴訟法典，即國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的關(guān)于民事訴訟的系統(tǒng)性 、專門性法律。民事訴訟法是我國現(xiàn)行的民事訴訟法典。廣義上的民事訴訟法是指憲法和其他法律中有關(guān)民事訴訟的規(guī)范，以及最高人民法院所作的有關(guān)民事訴訟的司法解釋等。 二、民事訴訟法的效力 民事訴訟法的效力是指民事訴訟法的適用范圍，即民事訴訟法對(duì)什么事、什么人、在什么時(shí)間和空間適用。 1.對(duì)事的效力。民事訴訟法適用解決哪些案件，就是人民法院審理民事、經(jīng)濟(jì)案件的范圍，即民事訴訟的主管范圍。 2.對(duì)人的效力。根據(jù)民事訴訟法，只要在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，無論是對(duì)中國人、外國人、無國籍人，還是對(duì)中國法人和 組織或外國企業(yè)和組織，民事訴訟法均發(fā)生效力。 3.空間的效力。根據(jù)國家主權(quán)原則，我國民事訴訟法適用于中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的一切地方，包括領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空和我國領(lǐng)土自然延伸的部分。 4.時(shí)間的效力。民事訴訟法的有效期間一般從立法機(jī)關(guān)頒布實(shí)施之日起，到明令廢止或新法頒布施行取代前法之日止。 民事訴訟法作為程序法具有溯及既往的效力 ，新法典施行之前受理但尚未審結(jié)的案件，適用新法繼續(xù)審理。 三、民事訴訟法的基本原則 民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個(gè)過程中，或者在重要的訴訟階段起指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。根據(jù)民事訴 訟法的特定要求制定的基本原則 ,反映了民事訴訟法的特殊規(guī)律性，稱為民事訴訟法的特有原則。這里只闡述民事訴訟法的特有原則。 （一）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則 民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等。 當(dāng)事人平等原則包括以下內(nèi)容： 1.雙方當(dāng)事人的訴訟地位完全平等； 2.雙方當(dāng)事人是平等行使訴訟權(quán)利，人民法院平等地保障雙方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利； 3.對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等。 （二）辯論原則 辯論原則，是指雙方當(dāng)事人在人民法院的主持下，有權(quán)就案件的事實(shí) 和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行辯駁和論證。 辯論原則的基本內(nèi)容包括： 1.辯論權(quán)的行使貫穿于訴訟的整個(gè)過程中，并不限于開庭審理階段，更不會(huì)僅指法庭辯論； 2.辯論的內(nèi)容，既包括程序事項(xiàng)，也包括實(shí)體爭議； 3.辯論的形式，既可以是口頭的，也可以是書面的 。 （三）自愿與合法的調(diào)解原則 民事訴訟法第 9 條規(guī)定：人民法院審理民事案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。法院調(diào)解，是指在審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就爭議的問題，本著相互諒解的精神進(jìn)行協(xié)商，或者通過協(xié)商對(duì)su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 權(quán) 利義務(wù)問題達(dá)成一定協(xié)議，以解決糾紛。調(diào)解是人民法院的一種結(jié)案方式。 調(diào)整原則的內(nèi)容包括： 1.人民法院受理民事案件后，應(yīng)用重視調(diào)解結(jié)案，凡能調(diào)解結(jié)案的，就不采用判決的方式； 2.人民法院調(diào)解的手段是對(duì)當(dāng)事人多做說服疏導(dǎo)工作，通過說服教育，宣傳法律和政策，調(diào)解結(jié)案； 3.人民法院調(diào)解應(yīng)在自愿和合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，不能強(qiáng)行調(diào)解。 但是，貫徹法院調(diào)解原則，應(yīng)當(dāng)注意以需要和可能為基礎(chǔ)，不能久調(diào)不決。有些案件當(dāng)事人不愿調(diào)解，有些案件雖經(jīng)調(diào)解而不能達(dá)成協(xié)議。 對(duì)于調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決 。 （四）處分原則 處分原則，是指民 事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。 在民事訴訟中，當(dāng)事人處分的權(quán)利對(duì)象主要有兩大類：一是基于實(shí)體法律關(guān)系而產(chǎn)生的民事實(shí)體權(quán)利；二是基于民事訴訟法律關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟權(quán)利。 對(duì)實(shí)體民事權(quán)利的處分主要表現(xiàn)在三個(gè)方面： 1.權(quán)利主體在起訴時(shí)可以自由地確定請(qǐng)求司法保護(hù)的范圍和選擇保護(hù)的方法。在民事權(quán)利發(fā)生爭議或受到侵犯后，權(quán)利主體有權(quán)自己決定請(qǐng)求司法保護(hù)的范圍。 2.在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請(qǐng)求，即將訴訟請(qǐng)求部分或全部撤回，代之以另一訴訟請(qǐng)求；也可以擴(kuò)大（追加）或縮?。ú糠址艞墸?原來請(qǐng)求范圍。 3.在訴訟中，原告可以全部放棄其訴訟請(qǐng)求，被告可以部分或全部承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求；當(dāng)事人雙方可以達(dá)成或拒絕達(dá)成調(diào)解協(xié)議；在判決執(zhí)行完畢之前，雙方當(dāng)事人隨時(shí)可就實(shí)體問題自行和解。對(duì)訴訟權(quán)利的處分往往與實(shí)體權(quán)利有關(guān)，當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分，一般通過對(duì)訴訟權(quán)利的處分而實(shí)現(xiàn)。 對(duì)訴訟權(quán)利的處分主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1.爭議發(fā)生以后，當(dāng)事人可以依自己的意愿決定是否行使起訴權(quán)； 2.在訴訟過程中，原告可以撤回起訴，被告也有權(quán)決定是否提起反訴來主張自己的實(shí)體權(quán)利； 3.一審判決作出后，雙方當(dāng)事人都有權(quán)決 定是否提起上訴；對(duì)已生效的判決書、裁定和有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或法律的，當(dāng)事人有權(quán)決定申請(qǐng)?jiān)賹彛?4.對(duì)有強(qiáng)制執(zhí)行效力的法律文書享有權(quán)利的當(dāng)事人，有權(quán)決定是否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行過程中，申請(qǐng)執(zhí)行人還可以撤回其申請(qǐng)。 但是， 民事訴訟中當(dāng)事人的處分權(quán)不是絕對(duì)的，我國法律賦予當(dāng)事人處分權(quán)的同時(shí)，也要求當(dāng)事人不得違反法律規(guī)定，不行損害國家、社會(huì)、集體和公民個(gè)人的利益 ，否則，人民法院將代表國家實(shí)行干預(yù)，即通過司法審判確認(rèn)當(dāng)事人某種不當(dāng)?shù)奶幏中袨闊o效。 （五）人民檢查院監(jiān)督民事訴訟原則 民事訴訟法第 14 條規(guī)定： “人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。 ”根據(jù)這一原則的要求，人民檢察院實(shí)行監(jiān)督的內(nèi)容主要有兩個(gè)方面： 1.監(jiān)督審判人員貪贓枉法、徇私舞弊等違法行為； 2.對(duì)人民法院作出的生效判決、裁定是否正確合法進(jìn)行監(jiān)督。 四、民事審判基本制度 （一）合議制度 合議制是人民法院組成合議庭審理民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件的制度。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 合議制是與獨(dú)任制相對(duì)的審判組織形式。合議制是由審判員或與陪審員組成的審判集體對(duì)民事案件進(jìn)行審理并作出裁判。獨(dú)任制是由一名審判員代表人民法院審理簡單的民事案件，具體來說，只有基層人民法院和它派出的法庭按簡易程 序?qū)徖砗唵蔚拿袷掳讣?，才適用獨(dú)任制。此外所有的民事案件，都應(yīng)當(dāng)采用合議制。 根據(jù)民事訴訟法，在不同的審級(jí)，合議庭的組成具有不同的要求。一審合議庭可以由審判員、陪審員共同組成，也可由審判員組成； 二審合議庭只能只審判員組成 ；再審合議庭，如果再審案件原來是第一審的，按第一審程序另行組成，如果再審案件原來是第二審的，按第二審程序另行組成。 （二）陪審制度 陪審制度是審判機(jī)關(guān)吸收法官以外的社會(huì)公眾人員代表參與案件審判的制度。陪審制度在我國民事訴訟中的具體內(nèi)容是，人民法院審理第一審民事案件，可以由審判員、陪審員共同 組成合議庭。 2004 年 8 月 28 日全國人大常委會(huì)通過關(guān)于完善人民陪審員制度的決定對(duì)陪審制度進(jìn)行了明確規(guī)定： 1.企用簡易程序和法律另外規(guī)定除外的一審案件，由法官和陪審員合議庭審理； 2.陪審員除不擔(dān)任審判長外 ，與法官員有同等權(quán)利； 3.陪審員不少于合議庭人員三分之一； 4.陪審員條件； 5.不得擔(dān)任陪審員的規(guī)定； 6.陪審員由基層法院院長提名，同級(jí)人大常委會(huì)任命； 7.陪審員任期五年。 （三）回避制度 回避制度是為了保證案件公正審理而設(shè)立的一項(xiàng)審判制度。 回避制度的內(nèi)容是：人民法院審判某一民事經(jīng)濟(jì)案件， 執(zhí)行審判任務(wù)的審判人員或其他有關(guān)人員與案件具有一定利害關(guān)系，遇有法律規(guī)定的一定情形，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)退出本案的審理，當(dāng)事人及其代理人也有權(quán)請(qǐng)求更換審判人員。 回避的方式是：當(dāng)事人申請(qǐng)和有關(guān)人員自行回避。回避的程序是： 回避必須在案件開始審理時(shí)，或在法庭辯論終結(jié)前提出 ，都須說明理由。 回避必須有嚴(yán)格批準(zhǔn)手續(xù)：審判長回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員回避，由院長決定；書記員、翻譯人員、鑒定人員和勘驗(yàn)人的回避，由審判長決定。 是否同意回避，應(yīng)作出口頭的或書面決定。當(dāng)事人不服從回避的決定，可以申請(qǐng)復(fù)議， 復(fù)議期間不停止本案的審 理 。當(dāng)事人提出申請(qǐng)到人民法院作出決定的期間，除案件需要采取緊急措施外，被申請(qǐng)回避人員應(yīng)暫時(shí)停止執(zhí)行有關(guān)本案的職務(wù)。 民事訴訟 刑事訴訟 回避方式 當(dāng)事人申請(qǐng)和有關(guān)人員自行回避。 刑事訴訟中的回避分為自行回避、申請(qǐng)回避、指令回避三種。 回避對(duì)象 審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。 偵查人員、檢察人員、審判人員以及在偵查、起訴、審判活動(dòng)中的書記員、鑒定人和翻譯人員。 回避（ 1）審判人員或上述其他人員是本案當(dāng)事（ 1）本案的當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 情形 人或當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬 （ 2）審判人員或其他人員與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系， 可能影響對(duì)案件公正審理的。 （ 3）與本案有利害關(guān)系。即本案的審判結(jié)果直接關(guān)系到審判人員或其他有關(guān)人員的某種利益，在此種情況下，審判人員或其他有關(guān)人員也應(yīng)回避。 （ 2）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的。 （ 3）擔(dān)任過本案證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的。 （ 4）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。 （ 5）審判人員、檢察人員、偵查人員等接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮，違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托人的。 回避的程序 審判長回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員回避，由院長決定；書記員、翻譯人員、鑒定人員和勘驗(yàn)人的回避，由審判長決定。 審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定；院長的回避，由本院審判委員會(huì)決定；檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級(jí)人民檢察院檢察委員會(huì)決定。 （四）兩審終審制度 兩審終審制度，是指一個(gè)民事經(jīng)濟(jì)案件經(jīng)過兩個(gè)審級(jí)法院進(jìn)行審判后，即宣告終結(jié)的制度。 兩審終審制有兩種情況例外： 1.最高人民法院作為第一審法院所作的裁判，當(dāng)事人不能上訴； 2.人民法院按特別程序?qū)徖淼陌讣鞯呐袥Q，當(dāng)事人不能上訴。 （五 ）公開審判制度 公開審判制度是指人民法院審理民事案件，除法律規(guī)定的情況外，審判過程和內(nèi)容應(yīng)向群眾公開，向社會(huì)公開； 不公開審判的案件，應(yīng)當(dāng)公開宣判 。 公開審判的例外情況： 1.涉及國家機(jī)密的案件； 2.涉及個(gè)人隱私的案件； 3.離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的。 以下案件不宜公開審理： 民事訴訟 行政訴訟 刑事訴訟 （ 1）涉及國家機(jī)密的案件； （ 2）涉及個(gè)人隱私的案件； （ 3）離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不涉及國家秘密、個(gè)人隱私和法律另有規(guī)定的 （ 1）有關(guān)國家秘 密、個(gè)人隱私的案件； （ 2） 14 周歲以上不滿16 周歲的一律不公開；16 周歲以上不滿 18 周歲的一般也不公開； （ 3）當(dāng)事人提出申請(qǐng)的su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 公開審理的。 