（民商法學(xué)專業(yè)論文）居住權(quán)制度研究(3).pdf

中文摘要 居住權(quán)制度發(fā)源于古羅馬時(shí)代。之后的德國、法國、意大利等大陸法系國家 或者地區(qū)的民法( 典) 繼受，并發(fā)展了羅馬法上的居住權(quán)制度，英國的婚姻家庭 法、美國的離婚判例中也有居住權(quán)制度的規(guī)定。然而，在西法東漸的過程中，大 陸法系的日本和中國臺(tái)灣地區(qū)的民法典中并沒有采納居住權(quán)制度。我國的民法 通則和婚姻法中也沒有居住權(quán)的規(guī)定，有關(guān)居住權(quán)的概念僅存在于我國離 婚案件的司法實(shí)踐中。2 0 0 2 年1 2 月由全國人大法工委編纂公布的物權(quán)法( 征 求意見稿) 首次規(guī)定了居住權(quán)制度，這引起了學(xué)者們的熱烈討論。 本文通過對不同時(shí)代背景下的居住權(quán)制度的考察，研究分析有關(guān)國家的居住 權(quán)立法、司法實(shí)踐，界定了居住權(quán)的性質(zhì)，并將其與類似權(quán)利進(jìn)行了比較分析。 在考察分析我國國情的基礎(chǔ)上，筆者探討了我國確立居住權(quán)制度的必要性和可行 性，并提出了構(gòu)建居住權(quán)制度的設(shè)想。 本文共分為五個(gè)部分。 第一部分運(yùn)用歷史分析的方法，介紹了不同歷史背景下居住權(quán)制度，探究了 居住權(quán)的起源和發(fā)展。運(yùn)用比較研究的分析方法，對主要大陸法系國家的居住權(quán) 制度進(jìn)行比較研究，闡述其各自居住權(quán)制度的特點(diǎn)。文章介紹了英國、美國的類 居住權(quán)制度，并將其與大陸法系國家的居住權(quán)制度作了對比分析。并對西法東漸 的過程中居住權(quán)中斷的現(xiàn)象進(jìn)行原因分析。 第二部分從法理學(xué)角度，界定了居住權(quán)的性質(zhì)、分類、價(jià)值，并通過居住權(quán) 與類似的權(quán)利進(jìn)行比較，強(qiáng)調(diào)居住權(quán)具有不可為其他類似制度替代的地位。 第三部分從社會(huì)實(shí)踐需要，居住權(quán)事實(shí)形態(tài)之需求的角度考察了居住權(quán)制度 的現(xiàn)實(shí)必要性，并從國外立法傳統(tǒng)、物權(quán)發(fā)展趨勢來分析居住權(quán)制度的可行性。 第四部分主要闡述了我國居住權(quán)制度的法律構(gòu)建的問題，主要涉及到居住權(quán) 的立法體例和居住權(quán)的具體的法律特征。 第五部分結(jié)語，該部分總結(jié)了全文的基本觀點(diǎn)，重申了筆者對我國確立居住 權(quán)制度的殷切期望。 關(guān)鍵詞：用益權(quán)居住權(quán)用益物權(quán)物權(quán)立法 中圖分類號：d 9 2 3 2 a b s t r a c t d w e l l i n gr i g h ts y s t e mi st r a c e dt ot h ea n c i e n tr o m et i m e s l a t e r , m o s tc o u n t r i e s o ra r e a so ft h ec i v i l l a ws y s t e m , s u c h 笛f r a n c e g e r m a n ya n di t a l yh a v es u c c e e d e d a n dd e v e l o p e dr o m e sd w e l l i n gr i g h t , e n g l a n d ，t h eu n i t e ds t a t e s ，h a ss i m i l a r d w e l l i n gr i g h ts y s t e mi nt h e i rf a m i l yl a w o rt h ed i v o r c ej u d i c i a lp r e c e d e n t s h o w e v e r , i nt h ec o u r s eo f t h ew e s tl a ws p r e a dt ot h eo r i e n t ，d w e l l i n gr i g h th a sd i s a p p e a r e d i nt h ec i v i lc o d e so f j a p a na n dc h i n e s et a i w a na r e a t h ec i v i ll a wg e n e r a lr u l e s a n d ( t h em a r r i a g el a w ) ) o f o u rc o t m t r yh a v en o tt h er u l e so f t h ed w e l l i n gr i g h t ，a n d r e l e v a n tc o n c e p to fd w e l l i n gf i g h tj u s te x i s t si nt h ej u d i c i a lf u l f i l l m e n to fo u rc o u n t r y d i v o r c ec a s e s i nt h ey e a r2 0 0 2 ，( t h er i g h to fs u b s t a n c el a w ( d r a f ta s k i n gf o r o p i n i o n ) ； e d i t e db yt h el a ww o r kc o m m i r e eo fn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s ，r u l e s d w e l l i n gr i g h ts y s t e mf o rt h ef i r s tt i m e ，w h i c hb r i n gah o td i s c u s sa m o n g t h es c h o l a r s t h r o u g ht h ei n v e s t i g a t i o no ft h ed w e l l i n gr i g h tu n d e rt h ed i f f e r e n tc o u n t r i e s b a c k g r o u n d ，t h ea r t i c l ea n a l y z e sr e l e v a n tc o u n t r i e s l e g i s l a t u r ea n d j u d i c a t o r yp r a c t i c e ， a n ds h i l l su pi t sl e g a lc h a r a c t e r s ，a n dc o m p a r e si tw i t hs o m es i m i l a rt i g h t s i nt h e f o u n d a t i o no fi n v e s t i g a t i o na n da n a l y s i so ft h es i t u a t i o no f0 1 1 1 c o u n t l y , t h ew r i t e r i n q u i r e st h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n gd w e l l i n gr i g h ti no u rc o u n t r y , a n d b r i n g sf o r w a r dt h el e g i s l a