（經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)論文）競業(yè)禁止法律問題研究.pdf

中文摘要 在市場經(jīng)濟條件下，無論是自然人還是法人，都享有自由擇業(yè)權(quán)利。這里的。擇 業(yè)”，既包括選擇職業(yè)或經(jīng)營范圍，也包括選擇雇用單位或投資對象。人們可以根 據(jù)自己的意志和其他各種情況，自由選擇，但不得違反法律，不得從事與原雇用單 位或投資對象有競爭性的行為即“競業(yè)禁止”，防止與權(quán)利人有特定關(guān)系的義 務(wù)人侵害原雇用或投資單位的經(jīng)濟利益。競業(yè)禁止是市場經(jīng)濟發(fā)達國家雇主較廣泛 采用的保護其商業(yè)秘密的法律手段，該手段對于凈化市場經(jīng)濟環(huán)境、維護公平的市 場競爭秩序、提高雇主或雇用單位在人才和技術(shù)上投入的積極性無疑具有重要的作 用。但因競業(yè)禁止不僅與雇主、雇用單位的利益有關(guān)，而且也與雇員的工作權(quán)、 自由權(quán)乃至生存權(quán)等緊密相連。西方發(fā)達國家對竟業(yè)禁止早就有立法規(guī)制，而我國 立法卻只是在近幾年才有所涉獵，且存在著一些不足。如何協(xié)調(diào)雇主與雇員的利益 沖突、消除各方不合理的競業(yè)行為、將竟業(yè)禁止限制在合理必要的范圍內(nèi)成為法學(xué) 界面臨的一個重要課題。 本文首先闡述了競業(yè)的含義，分析了競業(yè)的社會危害性，論述了競業(yè)禁止的含 義與特征，從經(jīng)濟學(xué)、法理學(xué)和道德等角度闡述了競業(yè)禁止的理論依據(jù)：然后，探 討了美國、英國、德國、日本等發(fā)達國家對竟業(yè)禁止的法律規(guī)制，這些發(fā)達國家的 法律都將競業(yè)禁止分為雇用關(guān)系存續(xù)期間的競業(yè)禁止和雇用關(guān)系終止后的競業(yè)禁 止兩種而分別予以規(guī)制，但規(guī)制的內(nèi)容卻有所不同：介紹了我國現(xiàn)行法律包括勞 動法、公司法、合伙企業(yè)法、個入獨資企業(yè)法、促迸科技成果轉(zhuǎn)化法、刑 法等法律和國家勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知、國家科技部關(guān) 于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見和關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理 的若干意見以及一些地方法規(guī)和規(guī)章等對競業(yè)禁止的規(guī)定，并深入分析了我國規(guī) 制竟業(yè)禁止現(xiàn)行法存在的主要問題，這些問題包括缺乏統(tǒng)一立法、相關(guān)法律法規(guī)之 間缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性、立法過于原則、缺乏可操作性、刑法對不同所有制競 業(yè)禁止規(guī)制不同、對國有企業(yè)董事經(jīng)理競業(yè)行為追究刑事責(zé)任、而對國有企業(yè)的其 他高級管理人員卻沒有刑事責(zé)任追究的規(guī)定、對雇用關(guān)系終止后的競業(yè)禁止規(guī)定卻 不夠合理；針對我國竟業(yè)禁止立法存在的主要問題，筆者從立法指導(dǎo)原則、立法完 善建議兩個方面論述了法定竟業(yè)禁止的立法完善；另外，論述了約定竟業(yè)禁止的法 律性質(zhì)與有效要件；最后，探討了競業(yè)禁止的適用例外。 關(guān)鍵詞：競業(yè)禁止；法定競業(yè)禁止； 約定競業(yè)禁止；競業(yè)禁止例外 a b s t r a c t i nm a r k e te c o n o m y b o t l ln a t u r a lp e r s o na n dc o r p o r a t i o nh a v er i g h tt of r e e l yd o a n y t h i n gt h e yw a n t ，s u c ha sc h o o s i n gt h e i re m p l o y m a n t ，e m p l o y e ea n di n v e s t i o no r d e c i d i n gt h er a n g eo f t h e i rt r a d e h o w e v e r , i nf a c t p e o p l eo n l yc o u l df r e e l yw o r ko na n y j o b se x c e p tf o r $ o m ep r o h i b i t e db yl a w i no t h e rw o r d s ，e m p l o y e r sf o r b i dt h e i rs p e c i a l s t a f f st oc o m p e t ew i t ht h e i ro w ne n t e r p r i s e si nt h ee m p l o y e e s i n c u m b e n c yp e r i o da n d t h e i rd e m i s s i o np e r i o dr e s p e c t i v e l y ，w h i c hi sp r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f et op r e v e n t o b l i g e rw h i c hi ss p e c i a lr e l a t e dw i t ho b l i g e p r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f ei st h eb e s tw a y f o rt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s u s e dt op r o t e c ti t st r a d