確屬于商業(yè)秘密的。 第二節(jié) 民事訴訟的有關(guān)制度 一、主管與管轄 （一）主管 主管是指人民法院受理和解決一定范圍內(nèi)民事案件的權(quán)限，也就是確定人民法院和其他國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體之間解決民事糾紛的分工和職權(quán)范圍。 民事訴訟法第 3 條規(guī)定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。這是對(duì)人民法院主管的規(guī)定。確定法院 主管的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一是以法律關(guān)系的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)；二是以國家的法律、政策及最高人民法院的規(guī)范性文件規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。 根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，我國法院主管范圍如下： 1.平等主體之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)糾紛。具體包括：（ 1）民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的人身關(guān)系所引起的爭議。如財(cái)產(chǎn)所有權(quán)糾紛、債權(quán)債務(wù)糾紛、名譽(yù)權(quán)糾紛、肖像權(quán)糾紛等。（ 2）婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法調(diào)整的婚姻家庭關(guān)系引起的爭議，如離婚糾紛、贍養(yǎng)糾紛、繼承糾紛、扶養(yǎng)糾紛、撫育糾紛等。（ 3）商法調(diào)整的商事關(guān)系引起的糾紛，如票據(jù)糾紛、股東權(quán)益糾紛等。 2.經(jīng)濟(jì)法 規(guī)、合同法、勞動(dòng)法規(guī)調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系引起的爭議，法律明文規(guī)定依照民事訴訟程序?qū)徖淼陌讣Ｈ缳忎N合同、運(yùn)輸合同、承攬合同、勞動(dòng)糾紛等。 3.其他法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系引起的糾紛，包括法律明文規(guī)定應(yīng)依照民事訴訟程序?qū)徖淼陌讣?，如部分?jīng)濟(jì)行政案件、環(huán)境污染案件，以及選民資格案件、宣告失蹤或者宣告失蹤人死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件，認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件等。 4.由最高人民法院的規(guī)定性文件規(guī)定的案件，如部分專利糾紛案件，海事、商事案件等。 （二）管轄 1.管轄的概念和意義 管轄，是指各級(jí)人民 法院和同級(jí)人民法院之間，受理第一審民事案件、經(jīng)濟(jì)案件的分工和權(quán)限。 管轄包括級(jí)別管轄和地域管轄 。 2.級(jí)別管轄 級(jí)別管轄是劃分上下級(jí)人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國人民法院分為四級(jí)，即基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院。此外還有專門法院，即軍事法院、海事法院和鐵路法院。 我國民事訴訟法規(guī)定的級(jí)別管轄是： （ 1）最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件及其認(rèn)為應(yīng)由自己審判的案件； （ 2）高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的第一審民事案件； （ 3）中級(jí)人民法院管轄重大涉外案 件、在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件、最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件； （ 4）基層人民法院管轄屬于上述各級(jí)人民法院管轄的案件以外的其他所有的第一審民事案件。 3.地域管轄 地域管轄確定同級(jí)法院之間在各自的轄區(qū)內(nèi)受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 由于我國法院轄區(qū)與行政劃是一致的，因此，地域管轄是按照行政區(qū)域劃分第一審民事案件的管轄范圍。 我國民事訴訟法確定地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一是法院的轄區(qū)，即行政區(qū)域。這是同級(jí)人民法院之間各自行使審判權(quán)的空間范圍。二是當(dāng)事人或訴訟標(biāo)的與人民法院轄區(qū)的關(guān)系。這種關(guān)系是一 種屬籍，即當(dāng)事人的住所與經(jīng)常居住地（戶籍所在地與居所地）同法院轄區(qū)的關(guān)系，或者訴訟標(biāo)的、訴訟標(biāo)的物、法律行為同法院轄區(qū)的關(guān)系。只有把這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，才能正確確定地域管轄。 地域管轄可以分為普通管轄、特別管轄、協(xié)議管轄、專屬管轄和共同管轄。 （ 1）普通管轄 普通管轄是指依當(dāng)事人所在地為標(biāo)準(zhǔn)而確定的管轄。普通管轄的確定原則是原告就被告，即以被告住所地的人民法院為訴訟管轄法院（原告就被告）。在被告的住所地和經(jīng)常居住地不一致時(shí)，則以經(jīng)常居住地的人民法院為管轄法院。 例如： A 告 B， A 是原告， B 是被告，假設(shè) A 的住所 地是北京， B 的住所地是上海，那么 A 就需要到上海起訴 B，如果 B 的住所地是上海，但是 B 的經(jīng)常居住地是北京。那么 A 需要在北京起訴 B，即被告的住所地和經(jīng)常居住地不一致時(shí)，則以經(jīng)常居住地的人民法院為管轄法院。 （ 2）特別管轄 特別管轄是指以訴訟標(biāo)的所在地、爭議的法律事實(shí)發(fā)生地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。屬于特別管轄的情況，均由法律明確規(guī)定。例如，因合同糾紛提起的訴訟，可以由合同履行地人民法院管轄；因票據(jù)糾紛提起的訴訟，可以由票據(jù)支付地人民法院管轄。但在通常情況下， 特別管轄不妨礙普通管轄的適用 ，即由被告住所地的人民法院管轄，同時(shí) 也可以由法律規(guī)定的特定人民法院管轄。 【提示】：就同一訴訟，兩個(gè)或兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的，允許當(dāng)事人選擇管轄，原告可以向其中任何一個(gè)人民法院起訴。如果原告同時(shí)向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴，則由最先立案的法院管轄。 （ 3）協(xié)議管轄 協(xié)議管轄是指當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之后，用書面協(xié)議的方式，選擇管轄法院。 對(duì)于國內(nèi)民事案件，協(xié)議管轄只限于合同案件和在法律規(guī)定有管轄權(quán)的人民法院之間選擇，且僅能選擇第一審法院的管轄；而涉外民事案件的協(xié)議管轄，包括涉外合同和財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，都可以選擇與爭議有聯(lián)系的法院 管轄，包括選擇中國的法院或者外國的法院，但在選擇中國法院管轄時(shí)，不得違背級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 （ 4）專屬管轄 專屬管轄是指基于法律規(guī)定，某些案件必須由特定的人民法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不準(zhǔn)許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄。專屬管轄肯有強(qiáng)制性和排他性。 屬于專屬管轄的有以下三種情況：一是因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；二是因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；三是因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 （ 5）共同管轄 共同管轄是指依 法律規(guī)定，就同一訴訟，兩個(gè)或兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)。在存在共同管轄時(shí)，則允許當(dāng)事人選擇管轄，原告可以向其中任何一個(gè)人民法院起訴。如果原告同時(shí)向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴，則由最先立案的法院su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 管轄。 地域管轄 普通管轄 “ 原告就被告 ” 原則。在被告的住所地和經(jīng)常居住地不一致時(shí)，則以經(jīng)常居住地的人民法院為管轄法院。 特別管轄 屬于特別管轄的情況，均由法律明確規(guī)定。例如，因合同糾紛提起的訴訟，可以由合同履行地人民法院管轄；因票據(jù)糾紛提起的訴訟，可以由票據(jù)支付地人民法院管轄。但在通常情況下，特別管轄不妨礙普 通管轄的適用，即由被告住所地的人民法院管轄，同時(shí)也可以由法律規(guī)定的特定人民法院管轄。 協(xié)議管轄 協(xié)議管轄只限于合同案件和在法律規(guī)定有管轄權(quán)的人民法院之間選擇，且僅能選擇第一審法院的管轄；而涉外民事案件的協(xié)議管轄，包括涉外合同和財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，都可以選擇與爭議有聯(lián)系的法院管轄，包括選擇中國的法院或者外國的法院，但在選擇中國法院管轄時(shí)，不得違背級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 專屬管轄 專屬管轄具有強(qiáng)制性和排他性。屬于專屬管轄的有以下三種情況：一是因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；二是因港 口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；三是因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 共同管轄 依法律規(guī)定，就同一訴訟，兩個(gè)或兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)。在存在共同管轄時(shí)，則允許當(dāng)事人選擇管轄，原告可以向其中任何一個(gè)人民法院起訴。如果原告同時(shí)向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴，則由最先立案的法院管轄。 4.移送管轄和指定管轄 （ 1）移送管轄 移送管轄是指人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)無管轄權(quán)時(shí)，將案件移送給有管轄權(quán)的法院審理。 移送管轄有兩種情況：第一，案 件的移送，即在人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)本院無管轄權(quán)，而將案件移送給有管轄權(quán)的法院審理；受移送的人民法院認(rèn)為移送的案件本院確無管轄權(quán)時(shí)， 不得再自行移送，只能報(bào)上級(jí)法院指定管轄 。第二，管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，即由上級(jí)法院決定或同意把案件的管轄權(quán)由下級(jí)法院轉(zhuǎn)移給上級(jí)法院，或者由上級(jí)法院轉(zhuǎn)移給下級(jí)法院審理。 （ 2）指定管轄 指定管轄是指上級(jí)人民法院依照法律規(guī)定，指定其轄區(qū)內(nèi)下級(jí)人民法院對(duì)某一具體案件行使管轄權(quán)。 指定管轄有兩種情況：第一，有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)時(shí)，由上級(jí)人民法院指定管轄；第二，人民法院 之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 商不能解決時(shí)，由共同的上級(jí)法院指定管轄。 5.管轄權(quán)異議 管轄權(quán)異議，是指當(dāng)事人向受訴人民法院提出的該院對(duì)案件無管轄權(quán)的主張。 民事訴訟法第 38 條規(guī)定：人民法院受理案件后， 當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出 。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院；異議不成立的，裁定駁回。 當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，必須符合下列條件： （ 1）提出異議的主體必須是本案當(dāng)事人，在訴訟實(shí)務(wù)中，提出管轄權(quán)異議的通常為被告； （ 2）管轄權(quán)異議的客體是第一審 民事案件的管轄權(quán)，對(duì)第二審民事案件不得提出管轄權(quán)異議； （ 3）提出管轄權(quán)異議的時(shí)間必須在提交答辯狀期間。即在被告接到起訴狀副本之日起 15 日內(nèi)提出，逾期人民法院不予審查。 經(jīng)過審查以后，人民法院對(duì)于管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)作出裁定， 當(dāng)事人對(duì)裁定不服的，可以在 10 日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴 。 二、當(dāng)事人和訴訟代理人 （一）當(dāng)事人概述 1.當(dāng)事人概念 民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判、調(diào)解協(xié)議約束的利害關(guān)系人。 原告是指因自己或者由其支配的民事權(quán)益受到侵害，或 者與他人發(fā)生權(quán)益爭執(zhí)，為維護(hù)其合法民事權(quán)益，而以自己的名義向人民法院提起訴訟，從而引起民事訴訟程序的人；被告則是指原告訴稱其侵犯原告合法權(quán)益，或者與原告發(fā)生民事權(quán)益爭議，而由法院依法通知應(yīng)訴的人。 在不同的訴訟程序中，當(dāng)事人有不同的稱謂。在第一審普通程序和簡易程序中，稱為原告和被告，在特別程序中，除選民名單案件稱起訴人外，其他案件均稱申請(qǐng)人。在第二審程序中，稱為上訴人和被上訴人。在審判監(jiān)督程序中，如果適用第一審程序，則稱為原審原告和原審被告；如果適用第二審程序，則稱為原上訴人和原被上訴人。