t i v ea s s u m p t i o n so fd w e l l i n gr i g h t n ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t st o t a l l y n l ef i r s tp a r tu s e st h em e t h o do fh i s t o r ya n a l y s i st oi n t r o d u c et h ed w e l l i n gr i g h t u n d e rt h ed i f f e r e n tc o u n t r i e s b a c k g r o u n d ，a n di n q u i r e st h eo r i g i na n dt h eh i s t o r y d e v e l o p m e n to fd w e l l i n gr i g h t t h e n , t h ew r i t e ru s e st h em e t h o do fc o m p a r i s o nt o s t u d y t h ed w e l l i n gr i g h ts y s t e mo fs o m em a i nc i v i ll a ws y s t e mc o u n t r i e s ，a n dc l a r i f i e s e a c ho n e c o n t e n t sa n df e a t u r e s t h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h es i m i l a rs y s t e m si ne n g l a n d a n da m e r i c a ，a n dc o m p a r e st h e mw i t ht h ed w e l l i n gr i g h ts y s t e mo fc i v i ll a ws y s t e m c o u n t r i e s a f t e rt h a t ，t h ew r i t e ra n a l y z e st h er e a s o n so f t h ed w e l l i n gr i g h ti nt h ec o u r s e o f t h ew e s tl a w s p r e a dt ot h eo r i e n t t h es e c o n dp a r t a c c o r d i n gt ot h el e g a lt h e o r y , t h ew r i t e ra n a l y z e st h em a i nl e g a l f e a t u r e s ，c l a s s i f y , v a l u eo f t h ed w e l l i n gr i g h t ，a n dc o m p a r e si t 謝n ls o m es i m i l a rr i g h t s i no r d e rt oe m p h a s i z et h a tt h ed w e l l i n gr i g h tc a nn o tb er e p l a c e db yt h eo t h e rs i m i l a r s y s t e m t h e 血i r dp a r ta r g u m e n t st h er e a l i s t i cn e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gd w e l l i n gr i g h t s y s t e mi no u rc o u n t r yf r o mt h es o c i e t yf u l f i l l m e n tn e e d sa s p e c ta n dt h ed w e l l i n g r i g h t ，s f a c t u a le x i s t e n c en e e d sa s p e c t s u b s e q u e n t l y , t h e a r t i c l ea r g u m e n t st h e p o s s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n gd w e l l i n gr i g h ts y s t e mi no u rc o u n t r yf r o mt h el e g i s l a t i v e t r a d i t i o no ft h ef o r e i g nc o u n t r i e sa s p e c ta n dt h ed e v e l o p i n gt r e n do ft h em g h to f s u b s t a n c el a wa s p e c t t h ef o u r t hp a r tm a i n j ye l a b o r a t e st h ee s t a b l i s h m e n tp r o b l e mo ft h ed w e l l i n g r i g h ts y s t e mi no u rc o u n t r y , a n dt h i sp a r tm a i n l y c o n c e r n st h el e g i s l a t i v es t y l i s t i cr u l e s a n dl a y o u to f t h ed w e l l i n gf i g h ta n dt h ec o n c r e t ef e a t u r e so f t h ed w e l l i n gr i g h t t h ef i f t hp a r ti sac o n c l u s i o n ，t h i sp a r ts l l m $ u pt h eb a s i cp o i n t so ft h eh o l e a r t i c l e ，r e i t e r a t i n gt h ew r i t e r se a g e rh o p eo fe s t a b l i s h i n gt h ed w e l l i n gr i g h ts y s t e mi n o u rc o u n t r y k e yw o r d ：u s u f r u c td w e l l i n gr i g h t s u b s t a n c er i g h tl e g i s l a t i o n c l c ：d 9 2 3 2 i l l 論文獨(dú)創(chuàng)性聲明 本論文是我個(gè)人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的研究成果論文中 除了特別加以標(biāo)注和致謝的地方外不包含其他入或其它機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)表或撰寫 過的研究成果其他同志對本研究的啟發(fā)和所做的貢獻(xiàn)均已在論文中作了明確 的聲明并表示了謝意 作者簽名 論文使用授權(quán)聲明 日瓤趁繕翻鋤口 本人完全了解復(fù)且大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定即：學(xué)校有權(quán)保 留送交論文的復(fù)印件允許論文被查閱和借閱：學(xué)校可以公布論文的全部或部 分內(nèi)容可以采用影印、縮印或其它復(fù)制手段保存論文保密的論文在解密后 遵守此規(guī)定 作者簽名 姓導(dǎo)嗽： 日期 目u 吾 衣、食、住、行是人們生存的最基本的條件，居住是生存之本，是與我們的 生活息息相關(guān)的，居住問題是人們普遍關(guān)心的問題，居住問題解決的好壞關(guān)系到 整個(gè)國家社會(huì)的穩(wěn)定與否。