es e c r e t s ，i ti sv e r yu s e f u lt o p a r i f i c a t et h em a r k e te c o n o m ye n v i r o n m e n t , t om a i n t a i n et h ef a i rc o m p e t i t i o no r d e r ，t o i m p r o v et h ee n t h u s i a s mo f t h ee m p l o y e ro re m p l o y i n gu n i t si nt a l e n ta n dt e c h n i c a li n p u t b u tp r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f ei sr e l a t ew i t hn o tw i t ht h ee m p l o y e r sa n de m p l o y i n g u n i t s i n t e r e s t s ，b u ta l s ow i t ht h ee m p l o y e e so f t h er i g h tt ow o r k , a n dt h er i g h tt of r e e d o m i sc l o s e l yl i n k e dt os u r v i v a l ，e t e t h ed e v e l o p e dw e s t e r nc o u n t r i e sh a v el o n gt i m eb e e nl e g i s l a t i o n b u ti nc h i n a , t l l i si s o n l yi nr e c e n ty e a r sf o rt h i ss u b j e c th a v eb e e ns t u d i e d a n dt h e r ei san u m b e ro f d e f i c i e n c i e s h o wt oc o o r d i n a t et h ee m p l o y e ra n de m p l o y e ec o n f l i c t so fi n t e r e s ta n d e l i m i n a t ea l lu n r e a s o n a b l ec o m p e t i t i v ei n d u s t r y ，i tw i l lb ea l li m p o r t a n ti s s u ef o rt h e p r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f et ob ear e a s o n a b l el i m i tt ot h ee x t e n tn e c e s s a r y 喇sp a p e rf i r s td e f i n et h em e a n i n go ft h ej i n g y e a n a l y s ed a n g e rt os o c i e t yo ft h e j i n g y e ，d i s c a s s et h em e a n i n ga n di d e n t i t yo ft h ej i n g y e ，i nt e r m so fe c o n o m i c s ， j u r i s p r u d e n c ea n dm o r a lp e r s p e c t i v eo nt h et h e o r e t i c a lb a s i sf o r t h ep r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e ；t h e n ，d i s c u s s et h ef o r b i d d i n gl e g a lr e g u l a t i o no ft h eu n i t e ds t a t e s , b r i t a i n ，g e r m a n y , j a p a na n do t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，t h e s el a w sw i l lb ed i v i d e di n t o e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pc o n t i n u e st oe x i s ti nt h ec o m p a n y sb u s i n e s sc o m p e t i t i o na n d t h et e r m i n a t i o no f t h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i po f c o m p e t i t i o nt w o i n d u s t r yb a na n dw i l l b es e p a r a t e l yr e g u l a t e d b u tt h er e g u l a t i o no ft h ec o n t e n ti sd i f f e r e n t ；i n t r o d u c et h e e x i s t i n gc h i n e s el a w s ，s u c ha s ”l a b o rl a w a n dt h e “c o m p a n yl a w ”， p a r t n e r s h i pl a w ”。 ”p e r s o n a lo w n e de n t e r p r i s e sl a w ”p r o m o t i n gs c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a la c h i e v e m e n t s i n t ol a w , ”c r i m i n a ll a w ”a n da n dt h es t a t el a b o r ”o nt h en u m b e ro f m o b i l ew o r k e r si n t h e ”，n o t i c em i n i s t r yo fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ”o nt h ea m a t e u rp a r t - t i m et e c h n o l o g y s t a f fo fan u m b e ro fi s s u e s ，”a n d ”s t r e n g t h e ns c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a lp e r s o n n e l t e c h n i c a ls e c r e t a r yc l o s es o m eo ft h ev i e w so fm a n a g e m e n t ”a n ds o m el o c a ll a w sa n d r e g u l a t i o n s ，a n do t h e ra n c i l l a r yt ot h er i g h t ，a n di n - d e p t ha n a l y s i st h em a i np r o b l e m so f t h e 碩士學(xué)位論文 m a s t e g s t h e s i s e x i s t i n gr e g u l a t i o na c tf o r b i d d i n g ，t h e s ei s s u c si n c l u d et h el a c ko fh a r m o n i z a t i o no f l e g i s l a t i o n , l a w sa n dr e g u l a t i o n sr e l a t e dt ot h el a c ko fs y s t e m a t i ca n dc o o r d i n a t e d ，t h e l e g i s l a t i v et o o ，l a c k o fm a n e u v e r a b i l i t y , ”c r i m i n a ll a w ”i sa n c i l l a r yt od i f f e r e n t o w n e r s h i pr e g u l a t i o n s , t h em a n a g i n gd i r e c t o ro ft h es t a t e - o w n e de n t e r p r i s e sc o m p e t i n g i n d u s t r ya c t sp u n i s h m e n t so fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e si no t h e rs e n i o rm a n a g e m e n ts t a f f w e r en o tc r i m i n a ll i a b i l i t yp r o v i s i o n sr i g h ta f t e rt h et e r m i n a t i o no ft h ee m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i pf o r b i d d i n gt h er u l e sw e r en o tr c a g o n 曲l e ；t h ea u t h o rf r o mt h eg u i d i n g p r i n c i p l e so fl e g i s l a t i o n , l e g i s l a t i o np r o p o s e dt w oa s p e c t so ft h es t a t u t o r yl e g i s l a t i o n f o r b i d d i n gp e r f e c t ；a l s od i s c u s s e dn 塘a g r e e dw i t i it h el e g a ln a t u r eo ft h ee f f e c t i v e e l e m e n t s ；f i n a l l y , t oe x p l o r et h ea p p l i c a t i o no f t h ea n c i l l a r ye x c e p t i o n k e yw o r d s ：p r o h i b i t i o n0 1 1b u s i n e s ss t r i f e ；l c g a ip r o h i b i t i o no bb n s i t 他s ss t r i f e ； p r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no i lb u s i n e s ss t d f e , ；e x c e p t i o no f p r o h i b i t i o no nb u s i n e s ss t r i f e i 碩士學(xué)位論文 m a s t e r s t h e s i $ 華中師范大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明和使用授權(quán)說明 原釗性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下，獨立進行研究工作 所取得的研究成果。除文中已經(jīng)標(biāo)咀引用的內(nèi)容外，本論文不包含任何其他個人或 集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成粟。漪本文的研究做出貢獻的個人和集體，均已在 文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。 