在執(zhí)行程序中，稱為 申請(qǐng)執(zhí)行人和被申請(qǐng)執(zhí)行人，簡稱申請(qǐng)人和被執(zhí)行人。 在第一審普通程序和簡易程序中 為原告和被告 在特別程序中 除選民名單案件稱起訴人外，其他案件均稱申請(qǐng)人 在第二審程序中 稱為上訴人和被上訴人 在審判監(jiān)督程序中 如果適用第一審程序 稱為原審原告和原審被告 如果適用第二審程序 稱為原上訴人和原被上訴人 在執(zhí)行程序中 稱為申請(qǐng)執(zhí)行人和被申請(qǐng)執(zhí)行人，簡稱申請(qǐng)人和被執(zhí)行人。 2.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力 訴訟權(quán)利能力，又稱當(dāng)事人能力，是指能夠享有民事訴訟權(quán)利和承擔(dān)民事訴訟義su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 務(wù)的能力。具有這種 能力，即是作為民事訴訟當(dāng)事人的法律資格。 公民的訴訟權(quán)利能力始于出生，終于死亡；法人和其他組織的訴訟權(quán)利能力始于依法成立，終于解散或撤銷 。 訴訟行為能力，又稱訴訟能力，是指以自己的行為行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)的能力，也就是親自進(jìn)行訴訟活動(dòng)的能力。 公民的訴訟行為能力，始于成年，終于死亡或宣告無行為能力 。公民的訴訟行為能力，可能與訴訟權(quán)利能力一致，也可能不一致。 法人和其他組織的訴訟行為能力與訴訟權(quán)利能力一樣，始于依法成立，終于解散或撤銷 。法人的訴訟行為能力，通過其法定代表人的訴訟行為來實(shí)現(xiàn)。其他組織的訴訟行為能 力，通過其管理人或負(fù)責(zé)人的訴訟行為來實(shí)現(xiàn)。 3.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù) 當(dāng)事人的訴訟權(quán)利主要有：請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利，即原告有起訴權(quán)，并可放棄或變更訴訟請(qǐng)求；被告有應(yīng)訴權(quán)，并可承認(rèn)或反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴；用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利；委托代理人進(jìn)行訴訟的權(quán)利；申請(qǐng)回避的權(quán)利；上訴的權(quán)利；申請(qǐng)執(zhí)行的權(quán)利；自行和解的權(quán)利；查閱本案庭審材料，并復(fù)制本案的庭審材料和法律文書的權(quán)利，但涉及國家機(jī)密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的材料除外。 當(dāng)事人的訴訟義務(wù)主要有：依法行使訴訟權(quán)利，不得加以濫用；遵守訴訟秩序和法庭紀(jì) 律，履行法律生效的判決、裁定和調(diào)解協(xié)議。 4.當(dāng)事人的更換和追加、訴訟權(quán)利的承擔(dān) （ 1）當(dāng)事人的更換 當(dāng)事人的更換是指在訴訟過程中，人民法院將不符合條件的當(dāng)事人更換成符合條件的當(dāng)事人。 （ 2）當(dāng)事人的追加 當(dāng)事人的追加是指在訴訟過程中，發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟，由人民法院通知其加入訴訟。 當(dāng)事人的追加既可以由人民法院依職權(quán)進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人申請(qǐng)追加。 （ 3）訴訟權(quán)利的承擔(dān) 訴訟權(quán)利的承擔(dān)，又稱訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，是指在訴訟過程中，由于某種情況的發(fā)生，一方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給另外的人，由 其承擔(dān)該訴訟的當(dāng)事人，繼續(xù)進(jìn)行訴訟。 訴訟權(quán)利的承擔(dān)，雖然也是變更當(dāng)事人的問題，但它與當(dāng)事人的更換有著本質(zhì)的不同，訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，是由于民事權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，而且新的當(dāng)事人承擔(dān)原當(dāng)事人的訴訟地位后，訴訟程序要繼續(xù)進(jìn)行，原當(dāng)事人所為的訴訟行為，對(duì)新參加訴訟的當(dāng)事人具有拘束力，而當(dāng)事人的更換是由于起訴或應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件而發(fā)生的。更換當(dāng)事人后，訴訟程序要重新開始， 不符合條件的當(dāng)事人所為的訴訟行為，對(duì)符合條件的當(dāng)事人而言，不發(fā)生任何法律效力 。 （二）共同訴訟人 1.共同訴訟人的概念 共同訴訟是指當(dāng) 事人一方或雙方為 二人以上 ，其訴訟標(biāo)的是 共同 的或者是 同類的，因而合并審理的訴訟。原告為二人以上的，稱為共同原告；被告為二人以上的，稱為共同被告。共同原告或者共同被告，即為共同訴訟人。 2.共同訴訟人的種類 共同訴訟人分為必要的共同訴訟人和普通的共同訴訟人。 必要 的共訴訟人是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是 共同 的，人民su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 法院認(rèn)為 必須合并 審理，并作出 同一判決 的訴訟。必要共同訴訟中，共同訴訟人必須一同起訴或一同應(yīng)訴，彼此有連帶關(guān)系，其中一人的行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力。 普通 的共同訴 訟人，是指訴訟標(biāo)的屬于同一 種類 ，人民法院認(rèn)為 可以合并 審理并經(jīng)當(dāng)事同意的訴訟。 普通的共同訴訟必須同時(shí)具備以下四個(gè)條件： （ 1）訴訟標(biāo)的屬同一種類； （ 2）幾個(gè)訴訟必須屬于同一人民法院管轄； （ 3）幾個(gè)訴訟必須適用同一種訴訟程序； （ 4）合并審理能夠達(dá)到簡化訴訟程序、節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用的目的。 由于普通的共同訴訟人之間沒有共同的權(quán)利義務(wù)，因而，其中一人的行為，對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生效力。 【提示】民事訴訟法設(shè)立共同訴訟制度的目的，就在于通過一個(gè)訴訟程序來解決涉及多數(shù)當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)爭議。這樣，既可以簡化訴 訟程序，提高辦案效率，節(jié)省當(dāng)事人和人民法院的時(shí)間和費(fèi)用；又可以徹底解決當(dāng)事人之間的糾紛，避免人民法院在同一或同類問題上作出相互矛盾的判決。 必要的共同訴訟人 是指當(dāng)事人一方或雙方為 2 人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，人民法院認(rèn)為必須合并審理，并作出同一判決的訴訟。其中 1 人的行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力。 普通的共同訴訟人 是指訴訟標(biāo)的屬于同一種類，人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的訴訟。普通的共同訴訟必須同時(shí)具備以下四個(gè)條件：（ 1）訴訟標(biāo)的屬同一種類；（ 2）幾個(gè)訴訟必須屬于同一人民法 院管轄；（ 3）幾個(gè)訴訟必須適用同一種訴訟程序；（ 4）合并審理能夠達(dá)到簡化訴訟程序、節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用的目的。該類案件中，其中 1 人的行為，對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生效力。 （三）訴訟代表人 在共同訴訟中，在當(dāng)事人一方人數(shù)眾多時(shí)，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟，這一訴訟形式即稱為代表人訴訟。代表參加訴訟的人稱訴訟代表人。代表人訴訟在訴訟主體上具有眾多性，而在主體的形式上則采取代表人的形式，由其中的一人或數(shù)人充當(dāng)眾多當(dāng)事人的代表， 人民法院對(duì)此所作出的判決，對(duì)包括代表人在內(nèi)的所有當(dāng)事人均發(fā)生效力 。 訴訟代表人產(chǎn)生后，即 由其代表人數(shù)眾多的當(dāng)事人全本行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。訴訟代表人在訴訟中所實(shí)施的行為，視同全體當(dāng)事人的行為，對(duì)所代表的全體當(dāng)事人發(fā)生效力。但是， 訴訟代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。 訴訟代表人分為兩類：一類是人數(shù)確定的訴訟代表人，即共同訴訟的一方當(dāng)事人su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 人數(shù)眾多，但在起訴時(shí)具體人數(shù)能夠確定，而由全體成員推選一人或數(shù)人作為代表人，授權(quán)其代為起訴和應(yīng)訴。另一類是人數(shù)不確定的訴訟代表人，即訴訟標(biāo)的屬于同一種類，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，但在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定，經(jīng)法 院公告進(jìn)行登記后，由登記的當(dāng)事人推選或商定代表人，由其代為起訴或應(yīng)訴。 （四）第三人 1.第三人的概念 第三人是指在已經(jīng)開始的訴訟中，對(duì)他人之間爭議的訴訟標(biāo)的有部分的或者全部的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，或者雖無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加他人之間已開始的訴訟的人。 第三人的特征： （ 1）第三人對(duì)于他人之間的訴訟標(biāo)的享有全部或者部分獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，或者案件處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系； （ 2）第三人是在他人已經(jīng)開始訴訟后加入其中； （ 3）第三人參加訴訟的目的在于維護(hù)自己的權(quán)益。 2.第三人的種 類 第三人依其獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)狀況，分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。 有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，對(duì)他人之間已經(jīng)開始訴訟的訴訟標(biāo)的，享有全部或部分的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，可以以獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利人的資格，提出訴訟請(qǐng)求而參加訴訟。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通過起訴，向人民法院提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由，從而成為訴訟當(dāng)事人。其在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，而以本訴中的原告和被告為共同被告。 例如： A 起訴 B，在訴訟過程中，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的張三參加到訴訟中來，此時(shí)，張三在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，針對(duì)于張三來說， A 和 B 屬于共同的被告。 無獨(dú) 立請(qǐng)求權(quán)的第三人，對(duì)他人之間已經(jīng)開始訴訟的訴訟標(biāo)的，沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其又有法律上的利害關(guān)系。因而，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，只能申請(qǐng)參加訴訟，或者依法院的通知而參加訴訟，不能直接提起訴訟。其在訴訟中的地位既非原告，也非被告，只能參加到當(dāng)事人一方進(jìn)行訴訟。 其在一審中無權(quán)對(duì)案件的管轄權(quán)提出異議，也無權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴。但法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，則享有與當(dāng)事人同一的訴訟權(quán)利義務(wù)，可以進(jìn)行和解、提出上訴、請(qǐng)求執(zhí)行判決等 。 有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人 對(duì)他人之間已經(jīng)開始訴訟的訴訟標(biāo)的，享 有全部或部分的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，可以以獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利人的資格，提出訴訟請(qǐng)求而參加訴訟。其在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，而以本訴中的原告和被告為共同被告。 無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人 對(duì)他人之間已經(jīng)開始訴訟的訴訟標(biāo)的，沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其又有法律上的利害關(guān)系。其在訴訟中的地位既非原告，也非被告，只能參加到當(dāng)事人一方進(jìn)行訴訟。 （五）訴訟代理人 1.訴訟代理人的概念和特征 根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的授權(quán)為一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人，稱為訴訟代理人。 