為此，聯(lián)合國在國際公約中將住房權(quán)作為基本人權(quán)而 規(guī)定在國際公約中，倡導(dǎo)各成員國予以遵守和執(zhí)行。 以法律的視野來看，從物權(quán)法的角度上分析，居住權(quán)是解決利用他人房屋以 滿足居住需求的法律制度。居住權(quán)起源于羅馬法，為后世大陸法系國家所繼受， 成為大陸法系物權(quán)法中人役權(quán)的重要組成部分之一。傳統(tǒng)居住權(quán)在大陸法系的適 用領(lǐng)域在婚姻家庭關(guān)系中，其設(shè)立的最初目的是為了撫養(yǎng)和救濟(jì)特定的社會(huì)群體 的，因而具有倫理性、人身性、不可轉(zhuǎn)讓性等特征，體現(xiàn)了溫情脈脈的倫理色彩， 此時(shí)居住權(quán)主要是注重保護(hù)居住權(quán)人的利益。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，土 地資源的稀缺性和人口不斷增長的社會(huì)矛盾加刷，房屋利用出現(xiàn)了多樣化趨勢， 這也是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。居住權(quán)除了在婚姻家庭領(lǐng)域繼續(xù)保留了傳統(tǒng)的 救助功能以外，開始兼顧保護(hù)所有權(quán)人的利益，這個(gè)時(shí)候居住權(quán)就突破傳統(tǒng)的救 濟(jì)功能的局限性，出現(xiàn)了收益性的居住權(quán)，這是符合市場經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)利用最大化和 效益最大化的要求。這實(shí)質(zhì)上是體現(xiàn)了居住權(quán)的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從人身性權(quán)利向 財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的轉(zhuǎn)變。 我國傳統(tǒng)法律制度中并沒有規(guī)定居住權(quán)制度，在我國制定物權(quán)法的過程 中，在2 0 0 2 年1 2 月份由全國人大法工委制訂公布的物權(quán)法( 征求意見稿) 中首次于用益物權(quán)部分明確規(guī)定了居住權(quán)制度。對是否設(shè)立居住權(quán)制度我們所疑 惑的問題是，現(xiàn)今有沒有必要設(shè)立居住權(quán)制度? 居住權(quán)的功能是否為其他法律制 度所替代? 居住權(quán)制度是否能夠融入我國的物權(quán)法體系? 設(shè)立居住權(quán)是完全照 搬歷史傳統(tǒng)，還是另有創(chuàng)新呢? 這些問題都值得我們研究和深思，我國司法實(shí)踐 中關(guān)于涉及居住權(quán)的案例也屢見不鮮。我國剛頒布的物權(quán)法并未規(guī)定居住權(quán)， 但加強(qiáng)對居住權(quán)的研究仍然是具有現(xiàn)實(shí)意義的。鑒于此，本文以居住權(quán)為選題， 運(yùn)用歷史的方法、實(shí)證的方法、比較的方法和法社會(huì)學(xué)及經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的方法來 對居住權(quán)制度進(jìn)行研究。 本文結(jié)合居住權(quán)設(shè)立的歷史傳統(tǒng)，并結(jié)合我國的國情，認(rèn)為我國設(shè)立居住權(quán) 一方面要繼受傳統(tǒng)居住權(quán)制度，帶有人身性質(zhì)的居住權(quán)制度，同時(shí)另一方面建立 一種現(xiàn)代居住權(quán)制度，帶有財(cái)產(chǎn)性的居住權(quán)制度。圍繞這兩個(gè)命題，所要解決的 是居住權(quán)的內(nèi)涵是什么? 設(shè)立居住權(quán)的原因何在? 在我國立法框架之下設(shè)置什 么樣的居住權(quán)? 在我國又是如何構(gòu)建居住權(quán)的? 本文分為四章，其中論文的前面 二章主要解決的是“居住權(quán)是什么”的問題，主要從探討不同背景下的居住權(quán)制 度、內(nèi)涵、性質(zhì)、價(jià)值等，第三、四章論述居住權(quán)立法的必要性，可行性，立法 體例，以解決我國應(yīng)設(shè)置什么樣的居住權(quán)的問題。 2 第一章不同歷史背景下的居住權(quán)制度 居住權(quán)制度發(fā)端于古羅馬，在古羅馬法中，他是與地役權(quán)制度相對應(yīng)的人役 權(quán)制度的重要組成部分，后世大陸法系主要國家都沿襲羅馬法而規(guī)定了居住權(quán)， 但也并非是對羅馬法的全盤接受，而是結(jié)合各自的不同的國情，沿襲并發(fā)展。通 過對居住權(quán)制度的淵源和歷史進(jìn)程的考察，我們可以了解到該制度的來龍去脈， 歸納出居住權(quán)發(fā)展的規(guī)律，把握其發(fā)展方向，吸收借鑒他國的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的 國情，為我國的立法、司法提供理論支持。 第一節(jié)居住權(quán)的羅馬法探究 一、居住權(quán)制度產(chǎn)生的歷史背景 從淵源看，居住權(quán)是羅馬市民法上的制度，最早產(chǎn)生于羅馬婚姻家庭關(guān)系中， 而且與財(cái)產(chǎn)繼承制度相關(guān)。居住權(quán)的本源來自于家庭的倫理性。在羅馬共和國 擴(kuò)張以前以及擴(kuò)張后的相當(dāng)時(shí)間里，羅馬家庭在其社會(huì)生活中具有主要地位。它 是羅馬政治、經(jīng)濟(jì)生活中的重要因素。2 在羅馬法制下，家庭的基礎(chǔ)是絕對的家 父權(quán)，他是家庭的唯一代表。羅馬家庭是一個(gè)壟斷組織是一個(gè)在一人統(tǒng)治之 下，相互聯(lián)系極為緊密的共同體。3 由此可見，羅馬家庭就是以家父權(quán)為主導(dǎo)地 位的人的團(tuán)體，在這一團(tuán)體中，一人對其他人行使權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)家庭秩序的 宗旨，從而維護(hù)整個(gè)羅馬社會(huì)的秩序。從更廣義上講，家庭也指一切只要共同的 家父不死就均服從其權(quán)力的人的集合體。4 家庭的基礎(chǔ)是家長權(quán)。5 為保持家庭的 延續(xù)，進(jìn)而維護(hù)整個(gè)社會(huì)的秩序，與家長權(quán)相適應(yīng)，在財(cái)產(chǎn)繼承方面實(shí)行概括繼 承制。o 在繼承方式上，遺囑繼承是最為常見的方式。“羅馬人把在無遺囑情況下 的死亡看作是不幸運(yùn)的和可受指責(zé)的。”7 “遺囑繼承不純是一種意愿，而是集中 體現(xiàn)著家父權(quán)力的意志付諸于實(shí)踐，將家父權(quán)的行使轉(zhuǎn)移給另一個(gè)人”5 在 當(dāng)時(shí)的羅馬社會(huì)，死者往往以遺囑的方式指定一個(gè)家子為其財(cái)產(chǎn)的概括繼承人， 而通過遺贈(zèng)方式將部分遺產(chǎn)的使用權(quán)贈(zèng)與其他子女。