作者簽名：糾玉丈日期：加叮年，月1 籮日 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書 本學(xué)位論文作者完全了解學(xué)校有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，即：學(xué)校有權(quán) 保留并向國家有關(guān)部門或機構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版，允許論文被查閱和借 閱。本人授權(quán)華中師范大學(xué)可以將本學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進 行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復(fù)制手段保存和匯編本學(xué)位論文。同時授權(quán) 中國科學(xué)技術(shù)信息研究所將本學(xué)位論文收錄到中國學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫，并通 過網(wǎng)絡(luò)向社會公眾提供信息服務(wù)。 作者簽名：剮j 每砝 日期：知0 7 年 為伽 本人已經(jīng)認真閱讀“c a l i s 高校學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫發(fā)布章程”，同意將本人的 學(xué)位論文提交“c a l i s 高校學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”中全文發(fā)布，并可按“章程”中的 規(guī)定享受相關(guān)權(quán)益。囤丞途塞握鑾卮澄卮i 旦蘭釜；旦= 生i 旦三生蕉查： 作者簽名： 日期：j 悶 ；i 土 年f 月夠目 鋤張僦甥 目覯沙叼1 年如力日 碩士學(xué)位論文 m a s t er s t h e s i s 引言 眾所周知，沒有競爭就沒有市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟就是追求社會、企業(yè)及個人經(jīng) 濟效益最大化的經(jīng)濟。法律關(guān)系主體為了獲取經(jīng)濟利益的最大化，可能會采取各種 競爭手段，包括正當(dāng)?shù)母偁幨侄魏筒徽?dāng)?shù)母偁幨侄巍Ｕ?dāng)?shù)母偁幑倘灰艿椒?的保護，不正當(dāng)?shù)母偁幨侄螒?yīng)當(dāng)受到限制或禁止，然而現(xiàn)實生活中不正當(dāng)競爭的表 現(xiàn)形式五花八門，如以廣告方式詆毀競爭對手；以高薪為誘餌挖競爭對手的墻腳， 將其技術(shù)骨干挖走；以各種不正當(dāng)手段獲取并披露、使用或轉(zhuǎn)讓他人商業(yè)秘密；雇 員以工作中所知悉的商業(yè)秘密為籌碼而另謀高就等等，不一而足。產(chǎn)生各種不正當(dāng) 競爭形式的深層原因在于市場主體利益的多元化和人類本性的自私，這些五花八門 的不正當(dāng)競爭形式也充分表明僅以道德來規(guī)范市場是遠遠不夠的，必須充分運用法 律手段規(guī)范、引導(dǎo)市場。本文擬就現(xiàn)實生活中大量存在的競業(yè)問題及其法律規(guī)制 即競業(yè)禁止進行探討，以期為推動國家完善相關(guān)立法和學(xué)界對競業(yè)禁止中的法 律問題進行深入研究，進而為凈化我國市場環(huán)境、協(xié)調(diào)平衡市場主體間特別是雇 主與雇員之間各自權(quán)益等提供參考借鑒。 一、競業(yè)禁止的基礎(chǔ)理論 竟業(yè)禁止是公司法、合伙企業(yè)法、勞動合同法等法律的理論研究和司法實踐都 非常關(guān)注的一個問題，它涉及到公司企業(yè)、股東利益保護和勞動者勞動權(quán)利保障之 間的平衡協(xié)調(diào)。要探討競業(yè)禁止的法律問題，就必須首先弄清楚競業(yè)的含義和危害、 競業(yè)禁止的基本涵義和特征、競業(yè)禁止的種類以及實行競業(yè)禁止的理論基礎(chǔ)等基本 理論。 ( 一) 競業(yè)的含義和危害 竟業(yè)禁止制度是西方國家較為普遍使用的，為了凈化市場環(huán)境、協(xié)調(diào)平衡市場 主體間各自權(quán)益的一種法律制度。它是隨著市場經(jīng)濟體制的建立，公司制度的發(fā)展 而逐步產(chǎn)生并完善起來的。所謂競業(yè)，有學(xué)者認為應(yīng)理解為以自己或者第三人的計 算進行屬于公司營業(yè)范圍的交易，?！盃I業(yè)范圍的交易”應(yīng)包括公司章程中的事業(yè) 目的、其它事實上成為公司營利活動的對象、對公司的營業(yè)帶來替代性或市場分割 效果的營業(yè)以及一定的非營業(yè)性的交易。也有學(xué)者認為競業(yè)應(yīng)理解為與權(quán)利人具有 競爭關(guān)系的相同或類似的營業(yè)，即包括權(quán)利人正在進行的業(yè)務(wù)、已經(jīng)著手策劃的業(yè) 務(wù)以及暫時停頓的業(yè)務(wù)o 。我們認為前一種意見較為合理，但是同時我們認為在我 國競業(yè)并不局限于公司這種經(jīng)濟實體，應(yīng)包括其它一些經(jīng)濟組織。本文將采用企業(yè) 這一概念。 競業(yè)的存在，對于企業(yè)而言，使得企業(yè)付出相應(yīng)的費用所獲得的重要的商業(yè)資 源為其它企業(yè)通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@得并非法使用，削弱原企業(yè)的競爭優(yōu)勢，必然會 直接或間接的損害原企業(yè)的經(jīng)濟利益，打擊了企業(yè)不斷創(chuàng)新的積極性。對于一個國 家而言，競業(yè)的存在，造成企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭，擾亂市場競爭秩序，妨害了整 個國家的科技創(chuàng)新和技術(shù)進步，從而造成本國企業(yè)在國際競爭中處于不利的地位， 損害國家的經(jīng)濟利益，不利于社會的進步和發(fā)展。 ( 二) 競業(yè)禁止的含義與特征 1 競業(yè)禁止的含義 。 