訴訟代理人具有如下法律特征： su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 （ 1）訴訟代理人必須以被代理人的 名義進(jìn)行訴訟； （ 2）訴訟代理人是有訴訟行為能力的人； （ 3）同一訴訟代理人只能代理一方當(dāng)事人，不能同時(shí)代理雙方當(dāng)事人； （ 4）在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施訴訟行為； （ 5）代理訴訟行為所產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)。 2.訴訟代理的種類 （ 1）法定訴訟代理人 法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律的規(guī)定直接代理無訴訟行為能力的當(dāng)事人實(shí)施民事訴訟行為的人。 法定代理權(quán)基于親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)而取得。 法定代理人代為訴訟，不需要向法院提交授權(quán)委托書，只需要提交身份證明即可。對(duì)法定代理人也不需要規(guī)定代理權(quán)限，法定代理就是全權(quán)代理。 導(dǎo)致 法定代理權(quán)消滅的情況有如下三種： 法定代理人死亡或喪失訴訟行為能力； 被代理的當(dāng)事人取得或恢復(fù)訴訟行為能力； 法定代理人失去當(dāng)事人的親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)。 （ 2）委托訴訟代理人 根據(jù)代理人和被代理人之間的委托協(xié)議成立的代理，稱為委托代理。 根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人的近親屬、律師、社會(huì)團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，均可作為委托訴訟代理人。 委托代理權(quán)基于當(dāng)事人、法定代表人、法定代理人的委托而產(chǎn)生。委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。授權(quán)委托 書必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。 訴訟代理人代為承認(rèn)、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán) 。當(dāng)事人委托訴訟代理人后，可以變更訴訟代理權(quán)限，這種變更，無論是擴(kuò)大還是縮小原來的授權(quán)范圍，都必須 書面 告知人民法院，并由人民法院通知對(duì)方當(dāng)事人。 委托訴訟代理權(quán)在下列情況下歸于消滅： 訴訟終結(jié)； 委托代理人死亡或者喪失訴訟行為能力； 委托代理人辭卻或解除委托。 三、民事訴訟證據(jù) （一）民事訴訟證據(jù)的概念和分類 1.概念 民事訴訟證據(jù)是指能夠證明民事案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。 民事訴訟證據(jù)必須符合 的條件： （ 1）必須是客觀存在的事實(shí)，即具有客觀性； （ 2）必須與待證事實(shí)存在聯(lián)系，即具有關(guān)聯(lián)性； （ 3）必須符合法律要求，不為法律所禁止，具有合法性。 2.分類 （ 1）按證據(jù)的來源分為原始證據(jù)和派生證據(jù)。證據(jù)本身直接來源于案件事實(shí)，稱為原始證據(jù)。原始證據(jù)通常被稱為第一手材料。不是直接來源于案件事實(shí)，而是經(jīng)過中間環(huán)節(jié)輾轉(zhuǎn)得來的證據(jù)，稱為派生證據(jù)。派生證據(jù)通常被稱為第二手材料。 （ 2）按證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)系分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。直接證據(jù)是指能su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 夠單獨(dú)地直接證明待證事實(shí)的證據(jù)。如合同作為證據(jù)可以證明合法法律 關(guān)系是否成立。間接證據(jù)是指不能單獨(dú)地、直接地證明待證事實(shí)，但一系列事實(shí)組合在一起可以證明待證事實(shí)的證據(jù)。如離婚案件中，包辦、分居、吵架等事實(shí)作為證據(jù)組合在一起可以證明夫妻感情已經(jīng)破裂。 （ 3）按證據(jù)與當(dāng)事人主張的關(guān)系分為本證和反證。能夠證明當(dāng)事人一方所主張的事實(shí)存在的證據(jù)，稱為本證。證明當(dāng)事人一方所主張的事實(shí)不存在的證據(jù)，其作用是可以證明當(dāng)事人一方所主張的事實(shí)是真實(shí)的。反證是一種否定性的證據(jù)，其作用是從相反的方面否定或推翻當(dāng)事人一方所主張的事實(shí)，證明這種事實(shí)不能成立。 根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，民事訴訟證據(jù) 有以下幾種： 書證； 物證； 視聽資料； 證人證言； 當(dāng)事人陳述； 鑒定結(jié)論； 勘驗(yàn)筆錄。 （二）民事訴訟中的證明 民事訴訟中的證明，是人民法院和當(dāng)事人運(yùn)用證據(jù)，查明或確定案件的訴訟活動(dòng)。 1.證明的對(duì)象 證明對(duì)象指需要由證明主體依法借助證據(jù)查明的案件事實(shí)，亦稱待證事實(shí)。民事訴訟中證明對(duì)象通常包括以下幾個(gè)方面： （ 1）當(dāng)事人主張的民事實(shí)體權(quán)益所根據(jù)的事實(shí)； （ 2）當(dāng)事人主張的具有程序性質(zhì)的法律事實(shí)； （ 3）外國法律和地方性法規(guī)、習(xí)慣。 2.無需證明的事實(shí) 當(dāng)事人無需舉證的事實(shí)有： （ 1）一方當(dāng) 事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請(qǐng)求，明確表示承認(rèn)的； （ 2）眾所周知的事實(shí)和自然規(guī)律及定理； （ 3）根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)，能推定出的另一事實(shí)； （ 4）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)； （ 5）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)； （ 6）已為有效公證書所證明的事實(shí)。 （三）舉證責(zé)任 1.舉證責(zé)任的概念 舉證責(zé)任是指當(dāng)事人在訴訟中對(duì)自己的主張，負(fù)有提出證據(jù)以證明其真實(shí)性的責(zé)任。如果不盡舉證責(zé)任，就有可能承擔(dān)敗訴的后果。 一般情況下采用的是 “誰主張誰舉證 ”的舉證原則。 2.舉證責(zé)任的分擔(dān) 及舉證責(zé)任的倒置 在有些案件中可以實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，即指依法應(yīng)由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任，改由另外一方當(dāng)事人承擔(dān)。下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任： （ 1）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任； （ 2）高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任； （ 3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任； （ 4）建筑物或者 其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對(duì)其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任； （ 5）飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯(cuò)或者第三人有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任； （ 6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任； （ 7）因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任； （ 8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過 錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。 因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟 由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任； 高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟 由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任； 因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟 由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任； 建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟 由所有人或者管理人對(duì)其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任； 飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟 由動(dòng)物飼 養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯(cuò)或者第三人有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任； 因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟 由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；（如：未將產(chǎn)品投入流通；投入流通時(shí)，缺陷尚不存在等） 因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟 由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任； 因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟 由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。 3.舉證時(shí)限 舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的 期限不得少于 30 日 ，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 次日 起計(jì)算。 對(duì)逾期舉證的法律后果，關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 34 條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。 當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出 。 舉證期限的延長在關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中也有規(guī)定：當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確的困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申 請(qǐng)延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以 再次 提出延期申請(qǐng)，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。 民事訴訟 行政訴訟 舉證期限 舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于 30日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算 在收到起訴副本之日起10 日內(nèi)提交答辯狀（同時(shí)舉證）。 逾期舉證的后果 當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。 當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證；但對(duì)方當(dāng) 事人同意質(zhì)證的除外。 逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。 （四）查證職責(zé) 我國民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任， 人民法院主要承擔(dān)查證職責(zé) ，其職責(zé)是按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。但在下列兩種情況下，人民法院可對(duì)證據(jù)調(diào)查收集：（ 1）當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集。包括：申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。（ 2）涉及可能有損國家利益、 社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。 （五）證明的過程 1.證據(jù)的提交 當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對(duì)無異的復(fù)制件或者復(fù)制品。當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。當(dāng)事人向人民法院提供 的證據(jù)是在香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。 2.質(zhì)證 質(zhì)證，是指當(dāng)事人、訴訟代理人在法庭的主持下，對(duì)所提供的證據(jù)進(jìn)行宣讀、展示、辨認(rèn)、質(zhì)疑、說明、辯駁、等活動(dòng)。質(zhì)證既是當(dāng)事人、訴訟代理人之間互相審驗(yàn)對(duì)方提供的證據(jù)，又是幫助法庭鑒別、判斷證據(jù)。證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 由當(dāng)事人質(zhì)證， 未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù) 。 3.認(rèn)證 認(rèn)證是指法庭對(duì)經(jīng)過質(zhì)證的各種證據(jù)材料作出判決和決定，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件的事實(shí)的根據(jù)。人民法 院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判。 A.