9 因此，在羅馬，家長通過 遺贈(zèng)方式將房屋的居住權(quán)贈(zèng)與部分沒有繼承權(quán)而又需要照顧的家庭成員，特別是 繼承權(quán)被剝奪的寡婦和未婚女兒，使之獲得一種供養(yǎng)，以保障受遺贈(zèng)人的基本的 生活需要，而保留所有權(quán)給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復(fù)所有 權(quán)的圓滿狀態(tài)。 共和國末期，隨著羅馬向外擴(kuò)張，外省人不斷增加，傳統(tǒng)的婚姻制度發(fā)生了 變化，種新的婚姻形式無夫權(quán)婚姻”e t 益增多。在無夫權(quán)婚姻中，夫妻之 間在法律上一般不享有繼承權(quán)。此外，被解放的奴隸的數(shù)量也不斷增加。以上人 員在家長亡故后，因沒有繼承權(quán)而無法取得遺產(chǎn)，倘若喪失勞動(dòng)能力，則生活就 成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)和居住權(quán)等遺贈(zèng) 給妻子或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)。這些權(quán)利，在優(yōu)帝一世時(shí) 統(tǒng)稱為人役權(quán)。“ 由此可見，居住權(quán)植根于羅馬社會(huì)特殊的家庭制度和遺產(chǎn)繼承制度，是羅馬 人在不違反家長制和家子一人概括繼承制的情況下，使部分家庭成員，特別是生 活困難、沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的老年配偶或被解放的奴隸得以供養(yǎng)而創(chuàng)設(shè)的法律制度。 由于設(shè)立居住權(quán)的目的是使具有特殊身份關(guān)系的家庭成員或被解放的自由人得 到供養(yǎng)，所以居住權(quán)具有高度的人身性和濃厚的倫理性，不允許自由轉(zhuǎn)讓。 二、居住權(quán)與其他人役權(quán)的關(guān)系 羅馬法上的役權(quán)比制度包括地役權(quán)和人役權(quán)兩種。居住權(quán)是作為人役權(quán)的一 部分而存在的。人役權(quán)是所有人為特定人的利益而設(shè)定的，人役權(quán)是為了特定人 的利益而利用他人所有之物的權(quán)利，即以他人之物供自己使用和收益的權(quán)利。1 3 人役權(quán)，根據(jù)優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯的規(guī)定，包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)三種。 用益權(quán)是指在保全物的實(shí)體的情況下使用、受益他人之物的權(quán)利。h 在用益權(quán)中， 包含了兩種主要權(quán)利，其中用益人對物使用的權(quán)利是使用權(quán)，對物產(chǎn)出及其他特 有的收入享有的權(quán)利是收益權(quán)?！庇靡鏅?quán)是人役權(quán)中最重要和最常見的一種，其 標(biāo)的物范圍很廣泛，幾乎包括了所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。使用權(quán)是指需役人( 特定 的人) 及其家庭需要的范圍內(nèi)，對他人之物按其性質(zhì)加以使用的權(quán)利。怕使用權(quán) 與收益權(quán)不同的是，使用權(quán)僅有使用的權(quán)能，而無收益的權(quán)能。使用權(quán)允許權(quán)利 人對標(biāo)的物加以單純的使用，而且原則上以使用個(gè)人需要為限受益，其權(quán)利義務(wù) 關(guān)系實(shí)際仍以用益權(quán)為模式。因而，使用權(quán)應(yīng)包括在用益物權(quán)之內(nèi)。居住權(quán)是在 一所房子中居住和并且可以出租它的權(quán)利?！痹诹_馬法中并未抽象出完整的居住 權(quán)的概念。從權(quán)能上看，居住他人房屋屬于使用權(quán)的行使方式，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)包含 在使用權(quán)中。但是居住權(quán)又不同于一般的使用權(quán)，他不因不行使或人格減等而消 滅。”這是因?yàn)榫幼?quán)最初僅作為受遺贈(zèng)人享受某種利益的事實(shí)而存在，當(dāng)然不 適用權(quán)利變動(dòng)的規(guī)則?！笆琼?xiàng)物權(quán)( 即指居住權(quán)) ，即變相之用益權(quán)、使用權(quán)而已。 但其范圍，廣于使用權(quán)而狹于用益權(quán)。其終止之原因，亦少于上述兩種物權(quán)，故 雖從此蛻化而成，實(shí)亦個(gè)別之物權(quán)也。” 以房屋為標(biāo)的物時(shí)，用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)存在著交叉和重疊。那么羅馬 4 法為何要同時(shí)規(guī)定三種權(quán)利類型昵? 原因在于，由遺囑授予居住權(quán)和奴隸使用權(quán) 遠(yuǎn)在其他人役權(quán)產(chǎn)生之前”，最初是以受遺贈(zèng)人可以享受房屋居住利益的事實(shí)而 存在的，優(yōu)帝時(shí)才把他正式列入人役權(quán)。目前學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，先有用益權(quán)，因 為公元2 世紀(jì)的羅馬法學(xué)家蓋尤士在其法學(xué)階梯中只有用益權(quán)的規(guī)定，因此 有學(xué)者認(rèn)為用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)的順序是次第產(chǎn)生的。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值 得商榷。因?yàn)椋祟惖恼J(rèn)識規(guī)律是由特殊到一般，由個(gè)別到整體。與用益權(quán)、使 用權(quán)相比，居住權(quán)屬于特殊和個(gè)別，因而先有居住權(quán)后有用益權(quán)、使用權(quán)符合人 類的認(rèn)識規(guī)律。倘若先有用益權(quán)、使用權(quán)，則房屋用益問題完全可以解決了，羅 馬人根本沒有必要再重新創(chuàng)造一種特殊的、僅適用于房屋的居住權(quán)。出于對歷史 傳統(tǒng)的尊重，為維護(hù)遺囑自由的原則，在人役權(quán)的規(guī)則形成后，羅馬人并未取消 居住權(quán)的規(guī)定，對既有的歷史習(xí)慣也未加改變，所以致使居住權(quán)與一般使用權(quán)有 所不同。2 1 三、羅馬法居住權(quán)的基本特點(diǎn) 從以上所考察的歷史淵源來看，我們可以看出羅馬法中居住權(quán)的以下幾個(gè)特 點(diǎn)： ( 一) 家庭倫理性 羅馬法設(shè)立居住權(quán)的初衷就是解決沒有繼承權(quán)而又缺乏勞動(dòng)能力的特殊群 體的生活問題。根本目的就是保護(hù)特殊的弱勢群體。居住權(quán)的家庭倫理性調(diào)整的 是婚姻家庭關(guān)系的倫理本質(zhì)，一般采用遺囑或遺贈(zèng)的方式，來幫助弱勢群體維護(hù) 基本的生存水平。 ( - - ) 人身依附性 居住權(quán)是家長為特定身份關(guān)系的家庭成員或被解放的自由人而設(shè)立的，具有 人身專屬性。由于這種人身性的限制，羅馬法中的居住權(quán)只能適用于自然人，且 不能自由轉(zhuǎn)讓。但是關(guān)于居住權(quán)是否可以把權(quán)利的行使出租給第三人，羅馬法家 曾經(jīng)存在爭議，優(yōu)帝一世時(shí)予以肯定。他在法學(xué)階梯中指出，“如果居住權(quán) 遺贈(zèng)他人，或以其他方式設(shè)立居住權(quán)的，這種權(quán)利既不是使用權(quán)，也不是用益權(quán)， 而是一種特種權(quán)利。鑒于其實(shí)用性，并根據(jù)馬賽魯?shù)囊庖姡薰剂藳Q定，不但 允許享有居住權(quán)的人自己居住，而且允許他向其他人出租其居住權(quán)?！? 他認(rèn)為這 是“最人道的做法”，因?yàn)槭苓z贈(zèng)人自己使用它與將其出租給他人以獲取租金并 無區(qū)別?！边@種情況只能算作是居住權(quán)人身性的一種例外。 ( 三) 期限性 居住權(quán)的期限性由兩種因素決定：其一，因居住權(quán)是特定身份關(guān)系的自然人 所設(shè)定，具有倫理性和人身專屬性，一旦權(quán)利人死亡，居住權(quán)即失去存在的意義， 自然應(yīng)消滅，故羅馬法上居住權(quán)必定是有期限的。居住權(quán)的期限可以由所有權(quán)人 通過遺囑規(guī)定，最長期限為權(quán)利人的終生；其二，因居住權(quán)為所有權(quán)上的一種負(fù) 擔(dān)，一旦任其永遠(yuǎn)地存續(xù)下去，所有權(quán)將失去存在的意義，所有人必不愿設(shè)定居 住權(quán)，這不僅會(huì)有損居住權(quán)人的利益，也將影晌到居住權(quán)制度自身的存續(xù)和發(fā)展， 所以居住權(quán)必須有期限的限制。 小結(jié)：羅馬法居住權(quán)制度的評析 羅馬人創(chuàng)設(shè)的居住權(quán)制度，運(yùn)用所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原理，維護(hù)了羅馬 家庭結(jié)構(gòu)模式和遺產(chǎn)繼承方式，也穩(wěn)定了羅馬奴隸制家庭倫理關(guān)系和社會(huì)秩序， 解決了特定財(cái)產(chǎn)制度和家庭模式下部分社會(huì)弱勢群體的居住問題，保障了其生存 權(quán)這一基本權(quán)利，體現(xiàn)了民法的人文關(guān)懷，符合社會(huì)正義，是適合當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展 需求的一項(xiàng)制度創(chuàng)造。居住權(quán)將房屋的所有權(quán)和使用權(quán)相分離，有利于充分發(fā)揮 房屋的使用價(jià)值，有利于發(fā)揮房屋的效用，這與現(xiàn)代物權(quán)法的要求是一致的。 但傳統(tǒng)居住權(quán)制度無償將所有權(quán)的權(quán)能分屬于兩方，妨礙對標(biāo)的物的改良， 不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。2 4 居住權(quán)的倫理性、人身性、無償性導(dǎo)致其只能適用于婚姻 家庭領(lǐng)域，適用范圍過于狹窄，無法在婚姻家庭關(guān)系之外充分體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，也 就阻礙了居住權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和收益功能的發(fā)揮，無法適應(yīng)新時(shí)代的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展 的需要。傳統(tǒng)居住權(quán)具有很強(qiáng)的人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承，也不可以就居住 權(quán)設(shè)定抵押權(quán)以及其他任何權(quán)利負(fù)擔(dān)，即使居住權(quán)人生活拮據(jù)，為生活所迫也不 例外，這顯然是一種封閉式的、僵化的權(quán)利設(shè)計(jì)?！?因此，在對居住權(quán)制度進(jìn)行借鑒和承襲時(shí)，我們必須充分考慮居住權(quán)制度的 社會(huì)基礎(chǔ)和制度的適應(yīng)性。 第二節(jié)居住權(quán)在歐洲大陸法的延展 一、主要大陸法系國家的居住權(quán)制度 ( 一) 法國的居住權(quán)制度 法國民法典2 6 基本沿襲了羅馬法的規(guī)定，法國民法典在第二卷第三編直 接規(guī)定的標(biāo)題就是“用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)”，該法典在第5 7 8 6 2 4 條規(guī)定 了用益權(quán)。而居住權(quán)則為一種使用權(quán)，其限制于受益人及其家庭必要的居住，為 法典在6 3 2 6 3 6 條規(guī)定。從性質(zhì)上講，使用與居住的權(quán)利是在效果上減弱了的 用益權(quán)?！?法國民法典第6 2 6 條規(guī)定，居住權(quán)人在開始享受其利益時(shí)，必須事先提供擔(dān) 6 保，并做成現(xiàn)狀書及目錄，否則不得享受其利益，實(shí)際上就規(guī)定了居住權(quán)享有的 前提。民法典第6 2 7 條規(guī)定了居住權(quán)人的義務(wù)，居住權(quán)人應(yīng)以善良管理人的態(tài)度 享用其權(quán)利，并且應(yīng)按其所居住房屋部分的比例負(fù)擔(dān)房屋維修費(fèi)用及交納稅款。 但民法典并沒有規(guī)定居住權(quán)人不履行其義務(wù)的制裁措施，也存在一定的不完備之 處。 與羅馬法上的居住權(quán)制度相比，法國的居住權(quán)制度又有了新的發(fā)展和新的特 點(diǎn)： 其一，法國民法典中的居住權(quán)制度貫穿著契約自由的思想。法國民法典 是在自由資本主義時(shí)期的歷史背景中產(chǎn)生的，作為資本主義經(jīng)濟(jì)集中體現(xiàn)的私權(quán) 神圣、契約自由思想滲透其中，同時(shí)也貫穿在居住權(quán)制度方面。民法典第6 2 8 條規(guī)定：“使用權(quán)及居住權(quán)依設(shè)立行為的規(guī)定，其范圍的廣狹，亦依設(shè)定行為的 約款決定。”這就表明如當(dāng)事人可以依自由意志決定是否設(shè)立居住權(quán)，自主決定 居住權(quán)的權(quán)利范圍和存在期限等。 其二，法國民法典并沒有將可能取得居住權(quán)的人限定為房屋所有人的近 親屬。這與羅馬法比較的進(jìn)步所在，就使得居住權(quán)享有者從家庭范圍向社會(huì)范圍 內(nèi)擴(kuò)張，這就更好地體現(xiàn)了在自由資本主義時(shí)期的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了社會(huì)的進(jìn)步。 其三，法國民法典明文規(guī)定享有居住權(quán)必須事先提供保證并對財(cái)產(chǎn)做成 現(xiàn)狀說明書與制作盤點(diǎn)清單為前提。這就避免了房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人之間不 必要的紛爭。