審判人員對(duì)單一證據(jù)可以從下列方面進(jìn)行審核認(rèn)定： 證據(jù)是否原件、原物，復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符； 證據(jù)與本案事實(shí)是否相關(guān)； 證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定； 證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)； 證人或者提供證據(jù)的人，與當(dāng)事人有無利害關(guān)系。 B.審判人員對(duì)案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程序、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判決。 C.以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。 D.下列證據(jù) 不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù) ： 未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言； 與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言； 存有疑點(diǎn)的視聽資料； 無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品； 無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。 四、財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行 （一）財(cái)產(chǎn)保全 對(duì)民事案件，人民法院為保證將來判決發(fā)生法律效力后得到實(shí)際執(zhí)行而對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭執(zhí)的標(biāo)的物采取一定的強(qiáng)制性措施，稱為財(cái)產(chǎn)保全。 財(cái)產(chǎn)保全分為訴訟中財(cái)產(chǎn)保全和訴訟前財(cái)產(chǎn)保全。 1.訴訟中財(cái)產(chǎn)保全 訴訟中財(cái)產(chǎn)保全是指當(dāng)事人起訴以后，人 民法院在審理民事案件的過程中，對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物采取一定強(qiáng)制性措施。 訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全必須具備以下條件： （ 1）案件具有給付內(nèi)容，即屬于給付之訴； （ 2）由于當(dāng)事人的行為或者其他原因，有可能使判決將來不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行； （ 3）采取保全措施可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，如果當(dāng)事人沒有申請(qǐng)，人民法院在必要的時(shí)候也可以依職權(quán)進(jìn)行； （ 4） 采取保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保；申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng) 。 張 三告李四，張三是原告，李四是被告，張三請(qǐng)求法院判決李四償還 10 萬款項(xiàng)。在訴訟過程中李四對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)欲進(jìn)行處置，而該處置行為可能導(dǎo)致張三的債權(quán)無法得到實(shí)現(xiàn)，此時(shí)，張三可以請(qǐng)求人民法院對(duì)李四的財(cái)產(chǎn)采取保全措施，法院也可以要求張三提供相應(yīng)的擔(dān)保，如果張三不提供擔(dān)保的話，法院會(huì)駁回張三的申請(qǐng)。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 2.訴訟前財(cái)產(chǎn)保全 訴前財(cái)產(chǎn)保全是指利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的情況下，在起訴前申請(qǐng)人民法院對(duì)一財(cái)產(chǎn)或爭議標(biāo)的物采取強(qiáng)制性措施。 訴前財(cái)產(chǎn)保全必須具備以下條件： （ 1）利害關(guān)系 的爭議屬于財(cái)產(chǎn)爭議； （ 2）由于義務(wù)人的行為或者其他原因，如不立即采取保全措施，將會(huì)使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害； （ 3）訴前財(cái)產(chǎn)保全必須有利害關(guān)系人的申請(qǐng)，人民法院不主動(dòng)提出； （ 4） 申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的駁回申請(qǐng)。 3.財(cái)產(chǎn)保全的范圍和措施 因物爭訟的，對(duì)財(cái)物應(yīng)采用查封、扣押的保全方法，以限制被申請(qǐng)人的使用、轉(zhuǎn)移、隱匿或損壞等。已被查封、扣押的財(cái)物，人民法院不得因另案重復(fù)查封；在財(cái)物被查封、扣押期間，被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)作出裁定，解除查封、扣押的措施。 因金錢之債爭訟的，可以 采用凍結(jié)的保全方法，將被申請(qǐng)人在銀行、信用社的存款凍結(jié)一部或者全部，以限制被申請(qǐng)人或他人的支??；有義務(wù)協(xié)助人民法院凍結(jié)存款的單位，應(yīng)積極協(xié)助執(zhí)行。凍結(jié)的存款因其他案件的需要又和重復(fù)凍結(jié)的，根據(jù)民事訴訟法中不得復(fù)重凍結(jié)的規(guī)定，協(xié)助單位有權(quán)拒絕。人民法院凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)通知被申請(qǐng)人。 財(cái)產(chǎn)保全采用法律規(guī)定的其他方法，指查封、扣押、凍結(jié)之外的方法。比如已查封、凍結(jié)的不宜長期保存的而與本案的關(guān)的物品，還可以拍賣或者變賣，保存價(jià)款。 訴訟中的保全 訴前財(cái)產(chǎn)保全 提出的時(shí)間 當(dāng)事人 起訴以后，人民法院在審理民事案 件的過程中提出 利害關(guān)系人 在起訴前申請(qǐng) 具備的條件 （ 1）案件具有給付內(nèi)容，即屬于給付之訴。 （ 2）由于當(dāng)事人的行為或者其他原因，有可能使判決將來不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行。 （ 3）采取保全措施可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，如果當(dāng)事人沒有申請(qǐng)，人民法院在必要的時(shí)候也可以依職權(quán)進(jìn)行。 （ 4）采取保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保；申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。 （ 1）利害關(guān)系人的爭議屬于財(cái)產(chǎn)爭議。 （ 2）由于義務(wù)人的行為或者其他原因，如不立即采取保全措施，將會(huì)使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。 （ 3）訴前財(cái)產(chǎn)保全必須有 利害關(guān)系人的申請(qǐng)，人民法院不主動(dòng)提出。 （ 4）申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的駁回申請(qǐng)。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 （二）先予執(zhí)行 1.先予執(zhí)行的概念 人民法院審理請(qǐng)求給付財(cái)物的案件，在作出判決交付執(zhí)行之前，因權(quán)利人難以甚至無法維持生活、工作和生產(chǎn)，及時(shí)裁定義務(wù)人先行給予一定款項(xiàng)或特定物，立即交付執(zhí)行，這種制度稱為先予執(zhí)行。 2.先予執(zhí)行的條件 裁定先予執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （ 1）案件屬于給付之訴，否則即使最終作出判決也不存在執(zhí)行的問題，當(dāng)然也就無須先予執(zhí)行； （ 2）雙方當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)明確、具體； （ 3）權(quán)利 人生活困難或生產(chǎn)急需，不采取先予執(zhí)行措施就難以維持正常的生活或生產(chǎn)； （ 4）被申請(qǐng)人（義務(wù)人）有履行能力； （ 5）人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。 適用先予執(zhí)行的范圍，指哪些案件人民法院可以裁定先予執(zhí)行。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定， 以下三類案件可以書面裁定先予執(zhí)行：（ 1）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)用的案件；（ 2）追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件；（ 3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。 先予執(zhí)行一般由權(quán)利人提出申請(qǐng)，人民法院認(rèn)為有必要，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。 如決定先予執(zhí)行，必須用裁定書，并立即執(zhí)行。 例：法院根據(jù)原告的申請(qǐng)裁定被告先行支付原告 10 萬。 （ 1）假設(shè)原告勝訴的，被告應(yīng)當(dāng)支付原告 30 萬。被告先行支付的 10 萬元應(yīng)當(dāng)在判決書中寫明，被告再支付給原告 20 萬。 （ 2）假設(shè)原告敗訴，原告應(yīng)當(dāng)將被告先予執(zhí)行的 10 萬元退還給被告。并賠償被申請(qǐng)人因?yàn)橄扔趫?zhí)行遭受的損失。 當(dāng)事人如果不服財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間，不停止裁定的執(zhí)行。當(dāng)事人對(duì)這類裁定，只能向作出裁定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議一次，不能提起上訴 。 第三節(jié) 審判程序 一審程序 普通程序 簡易程序 二審程序 審判監(jiān)督程序 特別程序 督促程序 公示催告程序 一、普通程序 （一）普通程序的概念 普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序，是民事訴訟程序中最基本的程序，也是其他民事審判程序的基礎(chǔ)。 （二）普通程序的階段 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 1.起訴和受理 （ 1）起訴 起訴必須符合以下條件： 原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織； 有明確的被告； 有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由； 屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。 起訴應(yīng)以書面形式提出，特別情況下，也可以以 口頭形式提出 。 （ 2）受理 受理是指人民法院對(duì)原告的起訴進(jìn)行審查，認(rèn)為符合起訴的條件，決定立案審理的訴訟行為。人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)在 7 日 內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)在 7 日 內(nèi)裁定不予受理；原告對(duì)裁定不服的，可以上訴。立案后，發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回起訴。 2.審理前的準(zhǔn)備 3.開庭審理 開庭審理是指人民法院組成審判庭，在當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，查明案情，確認(rèn)責(zé)任，對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審理的訴訟活動(dòng)。 在開庭審理前，人民法院應(yīng)做好兩項(xiàng)準(zhǔn)備工作： 一是開庭 3 日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人；二是公開審理的案件，應(yīng)公告當(dāng)事人姓名、案件和開庭時(shí)間、地點(diǎn)。 開庭審理的程序包括準(zhǔn)備開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論及調(diào)解、評(píng)議和宣判等步驟。合議庭評(píng)議完畢，應(yīng)制作判決書，并宣告判決，同時(shí)必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴法院。 宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決生效前不得另得結(jié)婚 。 人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)在立案之日起 6 個(gè)月 內(nèi)審結(jié)，有特殊情況需延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可延長 6 個(gè)月 ，還需延長的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)。 （三）審理過程中的幾種情況及處理 1.撤訴 撤訴 是指在人民法院受理案件后、審告判決前的訴訟程序中，原告或者上訴人取消已向法院提出的訴訟。 申請(qǐng)撤訴的條件是： （ 1）必須是原告提出申請(qǐng)； （ 2）向受訴法院提出； （ 3）必須在訴訟程序開始之后，法院宣告判決之前提出； （ 4） 申請(qǐng)撤訴是否準(zhǔn)許由法院裁定 。 審判實(shí)踐中可以按撤訴處理的情況有： （ 1）原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理； （ 2）原告應(yīng)預(yù)先而未預(yù)交案件受理費(fèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其預(yù)交，通知后仍不預(yù)交，或者申請(qǐng)減、緩、免未獲人民法院批準(zhǔn)而仍不預(yù)交的，裁定按自動(dòng) 撤訴處理； （ 3）無民事行為能力的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，按撤訴處理； su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 （ 4）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可按撤訴處理。 申請(qǐng)撤訴 申請(qǐng)撤訴的條件是：（ 1）必須是原告提出申請(qǐng)。（ 2）向受訴法院提出。（ 3）必須在訴訟程序開始之后，法院宣告判決之前提出。（ 4）申請(qǐng)撤訴是否準(zhǔn)許由法院裁定。 按撤訴處理 原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。 審判實(shí)踐中還有以下幾種情況，也按撤訴處理： （ 1）原告應(yīng)預(yù)交而未預(yù)交案件受理費(fèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其預(yù)交，通知后仍不預(yù)交，或者申請(qǐng)減、緩、免未獲人民法院批準(zhǔn)而仍不預(yù)交的，裁定按自動(dòng)撤訴處理。 （ 2）無民事行為能力的原告的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，按撤訴處理。 （ 3）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可按撤訴處理。 2.缺席判決 缺席判決是人民法院在當(dāng)事人一方不出庭的情況下，依法作出判決。 可以缺席判決的情況有： （ 1）原告不出庭或中途退庭按撤訴處理， 被告提出反訴的 ； （ 2）被告經(jīng)傳 票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的； （ 3）法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的； （ 4）無民事行為能力的被告人的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的； （ 5）在借貸案件中，債權(quán)人起訴時(shí)，債務(wù)人下落不明的，人民法院受理案件后公告?zhèn)鲉緜鶆?wù)人應(yīng)訴，公告期間屆滿，債務(wù)人仍不應(yīng)訴，借貸關(guān)系明確的，經(jīng)審理后可缺席判決。在審理中債務(wù)人出走，下落不明，借貸關(guān)系明確的，可以缺席判決。 3.延期審理 延期審理是指人民法院在開庭審理后，由于發(fā)生法律規(guī)定的特殊原因，使開庭審理無法進(jìn) 行時(shí)，而推遲審理的時(shí)間。 可以延期審理的情況有： （ 1）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的； （ 2）當(dāng)事人臨時(shí)提出回避申請(qǐng)的； （ 3）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查； （ 4）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。 延期審理前的訴訟行為，對(duì)延期后的審理仍然有效 。 4.訴訟中止與訴訟終結(jié) 訴訟中止是指在訴訟時(shí)行中，由于發(fā)生法律規(guī)定的特殊原因，而由人民法院裁定暫時(shí)停止訴訟程序。 訴訟中止的特殊原因主要包括： （ 1）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟； su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 （ 2）一方當(dāng) 事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人； （ 3）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟； （ 4）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)等。訴訟中止的原因消除后，由當(dāng)事人申請(qǐng)或者法院依職權(quán)恢復(fù)訴訟程序。 訴訟終結(jié)是指在訴訟過程中，由于發(fā)生法律規(guī)定的特殊原因，使訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行已無必要或不可能繼續(xù)進(jìn)行，從而結(jié)束訴訟程序。 訴訟終結(jié)的特殊原因包括： （ 1）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利； （ 2）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的人； （ 3）離婚案件的一方當(dāng)事人死亡； （ 4）追索贍 養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡。 延期審理 訴訟中止 訴訟終結(jié) 是指人民法院在開庭審理后，由于發(fā)生法律規(guī)定的特殊原因，使開庭審理無法進(jìn)行時(shí)，而推遲審理的時(shí)間。 是指在訴訟進(jìn)行中，由于發(fā)生法律規(guī)定的特殊原因，而由人民法院裁定暫時(shí)停止訴訟程序。 指在訴訟過程中，由于發(fā)生法律規(guī)定的特殊原因，使訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行已無必要或不可能繼續(xù)進(jìn)行，從而結(jié)束訴訟程序。 （ 1）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的。（ 2）當(dāng)事人臨時(shí)提出回避申請(qǐng)的。（ 3）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù) ，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查。（ 4）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。 延期審理前的訴訟行為，對(duì)延期后的審理仍然有效。 （ 1）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟；（ 2）一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人；（ 3）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟；（ 4）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)等。 訴訟中止的原因消除后，由當(dāng)事人申請(qǐng)或者法院依職權(quán)恢復(fù)訴訟程序。 （ 1）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利；（ 2）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的人；（ 3）離婚案件的一 方當(dāng)事人死亡；（ 4）追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡。 （四）反訴 反訴，是指原告起訴后，被告于同一訴訟程序?qū)υ嫫鹪V。 反訴可以與本訴合并審理 。 反訴具有以下特征： （ 1）反訴對(duì)象的特定性。反訴 只能 由本訴 被告 針對(duì)原告而向法院提出； （ 2）反訴請(qǐng)求的獨(dú)立性。反訴作為一種獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求而存在，本訴撤回并不影響反訴的繼續(xù)審理； su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 （ 3）反訴的目的對(duì)抗性。被告提起反訴是為了對(duì)抗原告的本訴請(qǐng)求，以抵消、吞并本訴或使本訴失去作用； （ 4）反訴的請(qǐng)求和理由與本訴具有牽連性。 本訴是反訴的前 提，沒有本訴就沒的反訴。 反訴的條件是： （ 1）反訴只能是本訴被告向本訴原告提起； （ 2）反訴必須向受理本訴的法院提起； （ 3）反訴與本訴的訴訟適用不同程序則反訴不能成立； （ 4） 反訴必須于舉證期限屆滿前提出 ； （ 5）反訴的訴訟請(qǐng)求與本訴的訴訟請(qǐng)求必須有事實(shí)上或法律上的聯(lián)系。 二、簡易程序 簡易程序是相對(duì)普通程序而言，是指基層人民法院和它的派出法庭，在審理簡單的第一審民事案件時(shí)所適用的程序。簡單的民事案件是指事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的民事案件。 簡易程序有如下特點(diǎn)： （ 1）簡化起訴的方式，原告可 以口頭起訴； （ 2）簡化受理案件的程序，基層人民法院或者派出法庭可以當(dāng)即審理，也可以另定日期審理； （ 3）簡化傳喚方式，可以用簡便方式隨時(shí)傳喚當(dāng)事人、證人； （ 4） 簡化審判組織，實(shí)行獨(dú)任制 ； （ 5）簡化開庭審理的程序，無須事前通知、公告，也無須遵循普通程序規(guī)定的審理階段； （ 6）縮短審結(jié)案件的期限， 應(yīng)當(dāng)在立案之日起 3 月內(nèi)審結(jié) 。 三、第二審程序 （一）第二審程序的概念 第二審程序是指民事訴訟當(dāng)事人，不服地方各級(jí)人民法院未生效的第一審裁判，在法定期限內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴，上一級(jí)人民法院對(duì)案件進(jìn)行審理所適用 的程序。二審程序又稱上訴審程序。我國實(shí)行兩審終審制，因此，第二審程序也就是終審程序。 （二）上訴的提起 提起上訴必須具備以下條件： （ 1）必須由有權(quán)提起上訴的當(dāng)事人提起； （ 2）必須就法律規(guī)定允許上訴的判決或裁定而提起； （ 3）必須在法律規(guī)定的上訴期間內(nèi)提起上訴，對(duì)第一審法院判決的上訴期為 15天，對(duì)第一審法院裁定的上訴期為 10 天； （ 4）必須提交上訴狀。 （三）上訴案件的審理 第二審人民法院審理案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭審理；合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以徑行判決。對(duì)判決的上訴案件，應(yīng)在第二審立案之日起 3 個(gè)月 內(nèi)審結(jié)，有特殊情況需延長的，由本院院長批準(zhǔn)；對(duì)裁定的上訴案件，應(yīng)在第二審立案之日起 30 日內(nèi) 作出終審裁定。 （四）上訴案件的裁判 第二審人民法院對(duì)上訴案件審理后，按下列情形分別處理： （ 1）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判； su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 （ 2）原判適用法律錯(cuò)誤的，依法改判； （ 3）原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審，或查清事實(shí)后改判； （ 4）原判違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。 四、審判監(jiān)督程序 （一）審判監(jiān)督 程序的概念、特點(diǎn) 審判監(jiān)督程序是人民法院對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確的錯(cuò)誤，依法再次進(jìn)行審判的程序。審判監(jiān)督程序并不是每一個(gè)案件的必經(jīng)程序，它只是人民法院依法糾正確有錯(cuò)誤裁判的一種補(bǔ)救程序。 審判監(jiān)督程序與第一審程序和第二審程序相比，具有以下特點(diǎn)： 1.審理對(duì)象是已經(jīng)生效且確有錯(cuò)誤的判決書、裁定書和調(diào)解書； 2.提起的主體是當(dāng)事人、各級(jí)人民法院院長及其審判委員會(huì)、最高人民法院、上級(jí)人民法院最高人民檢察院、上級(jí)人民檢察院； 3.審理法院可能是案件的原審法院，也可能是案件的原上訴法院或上級(jí)人民 法院 ； 4.提的時(shí)間較長。法院對(duì)法定組織和人員提審判監(jiān)督程序的時(shí)間未作規(guī)定；對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽钠谙抟?guī)定為裁判生效后 2 年內(nèi) 提出。 （二）當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彛侵该袷略V訟的當(dāng)事人，對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議認(rèn)為有錯(cuò)誤，向 作出發(fā)生法律效力的判決、裁定的上一級(jí)人民法院 申請(qǐng)?jiān)傩袑徖淼男袨椤?當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彵仨毦邆湟韵聴l件： 1. 申請(qǐng)?jiān)賹彽膶?duì)象必須是已經(jīng)發(fā)生效力的且準(zhǔn)予申請(qǐng)?jiān)賹彽呐袥Q、裁定、調(diào)解協(xié)議。如當(dāng)事人 對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹?。 2.申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣仨毞戏?定情形： （ 1）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的； （ 2）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的； （ 3）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的； （ 4）原判決、判定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的； （ 5）對(duì)審理案件需要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的； （ 6）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的； （ 7）違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的； （ 8）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的； （ 9）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng) 事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的； （ 10）違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的； （ 11）未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的； （ 12）原判決、裁定遺漏或者走出訴訟請(qǐng)求的； （ 13）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。 （ 14）對(duì)違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。 3. 申請(qǐng)?jiān)賹彵仨氃诜ǘㄆ谙迌?nèi)，向人民法院遞交申請(qǐng)書。當(dāng)事人提出再審，應(yīng)su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 當(dāng)在判決、裁定、調(diào)解協(xié)議發(fā)生法律效力后 2 年內(nèi)提出 ，并 遞交書面申請(qǐng)書。 4.申請(qǐng)?jiān)賹彂?yīng)當(dāng)向作出發(fā)生法律效力的判決、裁定的上一級(jí)人民法院提出。