但此種規(guī)定另一方面也給當(dāng)事人帶來實(shí)際操作方面的麻煩，并且一 旦當(dāng)事人未進(jìn)j 亍法定的操作，便會(huì)發(fā)生當(dāng)事人的居住權(quán)不為法律所承認(rèn)和保護(hù)的 危險(xiǎn)。 其四，法國民法典中的居住權(quán)制度與羅馬法居住權(quán)制度相比，規(guī)定了除 斥期間，居住權(quán)因三十年未行使而消滅。這一期間規(guī)定實(shí)際上是督促居住權(quán)人及 時(shí)行使居住權(quán)，以實(shí)現(xiàn)物的最大效用，最大程度地實(shí)現(xiàn)房屋的使用價(jià)值。 其五，現(xiàn)代法國判例對居住權(quán)制度有了實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，在法國的民事司法實(shí) 踐中，現(xiàn)代法國判例確立了居住權(quán)可以轉(zhuǎn)換為終生年金，這就體現(xiàn)了現(xiàn)代法國在 居住權(quán)行使方式上的靈活性。例如，法國最高法院第一民事法庭1 9 8 1 年6 月l o 日判決。在當(dāng)事人不能協(xié)商一致時(shí)，許可法官判定用一項(xiàng)終身年金代替居住權(quán)。 再如，當(dāng)享有居住權(quán)的當(dāng)事人身體狀況不允許其在該房屋里居住并被強(qiáng)制入住養(yǎng) 老院時(shí)，法官也可以行使這一轉(zhuǎn)換的權(quán)利，判給當(dāng)事人一筆替代用的年金。4 ( - - ) 德國的居住權(quán)制度 當(dāng)代德國并非像法國一樣幾乎全部沿襲羅馬法中的居住權(quán)制度，居住權(quán)，在 德國民法典和住宅所有權(quán)及長期居住法均有規(guī)定。但是實(shí)際上這兩個(gè)法 律中規(guī)定的居住權(quán)的意思并不完全相同，因此當(dāng)代德國民法中存在著兩個(gè)居住 7 權(quán)。前者屬于傳統(tǒng)人役權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)，后者是突破人役權(quán)限制的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)性 質(zhì)的居住權(quán)，規(guī)定在住宅所有權(quán)及長期居住法單行法中。 在德國民法典”中，地役權(quán)、用益權(quán)和限制性的人役權(quán)”作為三個(gè)并列的 小節(jié)共同屬于“役權(quán)”這一章，而役權(quán)作為施加于所有權(quán)上的一種負(fù)擔(dān)而與所有 權(quán)處于并列位置，這說明德國民法將物的歸屬和利用放在同等重要的地位上。 根據(jù)德國民法典對“限制的人役權(quán)”的界定，當(dāng)把該權(quán)利的客體限制在 房屋這一特定的不動(dòng)產(chǎn)上時(shí)，該項(xiàng)權(quán)利其實(shí)就是居住權(quán)。有關(guān)居住權(quán)的具體條款 規(guī)定在物權(quán)法編役權(quán)章“限制人役權(quán)”中。根據(jù)該法第1 0 9 3 條的規(guī)定：居住權(quán) 是排除所有人將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利。作為限制人役權(quán) 的居住權(quán)包括下列內(nèi)容：其一、居住權(quán)只能通過設(shè)立而取得，并根據(jù)合意與登記 的原則設(shè)立，同時(shí)該居住權(quán)的產(chǎn)生采取登記生效主義，未經(jīng)登記則居住權(quán)不成立： 其二、居住權(quán)人有正常使用的義務(wù)，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，不得繼承，只能由權(quán)利人 享有( 第1 0 9 2 條) ：居住權(quán)人有義務(wù)按正常的方式居住住房和使用設(shè)施( 1 0 3 6 條) ；居住權(quán)人無權(quán)對房屋進(jìn)行改造或重大變更( 1 0 3 7 條) ；居住權(quán)人有義務(wù)使 房屋保存其通常經(jīng)營的狀態(tài)，僅在房屋的通常保養(yǎng)范圍內(nèi)可以進(jìn)行修繕和更新 ( 1 0 4 4 條) ；其三、居住權(quán)人有通知所有權(quán)人的義務(wù)，當(dāng)發(fā)生以下情形：房屋損 毀，或者有必要對其進(jìn)行修繕或改造，或?yàn)楸Ｗo(hù)房屋避免未能預(yù)見的危險(xiǎn)而采取 預(yù)防措施，或由第三人無理主張權(quán)利時(shí)。 作為限制人役權(quán)的居住權(quán)秉承了羅馬法傳統(tǒng)，不得轉(zhuǎn)讓和繼承，但是在資本 主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一切財(cái)產(chǎn)都將趨向財(cái)產(chǎn)化，隨著住房需求的增加，高層建筑的 大量出現(xiàn)，大部分住房都成為商品，對他人住房的物權(quán)性利用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了家 庭扶養(yǎng)的范圍，這種限制人役權(quán)的居住權(quán)也存在一定的不合理。 德國最初的解決傳統(tǒng)居住權(quán)不合理之處的時(shí)，是在嚴(yán)格禁止人役權(quán)轉(zhuǎn)讓和繼 承的同時(shí)，規(guī)定用益權(quán)的行使可以交由他人( 第1 0 5 9 條第2 款) ，居住權(quán)準(zhǔn)用其 規(guī)定，變相解決其流通性問題。但這種行使方式的變化，并沒有改變居住權(quán)不能 獨(dú)立轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀。民法典修正過程中，德國曾幾次修改用益權(quán)以增強(qiáng)其可轉(zhuǎn)讓性 和獨(dú)立性。如1 9 3 5 年1 2 月1 3 日用益權(quán)和限制的人役權(quán)轉(zhuǎn)讓法規(guī)定，如是 出于公共利益的原因，用益權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。1 9 9 6 年7 月關(guān)于修改限制型人役權(quán) 的法律規(guī)定有權(quán)利能力的人和公司亦可移轉(zhuǎn)其權(quán)利。這樣，對于法人主體，用 益權(quán)和限制的人役權(quán)部分地、逐步地實(shí)現(xiàn)了可轉(zhuǎn)讓性，但就權(quán)利人為自然人時(shí)， 仍然無法進(jìn)行居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓。 這種不合理地限制居住權(quán)的流轉(zhuǎn)的弊端，促使德國于1 9 5 1 年通過了住宅 所有權(quán)及長期居住權(quán)法。在這部單行法中規(guī)定了長期居住權(quán)，長期居住權(quán)和德 國民法典中的居住權(quán)一樣，是以房屋住宅為標(biāo)的的一項(xiàng)物權(quán)性使用權(quán)，對公寓 8 化住宅中的住房享有的以居住為目的的使用權(quán)，但是與德國民法典中的居住 權(quán)又存在區(qū)別，這里的長期居住權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓和繼承，這就使得居住權(quán)超越了婚 姻家庭領(lǐng)域，擺脫了人身專屬性的限制，成為一種房產(chǎn)投資的手段，可以在市場 流通領(lǐng)域充分發(fā)揮制度功能?！