這是對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徆茌牱ㄔ旱南拗啤?（三）法院決定再審 1.人民法院決定再審的條件 人民法院決定再審必須具備以下條件： （ 1）判決、裁定已發(fā)生法律效力； （ 2）決定再審的案件，必須是判決、裁定確有錯(cuò)誤。 2.人民法院提起再審的程序 人民法院提起再審程序包括： （ 1）各級(jí)人民法院院長發(fā)現(xiàn)本院作出的已生效的判決、裁定確的錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)提交審判委員會(huì)討論決定； （ 2）最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院、上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí) 人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確的錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。 （四）檢察院民事訴訟提起的再審 檢察院民事抗訴，是指人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)生效的民事判決、裁定認(rèn)為符合法定抗訴條件，依法提請(qǐng)人民法院對(duì)案件重新進(jìn)行審理的一種訴訟行為。 1.提民事抗訴的條件 人民檢察院提起民事抗訴應(yīng)當(dāng)具備以下條件： （ 1）人民法院判決、裁定已經(jīng)生效； （ 2）生效的判決、裁定具有法定抗訴情形的，這些抗訴的情形，相同于上述民事訴訟法第 179 條規(guī)定的當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽姆ǘㄇ樾巍?2.民事抗訴的程序 最高人 民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法定抗訴情形的，應(yīng)當(dāng)按審判監(jiān)督程序抗訴。地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法定抗訴情形的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院按審判監(jiān)督程序抗訴。 上級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)向同級(jí)人民法院提出抗訴，并由同級(jí)人民法院審理再審的案件。人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院 應(yīng)當(dāng) 再審。 （五）再審案件的審理 1.裁定中止原判決的執(zhí)行。 凡是進(jìn)行再審的案件，人民法院均應(yīng)作出裁定，中止原判決的執(zhí)行。 2.組成合議庭。人民法院審理再審案件，一律實(shí)行合議制。 3.人民法院自行再審的案件，生效的判決、裁定是由第一審人民法院作出的，按照第一審程序再審，所作的判決裁定，當(dāng)事人可以上訴。生效的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。 五、督促程序 督促程序是人民法院根據(jù)債權(quán)人提出的給付金錢或有價(jià)證券的申請(qǐng)，向債務(wù)人發(fā)布附有條件的支付令，如果債務(wù)人在法定期間內(nèi)不提出書面異議，該支付令即發(fā)生法律效力的程序。 申請(qǐng)支付令必須符合以下幾個(gè)條件： su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 （ 1）請(qǐng)求內(nèi)容必須 為金錢或有價(jià)證券之給付； （ 2）債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有其他債務(wù)糾紛； （ 3）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人； （ 4）必須由債權(quán)人提出書面申請(qǐng)； （ 5）支付令申請(qǐng)只能向債務(wù)人所在地基層人民法院提出。 人民法院審理申請(qǐng)支付令的案件，可以直接審查債權(quán)人申請(qǐng)債務(wù)人償還債務(wù)的事實(shí)是否真實(shí)、清楚，所提供的證據(jù)是否確定、充分。經(jīng)過審查，如果認(rèn)為該案債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確合法，并且已達(dá)履行期限的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起 15 日 內(nèi)直接向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請(qǐng)不成立的，則應(yīng)作出裁定，予以駁回。 債務(wù)人有權(quán)在接到支付令后 15 日內(nèi)提出書面異議 ，人民法院無 須審查異議是否有理由，應(yīng)直接裁定終結(jié)督促程序。債務(wù)人在法定期間不提出異議，又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行 。確定的支付令與生效的判決具有同等效力 。 督促程序與其他程序相比，具有以下特點(diǎn)： 1.該程序因債權(quán)人提出申請(qǐng)而開始，不需要債務(wù)人參加訴訟； 2.該程序適用的范圍比較窄，僅限于請(qǐng)求給付金錢和有價(jià)證券之訴； 3.督促程序案件中債權(quán)人和債務(wù)人對(duì)債的關(guān)系的成立沒有爭議； 4.適用督促程序處理案件，程序簡單，無須進(jìn)行實(shí)質(zhì)性調(diào)查，也無須開庭審理； 5.支付令發(fā)生效力是附加條件的。 六、公示催告程序 （ 一）公示催告程序的概念 公示催告程序是指在可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)被盜、遺失或滅失的情況下，人民法院根據(jù)票據(jù)持有人的申請(qǐng)，以公告的方式，催促利害關(guān)系人在法定期限內(nèi)申請(qǐng)權(quán)利，否則宣告該票據(jù)無效的程序。 （二）公示催告程序的提起及條件 申請(qǐng)公示催告必須具備的條件：必須是可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)發(fā)生被盜、遺失或者滅失的情況；必須由票據(jù)持有人提出申請(qǐng)；提出公示催告申請(qǐng)， 必須向票據(jù)支付地基層人民法院提出 。 （三）審理程序 1.發(fā)布通知和催促公告 人民法院在決定受理公示催告申請(qǐng)后，應(yīng)向支付人發(fā)出停止支付的通知，并在 3日內(nèi) 發(fā)出公示催 告公告。申報(bào)權(quán)利的起止時(shí)間，該期間 不得少于 60 日 。 2.發(fā)布除權(quán)判決 公示催告期間沒有人申報(bào)權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。 3.除權(quán)判決的效力 除權(quán)判決一旦作出，具有以下效力： （ 1）宣告票據(jù)無效的效力； （ 2）作出支付憑據(jù)的效力。 但是，除權(quán)判決的上述效力具有相對(duì)性。如果利害關(guān)系人因正當(dāng)理由未在判決前向人民法院申報(bào)權(quán)利，可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起 1 年內(nèi) ，向人民法院起訴。人民法院對(duì)這一票據(jù)糾紛按通常訴訟程序進(jìn)行審理，如果確認(rèn)票據(jù)不屬公示催 告申請(qǐng)人持有，則可作出新的判決，原除權(quán)判決無效。 su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 第四節(jié) 執(zhí)行程序 一、執(zhí)行程序的概念和特征 執(zhí)行程序是人民法院根據(jù)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判和其他法律文書的規(guī)定，采取法律措施，強(qiáng)制當(dāng)事人履行義務(wù)的程序。 執(zhí)行程序的發(fā)生，必須具備以下條件： 1.民事執(zhí)行必須要有執(zhí)行根據(jù)； 2.作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書，必須已經(jīng)發(fā)生法律效力； 3.作為執(zhí)行程序發(fā)生的前提條件，必須是負(fù)有義務(wù)有一方當(dāng)事人故意拖延、逃避或拒絕履行義務(wù)。 二、執(zhí)行程序的有關(guān)規(guī)定 （一）執(zhí)行根據(jù) 主要有以下幾類： 1.人民法院制作的法律文書，包括：已經(jīng)發(fā)生 法律效力的，具有給付內(nèi)容的民事判決書、裁定書、調(diào)解書；先予執(zhí)行，財(cái)產(chǎn)保全民事裁定書；已經(jīng)發(fā)生法律效力的，具有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書，如刑事附帶民事判決、判處罰金和沒收財(cái)產(chǎn)的判決等；人民法院制作的承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行外國法院判決書、外國仲裁機(jī)構(gòu)裁決書的裁定書和執(zhí)行令；已經(jīng)發(fā)生法律效力的支付令。 2.其他機(jī)關(guān)制作的依法應(yīng)由人民法院執(zhí)行的法律文書，其中包括：仲裁機(jī)關(guān)作出的已經(jīng)生效的裁決書、調(diào)解收；公證機(jī)關(guān)制作的依法賦予執(zhí)行效力的債權(quán)文書；行政機(jī)關(guān)制作的依法由人民法院執(zhí)行的決定書。 （二）執(zhí)行組織、執(zhí)行管轄和執(zhí)行對(duì)象 1.執(zhí)行組織 執(zhí)行組織，是指負(fù)責(zé)執(zhí)行工作的職能機(jī)構(gòu)，是人民法院內(nèi)設(shè)立的負(fù)責(zé)執(zhí)行工作的專門機(jī)構(gòu)。它與審判組織分工負(fù)責(zé)，具有不同的任務(wù)，稱為審執(zhí)分立。執(zhí)行機(jī)構(gòu)由執(zhí)行員、書記員和司法警察等人組成，代表人民法院專門負(fù)責(zé)執(zhí)行工作。 2.執(zhí)行管轄 執(zhí)行管轄的確定有下列幾種不同的情形： （ 1）人民法院發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調(diào)解協(xié)議、支付令，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由原第一審人民法院執(zhí)行，或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行； （ 2）其他機(jī)關(guān)制作的依法應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行的生效法律文書，則 應(yīng)由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院執(zhí)行； （ 3）如果執(zhí)行的根據(jù)是人民法院作出的依法準(zhǔn)予協(xié)助執(zhí)行外國法院判決，外國仲裁機(jī)構(gòu)裁決的裁定書，則由作出該裁定書的中級(jí)人民法院負(fù)責(zé)執(zhí)行。 3.執(zhí)行對(duì)象 執(zhí)行對(duì)象就是執(zhí)行工作所指向的客體。我國民事執(zhí)行對(duì)象是法律文書中規(guī)定的被申請(qǐng)人應(yīng)給付的一定財(cái)產(chǎn)或者應(yīng)完成的行為。 被申請(qǐng)人人身不能作為執(zhí)行對(duì)象 。 執(zhí)行根據(jù) 執(zhí)行管轄 人民法院發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調(diào)解協(xié)議、先予執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)保全民事裁定書、以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分 由原第一審人民法院執(zhí)行。或者與第 一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。 已發(fā)生法律效力的支付令 其他機(jī)關(guān)制作的依法應(yīng)當(dāng)由人民 則應(yīng)由被執(zhí)行人住所地或su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 法院執(zhí)行的生效法律文書 者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院執(zhí)行。 如果執(zhí)行的根據(jù)是人民法院作出的依法準(zhǔn)予協(xié)助執(zhí)行外國法院判決，外國仲裁機(jī)構(gòu)裁決的裁定書 則由作出該裁定書的中級(jí)人民法院負(fù)責(zé)執(zhí)行。 （三）執(zhí)行救濟(jì) 1.執(zhí)行異議 執(zhí)行異議是指當(dāng)事人或利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行程序、執(zhí)行措施違反法律規(guī)定的，請(qǐng)求執(zhí)行法院予以救濟(jì)的制度。 根據(jù)民事訴訟法第 202 條的規(guī)定，當(dāng)事人利害關(guān)系人提出 書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起 15 日內(nèi)審查 ，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起 10 日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議 。 2.異議之訴 異議之訴是指案外第三人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，而請(qǐng)求法院作出該特定標(biāo)的物不得執(zhí)行的判決。 根據(jù)民事訴訟法第 204 條的規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起 15 日內(nèi)審查 ，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、 當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起 15 日內(nèi)向人民法院提起訴訟 。 3.執(zhí)行和解 執(zhí)行和解是指在民事執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人經(jīng)過自愿協(xié)商，就彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成協(xié)議，并得到了人民法院的批準(zhǔn)，從而結(jié)束執(zhí)行程序。 在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。 （四）執(zhí)行開始、執(zhí)行措施的種類 1.執(zhí)行開始 執(zhí)行開始有兩種方式 : （ 1）申請(qǐng)執(zhí)行 指權(quán)利人在義務(wù)人拒絕履行生效法律文書規(guī)定的義務(wù)時(shí)，在一定期限內(nèi)要求有管轄權(quán)的人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 申請(qǐng)執(zhí)行必須具備以下條件： 申請(qǐng)人必須是法律文書中的權(quán)利人一方； 法律文書已經(jīng)發(fā)生法律效力且到了履行期限，義務(wù)人拒絕履行； 必須在法定期限內(nèi)申請(qǐng)。申請(qǐng)執(zhí)行的期限為 2 年 ； 必須向有管轄權(quán)的人民法院遞交申請(qǐng)執(zhí)行書和生效的法律文書； 必須交申請(qǐng)地費(fèi)。 （ 2）移交執(zhí)行 指人民法院制作的判決、裁定和調(diào)解協(xié)議發(fā)生法律效力后，承辦該案的審判決組織將法律文書移交執(zhí)行組織由其直接移交 的案件。 主要有以下幾類： su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、勞動(dòng)報(bào)酬、醫(yī)藥費(fèi)的案件； 刑事裁判中涉及財(cái)產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的案件； 涉及國家、集體重大利益的經(jīng)濟(jì)糾紛案件； 人民法院宣告終審判決時(shí)，義務(wù)人表示拒不執(zhí)行的案件。 2.執(zhí)行措施的種類 根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)執(zhí)行的規(guī)定，執(zhí)行措施主要有以下幾種： （ 1）查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的儲(chǔ)蓄存款； （ 2）扣留、提取被執(zhí)行人的收入； （ 3）查封、扣壓、凍結(jié)、拍賣、變賣執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)； （ 4）搜查被執(zhí)行人及其住所或者財(cái)產(chǎn)隱匿地； （ 5）強(qiáng)制交付被執(zhí)行人法律文書指 定的財(cái)物或者票證； （ 6）強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或者強(qiáng)制退出土地； （ 7）強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為； （ 8）辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)； （ 9）強(qiáng)制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行利息和遲延履行金； （ 10）執(zhí)行被執(zhí)行人的到期債權(quán)； （ 11）對(duì)無形財(cái)產(chǎn)及其他特定權(quán)益的執(zhí)行。 （五）執(zhí)行的中止和終結(jié) 1.執(zhí)行中止 執(zhí)行中止是指執(zhí)行程序開始后，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的案件，由于出現(xiàn)某種特殊情況，暫時(shí)停止執(zhí)行程序的進(jìn)行，待這種特殊情況消失后，再繼續(xù)執(zhí)行程序的制度。 根據(jù)民事訴訟法第 232 條的規(guī)定，出現(xiàn)下列情形之一，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行中止 ： （ 1）申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行的； （ 2）案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的； （ 3）作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的； （ 4）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的； （ 5）按照審判監(jiān)督程序決定再審的； （ 6）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。 2.執(zhí)行終結(jié) 執(zhí)行終結(jié)是指在執(zhí)行過程中，如果出現(xiàn)某種特殊情況，執(zhí)行工作無法進(jìn)行，或者沒有要繼續(xù)進(jìn)行的，即應(yīng)停止執(zhí)行程序，以后不再恢復(fù)。 根據(jù)民事訴訟法第 233 條的規(guī)定，有下列情況之一的，人民法院裁定終 結(jié)執(zhí)行： （ 1）申請(qǐng)人撤銷申請(qǐng)的； （ 2）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的； （ 3）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的； （ 4）追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件中權(quán)利人死亡的； （ 5）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動(dòng)能力的； （ 6）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。 執(zhí)行中止 執(zhí)行終結(jié) （ 1）申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行的； （ 2）案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出（ 1）申請(qǐng)人撤銷申請(qǐng)的； （ 2）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的； su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 確有理由的異議的； （ 3）作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的； （ 4）作為一方當(dāng)事人的 法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的； （ 5）按照審判監(jiān)督程序決定再審的； （ 6）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。 （ 3）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的； （ 4）追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件中權(quán)利人死亡的； （ 5）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動(dòng)能力的； （ 6）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。 （六）執(zhí)行回轉(zhuǎn) 執(zhí)行回轉(zhuǎn)是在執(zhí)行完畢后，由于出現(xiàn)法定的特殊原因，由執(zhí)行人員 采取措施，使執(zhí)行標(biāo)的恢復(fù)執(zhí)行開始前的狀態(tài)。 執(zhí)行回轉(zhuǎn)主要有以下幾種情況： （ 1）人民法院準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定，執(zhí)行完畢后，被本院生效判決撤銷，或者上級(jí)法院終審判決撤銷，或者作出裁定終結(jié)訴訟后的； （ 2）人民法院制作的生效判決書、裁定書和調(diào)解書已經(jīng)執(zhí)行完畢，又被本法院或者上級(jí)法院依照審判監(jiān)督程序撤銷、改判或者作出裁定終結(jié)訴訟的； （ 3）其他機(jī)關(guān)制作的依法由人民法院地的法律文書已經(jīng)執(zhí)行完畢，又被該制作單位撤銷的。 采取執(zhí)行回轉(zhuǎn)的措施應(yīng)當(dāng)具備以下條件： （ 1）原法律文書規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)執(zhí)行； （ 2）原法律文書被依法撤銷； （ 3）依原法律文書取得財(cái)物或者 其他利益的當(dāng)事人拒不返還財(cái)物，恢復(fù)訴訟標(biāo)的原有狀態(tài)。 第一章刑法 第一節(jié) 刑法概述 一、刑法的概念和范圍 （一）刑法的概念 刑法是國家制定的關(guān)于犯罪及其刑罰的法律規(guī)范。 狹義的刑法，即刑法典，是指中華人民共和國刑法（以下簡稱刑法）。 廣義的刑法泛指一切有關(guān)犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總稱。 （二） 刑法的解釋 刑法解釋按其效力分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋三種。 立法解釋，即由立法機(jī)關(guān)所作的解釋，具有與法律同等的效力。 司法解釋，即最高人民法院和最高人民檢察院就審 判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，具有普遍適用的效力。 學(xué)理解釋，即未經(jīng)國家授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及公民個(gè)人對(duì)刑法所作的解釋，這些解釋不具有法律效力，但具有參考價(jià)值。 （三） 刑法的適用范圍 我國刑法基于屬地主義原則，規(guī)定了屬地管轄權(quán)：凡在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 除法律有特別規(guī)定的以外，一律適用我國刑法。凡在我國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用我國刑法。犯罪行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。 我國刑法基于屬人主義原則，規(guī)定了屬人管轄權(quán)：中國公民 在中國領(lǐng)域外犯刑法規(guī)定之罪的，適用我國刑法，但是按我國刑法規(guī)定的最高刑為3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。如果是我國國家工作人員或者軍人在我國領(lǐng)域外犯刑法規(guī)定之罪的，一律適用我國刑法。 我國刑法基于保護(hù)主義原則，規(guī)定了保護(hù)管轄權(quán)：外國人在我國領(lǐng)域外對(duì)我國國家或者公民犯罪，而按刑法規(guī)定的最低刑為 3 年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法。但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。 我國刑法基于普遍主義原則，還規(guī)定了普遍管轄權(quán)：對(duì)于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔(dān)條約義務(wù) 的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用我國刑法。 2.刑法的時(shí)間效力 刑法的時(shí)間效力，是指刑法生效、失效的時(shí)間以及刑法是否具有溯及既往的效力。 刑法生效的方式有兩種：自公布之日起生效和公布之后經(jīng)過一定時(shí)間再生效。我國刑法典的生效一般采取后一種方式?，F(xiàn)行刑法典于 1997 年 3 月 14 日通過并公布，生效時(shí)間為 1997 年 10 月 1 日。 刑法失效的方式也有兩種：一是立法機(jī)關(guān)明文宣布刑法失效；二是新法施行后替代了舊法規(guī)定，使舊法自然失效。 刑法的溯及既往的效力，簡稱溯及力，是指刑法對(duì)其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否 適用的問題。刑法在溯及力問題上采取從舊兼從輕原則。 二、刑法的基本原則 （一）罪刑法定原則 罪刑法定原則，即什么行為是犯罪、各種犯罪的構(gòu)成要件和應(yīng)懲處的刑罰，以及各個(gè)刑種如何具體適用等，都必須由刑法明文規(guī)定。也就是 “法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰 ”。 禁止不利于行為人的溯及既往和類推適用。 刑法第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。 （二）平等適用刑法原則 刑法面前人人平等。 （三）罪刑相當(dāng)原則 重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪 。 類推適用，是指適用法律的機(jī)關(guān)在處理那些在法律上沒有明文規(guī)定的案件時(shí)，依照最相類似的法律條文或者按照法律的基本精神和國家的政策，對(duì)案件作出處理的制度。 絕對(duì)禁止不利于行為人的類推。 三、 追訴時(shí)效 追訴時(shí)效，是指對(duì)犯罪分子追究刑事責(zé)任的法定有效期限。 超過 這個(gè)期限，一般不得再追究犯罪分子的刑事責(zé)任。 （一） 追訴時(shí)效的期限 刑法第八十七條規(guī)定：犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：法定最高刑為不滿 5年有期徒刑的，經(jīng)過 5 年；法定最高刑為 5 年以上不滿 10 年有期徒刑的，經(jīng)過10 年；法定最高刑為 10 年以上有期徒刑的，經(jīng)過 15 年； 法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過 20 年。如果 20 年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察su.15 更多內(nèi)容盡在 /susuh15 院核準(zhǔn)。 法定最高刑 追訴時(shí)效 5 年 5 年 5-10 年 10 年 10 年以上有期徒刑 15 年 無期徒刑、死刑 20 年 （二） 追訴期限的計(jì)算 1.一般犯罪追訴期限的計(jì)算。一般犯罪，是指沒有連續(xù)與繼續(xù)狀態(tài)的犯罪，這種犯罪的追訴期限，從犯罪之日起計(jì)算。（單選） 2.連續(xù)或繼續(xù)犯罪追訴期限的計(jì)算。犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。 3.追訴時(shí)效的延長。追訴時(shí)效的延長，是指在追訴時(shí)效進(jìn)行期間，因?yàn)?發(fā)生法律規(guī)定事由，而使追訴時(shí)效暫時(shí)停止執(zhí)行。 刑法第八十八條規(guī)定：在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制；被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。 4.追訴時(shí)效的中斷。追訴時(shí)效的中斷，是指在時(shí)效進(jìn)行期間，因發(fā)生法律規(guī)定事由，而使以前所經(jīng)過的時(shí)效期間歸于無效，法律規(guī)定事由終了之時(shí)，時(shí)效重新開始計(jì)算。 刑法第八十九條第二款規(guī)定：在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之 日起計(jì)算。也就是說，犯罪分子在實(shí)施犯罪行為后，在追訴時(shí)效期限內(nèi)又犯罪的，前罪的追訴時(shí)效就此中斷，并從后罪成立之日起重新計(jì)算。 第二節(jié) 犯罪及其構(gòu)成 一、犯罪的概念和特征 犯罪，是刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。犯罪具有以下特征：一是嚴(yán)重的社會(huì)危害性，這是犯罪的