斑@一點(diǎn)極大地滿足了人們居住和投資的雙重要求， 成為居住權(quán)制度重要發(fā)展空間。德國立法者試圖通過保留傳統(tǒng)居住權(quán)制度的同 時(shí)，而在特別法中規(guī)定一種新的類似的制度，來改變原有居住權(quán)不具有流通性的 弊病，同時(shí)滿足了特定人對房屋居住的要求?！?與法國的居住權(quán)制度相比較，德國的居住權(quán)制度更多地體現(xiàn)了國家對私人權(quán) 利的干預(yù)，其中原因之一是，德國民法典是壟斷資本主義的產(chǎn)物，更多地體 現(xiàn)了國家意志，體現(xiàn)了國家對私人權(quán)利的監(jiān)督和干預(yù)。法國的居住權(quán)制度是在自 由資本主義時(shí)期產(chǎn)生的，法國民法典允許當(dāng)事人自由創(chuàng)立居住權(quán)，確立其權(quán) 利范圍和存在期限等，而德國民法并沒有此類規(guī)定，而是將當(dāng)事人雙方的諸多權(quán) 利義務(wù)法定化，說明德國的居住權(quán)制度也更具物權(quán)法定化的色彩。 ( 三) 瑞士的居住權(quán)制度 瑞士民法典3 2 共分4 編，依次是“人法”、“親屬法”、“繼承法”和“物 權(quán)法”。其中，在“物權(quán)法”編的與“所有權(quán)”部分相對的“限制物權(quán)”部分中， 在“用益權(quán)及其他役權(quán)”節(jié)下，以第7 7 6 、7 7 7 、7 7 8 條規(guī)定了居住權(quán)；另外在夫 妻財(cái)產(chǎn)分割( 第2 4 4 條第2 款) 、立遺囑人對配偶的優(yōu)待( 第4 7 3 條第1 款、第 2 款) 、遺產(chǎn)的分割( 第6 1 2 條第2 款) 中，也涉及到了居住權(quán)。依據(jù)該法典的 明文規(guī)定，瑞士的居住權(quán)是指居住建筑物的全部或者一部分的權(quán)利。 與法國、德國民法對居住權(quán)人身性限制持有緩和的態(tài)度不同，瑞士民法典中 居住權(quán)具有嚴(yán)格的人役權(quán)性質(zhì)，不得轉(zhuǎn)讓和繼承。但是其與德國居住權(quán)具有同樣 的物權(quán)法定化的色彩，即居住權(quán)的設(shè)定必須進(jìn)行登記。在居住權(quán)的設(shè)立方式上， 瑞士民法典出現(xiàn)了“請求設(shè)立”的新方式。根據(jù)該法典第2 4 4 條第2 款以及第 6 1 2 條第2 款規(guī)定，在情勢合理的場合，居住權(quán)可以應(yīng)生存配偶或者法定繼承人 的請求而設(shè)定。同時(shí)對于所有人和居住權(quán)人各自享有的權(quán)利和應(yīng)負(fù)的義務(wù)，瑞 士民法典進(jìn)行了更為詳盡全面的規(guī)定，這就有效地避免了各方當(dāng)事人的沖突， 使各方當(dāng)事人能夠更好地依法行使權(quán)力和履行法定義務(wù)。 ( 四) 意大利的居住權(quán)制度 意大利民法典3 3 在序編之后分為6 編，依次是“人與家庭”、“繼承”、 “所有權(quán)”、“債”、“勞動(dòng)”、以及“權(quán)利的保護(hù)”。用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)規(guī)定 在“所有權(quán)”編的第5 章，其中用益權(quán)為一節(jié)，使用權(quán)和居住權(quán)為一節(jié)。 意大利民法典繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，規(guī)定了居住權(quán)由居住權(quán)人專屬享有， 不得轉(zhuǎn)讓或者租賃，居住權(quán)的權(quán)利范圍以居住權(quán)人自己和家庭需要為限”，包括 9 配偶、子女等，即使是在居住權(quán)設(shè)立后的養(yǎng)子女、認(rèn)領(lǐng)的子女和領(lǐng)養(yǎng)的子女均包 括在內(nèi)，此外，家庭的范圍還應(yīng)當(dāng)包括由于為權(quán)利本人或權(quán)利人的家庭提供服務(wù) 而與權(quán)利人一起生活的人員。規(guī)定了居住權(quán)人有權(quán)對房屋進(jìn)行改良，在返還房屋 時(shí)，有權(quán)請求補(bǔ)償為改良房屋支出的費(fèi)用。 與其他國家居住權(quán)制度不同的是，意大利民法典規(guī)定了享有專屬親權(quán)的分 居人以及對喪偶者的特殊照顧。該法典第1 5 5 條第4 款規(guī)定，夫妻分居時(shí)，在可 能的情況下，在原家庭居所居住的權(quán)利優(yōu)先屬于承擔(dān)撫養(yǎng)子女義務(wù)的配偶，在“繼 承”編的“特留份繼承人”一節(jié)中，第5 4 0 條第2 款規(guī)定，即使有其他人參加遺 產(chǎn)分配，若用作居所的房屋屬于被繼承人或?qū)儆谂渑茧p方，則房屋的居住權(quán)屬于 配偶”。此外，該法典更加細(xì)致全面地規(guī)定了房屋所有人和居住權(quán)人各自的權(quán)利 和義務(wù)，如規(guī)定居住權(quán)人在第三人侵犯房屋所有權(quán)時(shí)有通知房屋所有人的義務(wù)， 如果居住權(quán)人沒有履行好這一義務(wù)，就要承擔(dān)因此給房屋所有人造成的損失的賠 償責(zé)任。 二、小結(jié)：大陸法系居住權(quán)制度的比較與評析 ( 一) 大陸法系居住權(quán)制度的共性 縱觀大陸法系國家的民法典，雖然各國制定民法典時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì) 文化背景各不相同，但各國民法典與羅馬法之間都具有很多的共通之處。 其一，居住權(quán)在民法典中的體例安排基本相同。在民法典中都首先承認(rèn)地役 權(quán)和人役權(quán)的結(jié)構(gòu)劃分，再將居住權(quán)作為人役權(quán)的一種而規(guī)定在用益權(quán)或者使用 權(quán)之后。在具體的法律規(guī)范上，居住權(quán)可以準(zhǔn)用用益權(quán)的相關(guān)規(guī)定，居住權(quán)是以 用益權(quán)規(guī)則為基礎(chǔ)的。如瑞士民法典第7 7 6 條第3 款規(guī)定“本法無相反規(guī)定 時(shí)，居住權(quán)適用用益權(quán)的規(guī)定?！卑拈T民法典第1 4 1 6 條：“規(guī)范用益權(quán)之規(guī)定， 如符合使用權(quán)及居住權(quán)之性質(zhì)，則適用于居住權(quán)及使用權(quán)?！?其二，居住權(quán)具有很強(qiáng)的人身依附性。只能為特定身份關(guān)系的人設(shè)定，基本 屬于傳統(tǒng)人役權(quán)，且不得轉(zhuǎn)讓和繼承。這導(dǎo)致了居住權(quán)的封閉性和不具有流轉(zhuǎn)性 的缺陷，適用范圍狹窄。正是因?yàn)榇?，各國也紛紛尋求解決方法，如法國將意思 自治原則引入到居住權(quán)制度中，規(guī)定當(dāng)事人可以合意約定權(quán)利內(nèi)容，德國創(chuàng)設(shè)了 長期居住權(quán)等。 其三，居住權(quán)與家庭關(guān)系聯(lián)系很密切，發(fā)揮的作用基本一致。羅馬法設(shè)立居 住權(quán)的初衷就是解決沒有繼承權(quán)而又缺乏勞動(dòng)能力的特殊群體的生活闖題。根本 目的就是保護(hù)特殊的弱勢群體，以維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的倫理性質(zhì)。因此，居住權(quán) 基本與日常和家庭生活有關(guān)，都具有溫情脈脈的人身性、倫理性和社會(huì)保障性質(zhì)， 只是各國表現(xiàn)方式不同而已。” l o 其四，對居住權(quán)人權(quán)利的行使均作出限制，規(guī)定了其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)，以 平衡所有人的利益保護(hù)。各國在規(guī)定居住權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，都明確規(guī)定了其應(yīng)負(fù) 擔(dān)的善良管理人的注意義務(wù)、維修義務(wù)等，以便保護(hù)房屋所有權(quán)人的利益。 ( 二) 大陸法系居住權(quán)制度的差異性 居住權(quán)發(fā)源于古羅馬，以后隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，居住權(quán)制度也表 現(xiàn)出一定的差異性。 其一，類型上出現(xiàn)分化，除傳統(tǒng)古羅馬的居住權(quán)外，出現(xiàn)了一種收益性居住 權(quán)，典型的是德國在單行法中規(guī)定的長期居住權(quán)，這也是當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需 要。 其二，在居住權(quán)具體制度規(guī)則上存在差異。各國根據(jù)自己的國情，在繼承的 基礎(chǔ)上，又給居住權(quán)制度增添了不同于傳統(tǒng)居住權(quán)的規(guī)則。如法國在崇尚意思自 治的時(shí)代背景下，突破了羅馬法居住權(quán)主要依據(jù)遺囑設(shè)定的方式，規(guī)定契約成為 居住權(quán)的設(shè)立方式。 第三節(jié)主要英美法系國家類似居住權(quán)的法律規(guī)則 英美法系國家有關(guān)于房屋居住問題的法律規(guī)定，但是英美法系不同于大陸 法系，大陸法系具有物權(quán)概念和完整的物權(quán)制度體系，所以有關(guān)居住權(quán)的規(guī)定， 其涵義與大陸法系國家物權(quán)法中的居住權(quán)是不同的，一般是指當(dāng)事人基于生存和 生活的需要而獲得房屋以供居住的權(quán)利，屬于生存權(quán)的種，一般主要規(guī)定在婚 姻家庭法中，多以判例或特別法的形式體現(xiàn)，來解決與婚姻相關(guān)的房屋住宅問題。 一、英國家庭法中的規(guī)定 英國法對個(gè)人居住問題主要規(guī)定在1 9 9 6 年的家庭法案( f a m l i l yl a w a c t 1 9 9 6 ) 中。該法案將家庭住宅問題與避免家庭暴力相聯(lián)系。專設(shè)第4 章“家庭暴 力與家庭住宅的占有”( d o m e s t i cv i o l e n c ea n do c c u p a t i o no f t h ef a m i l yh o m e ) 規(guī) 定了家庭住宅的居住制度。在該章中，涉及了“婚姻住宅居住權(quán)”、“居住令”、 “互不妨害令”等內(nèi)容，其中有對婚姻住宅權(quán)的專門規(guī)定，如規(guī)定了一方配偶無 產(chǎn)權(quán)時(shí)的婚姻住宅權(quán)，設(shè)有負(fù)擔(dān)的婚姻住宅權(quán)的效力及關(guān)于婚姻住宅權(quán)的附加條 款，同時(shí)為保障婚姻住宅權(quán)的安全與公平，還建立了居住令和互不妨害令的令狀 制度。3 7 根據(jù)家庭法案的規(guī)定，婚姻住宅居住權(quán)是指一方配偶根據(jù)契約或法律授權(quán)而 對婚姻住宅所享有的居住、使用的權(quán)利。其中住宅是廣義的概念，包括任何作為 住所之建筑或其組成部分，任何作為住所的車輛、可供居住的船或結(jié)構(gòu)物，及一 切屬于住宅并與之一起占有的院子、花園、附屬小屋。 英國法遵循程序優(yōu)先的原則，享有婚姻住宅居住權(quán)的人應(yīng)向法院申請居住 令，法院應(yīng)考慮各方當(dāng)事人及子女的住宅需要及各當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)來源，以及判決 將對雙方當(dāng)事人及子女的健康、安全等影響因素，決定是否行使其權(quán)力及以何種 方式行使。 與大陸法系國家或者地區(qū)的居住權(quán)制度相比，英國家庭法上的居住制度有其 自身的特點(diǎn)。 其一，制度設(shè)立的目的不僅僅是幫助了住房困難的當(dāng)事人，而且涉及關(guān)注到 解決家庭暴力的問題；而大陸法系國家或地區(qū)的居住權(quán)制度設(shè)立的目的中均沒有 包括解決家庭暴力這一項(xiàng)。 其二，英國家庭法上居住權(quán)的標(biāo)的物往往限定為當(dāng)事人的婚姻住宅( 或是同 居住宅) ；大陸法系國家或者地區(qū)無此類規(guī)定。 其三，在居住權(quán)的取得方式上，英國家庭法規(guī)定一般只能由相關(guān)當(dāng)事人向法 庭申請居住令，在極少的場合也可以由法庭主動(dòng)發(fā)出居住令；而大陸法系國家或 地區(qū)取得居住權(quán)的方式多樣化，當(dāng)事人可以設(shè)定遺囑、可以通過契約的方式或者 依據(jù)法律的直接規(guī)定等等直接獲得居住權(quán)。 二、美國的相關(guān)規(guī)定 美國的有關(guān)居住權(quán)的規(guī)則，主要體現(xiàn)在美國的離婚判例對婚姻住宅的處置 上。在美國的許多判例中，法院判決對子女有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方配偶有對婚姻住宅的 權(quán)利，該權(quán)利的期限直至最小的孩子成年、高中畢業(yè)或者權(quán)利人再婚為止。居住 權(quán)人在行使居住權(quán)的同時(shí)，也需要履行一定的義務(wù)，如原則上居住方承擔(dān)抵押貸 款、財(cái)產(chǎn)稅、設(shè)備費(fèi)及各種修理費(fèi)用。但無居住權(quán)方若保留了對房屋的利益，如 在一定期限后享有對該房屋的優(yōu)先購買權(quán)，或分割售房款的，應(yīng)當(dāng)與居住權(quán)人分 擔(dān)尚未到期的抵押貸款及主要的修理費(fèi)用?！?美國的居住權(quán)制度適用范圍比較狹窄，內(nèi)容比較簡單，主要目的是為了解決 離婚家庭的未成年子女及其監(jiān)護(hù)人的居住問題。 小結(jié)：英美法相關(guān)立法的評析 與大陸法系國家規(guī)定的居住權(quán)制度相比較，在解決居住問題的主要目的上存 在一定的相似性，都是用來解決婚姻家庭中的住宅居住的問題，以保障特定人的 基本的生存需要。英美國家居住問題規(guī)定在家庭法中，具有強(qiáng)制性，不允許當(dāng)事 人以約定方式加以排除；而大陸法系國家的居住權(quán)主要還是通過遺囑、合同等意 定方式設(shè)定的，除法定居住權(quán)以外，還可以通過約定排除其適用。 1 2 第四節(jié)西法東漸過程中居住權(quán)制度的中斷 以法國、德國為代表的許多大陸法系國家或者地區(qū)在其民法( 典) 中都規(guī)定 用益物權(quán)和居住權(quán)制度，但是，同為大陸法系成員的日本和我國的臺(tái)灣地區(qū)，在