竟業(yè)禁止，又稱為競業(yè)避讓或競業(yè)回避，是指法律關(guān)系當(dāng)事人根據(jù)合同或法律 【韓1 李哲松著 吳日煥譯：韓國公司法，中用政法大學(xué)出版社2 0 0 0 年1 月版第，0 2 頁 汪傳才：完善法競業(yè)禁止立法的思考 ，華僑大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)版) 2 0 0 0 年i 期第3 6 頁。 2 規(guī)定，一方享有權(quán)利而另一方負有義務(wù)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定期限內(nèi)不得 從事與。自己的營業(yè)相同、類似或相關(guān)之營業(yè)，即有權(quán)限制義務(wù)人進行針對自己的競 爭行為。這也就是說，權(quán)利人享有限制并禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業(yè) 務(wù)競爭單位，限制并禁止員工在離職后從事與本單位競爭的業(yè)務(wù)，包括不得在生產(chǎn) 同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或其他利害關(guān)系的其他業(yè)務(wù)單位任職，不得 自行建立與本單位業(yè)務(wù)范圍相同的企業(yè)，不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營與本單位有競爭關(guān)系 的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。由此可見，競業(yè)禁止實質(zhì)上主要是用人單位對員工采取的以保 護其商業(yè)秘密為目的的一種法律措施。 有學(xué)者認為競業(yè)禁止應(yīng)有廣義和狹義之分。廣義的競業(yè)禁止，指對與特定營業(yè) 具有競爭性的特定行為的禁止。也就是說，根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，權(quán)利人一 方有權(quán)要求義務(wù)人一方在一定期限內(nèi)不得進行針對自己的競爭行為。狹義的競業(yè)禁 止，指對與特定營業(yè)具有特定民事法律關(guān)系的特定人所為的競爭性特定行為的禁 止，亦即權(quán)利人有權(quán)要求與其具有特定民事法律關(guān)系的特定人不為針對自己的競爭 性行為。 狹義的競業(yè)禁止與廣義的競業(yè)禁止的區(qū)別在于，一方面從所禁止的主體而言， 狹義的競業(yè)禁止主體是特定人，且該主體必須是與權(quán)利人之間具有特定民事法律關(guān) 系，比如委任關(guān)系、雇傭關(guān)系、轉(zhuǎn)讓關(guān)系等。而廣義的競業(yè)禁止所禁止的主體還包 括不特定人在內(nèi)，即權(quán)利人以外的任何人均為義務(wù)人。另一方面，狹義的競業(yè)禁止 所禁止的客體是特定行為，即與權(quán)利人構(gòu)成競業(yè)的行為，而廣義的競業(yè)禁止所禁止 的客體卻更為廣泛，即只要該行為違反了法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定對權(quán)利人的特定 營業(yè)構(gòu)成競爭，該行為即為廣義的競業(yè)禁止所禁止。本文是從狹義的角度來探討競 業(yè)禁止法律問題的。 2 競業(yè)禁止的法律特征 ( 1 ) 義務(wù)主體的特定性 競業(yè)禁止的義務(wù)主體是對工商企業(yè)、科研機構(gòu)、合伙組織或個人的商業(yè)秘密負 有保密義務(wù)或其他義務(wù)的公民和其他組織。雖然各國對競業(yè)禁止的義務(wù)主體規(guī)定存 在著一定的差異，但是參照國外立法經(jīng)驗，根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，競業(yè)禁止的義 務(wù)主體大致包括三大類：與雇主存在或曾存在雇用關(guān)系的人員對于時常接觸商 業(yè)秘密的高級職員，如董事、經(jīng)理人，無論在職還是離職后，均應(yīng)負法律明文規(guī)定 的競業(yè)禁止的義務(wù)和約定的保守秘密的義務(wù)。另外，為保護雇主的商業(yè)秘密，有機 會接觸商業(yè)秘密的一般雇員或者研究開發(fā)部門的職員，也應(yīng)恪守競業(yè)禁止的義務(wù)。 當(dāng)然，對于無機會接觸商業(yè)秘密的一般職員，通常是薪水較低的階層，為保障其所 享有的憲法規(guī)定的勞動權(quán)利，不論在職或離職后都不得對其竟業(yè)禁止義務(wù)以契約形 式加以限制。一定經(jīng)濟組織的股東。例如我國合伙企業(yè)法中規(guī)定了合伙人的 競業(yè)禁止義務(wù)。同時，我國臺灣地區(qū)公司法也規(guī)定：無限公司的股東與兩合公 司的無限責(zé)任股東，非經(jīng)其他股東全體同意，不得為其他公司之無限責(zé)任股東或合 伙事業(yè)之合伏人：執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東不得為自己或者他人為與公司同類之行為：該法 也規(guī)定，有限公司的股東如執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，亦負不競業(yè)義務(wù)。此外，日本商法典 還對于控股股東關(guān)聯(lián)貿(mào)易行為予以禁止與經(jīng)濟組織存在特定關(guān)系的其他相關(guān) 者，例如代理商和營業(yè)轉(zhuǎn)讓人。日本商法典第4 8 條規(guī)定：代理商非經(jīng)本人許諾。 不得為自己或第三人進行屬于本人營業(yè)部類的交易，不得成為以經(jīng)營同種經(jīng)營為目 的的公司的無限責(zé)任股東或董事。日本商法典第2 5 條第l 款規(guī)定：營業(yè)轉(zhuǎn)讓時。 當(dāng)事人如無另外意思表示，則轉(zhuǎn)讓人在2 0 年內(nèi)。不得于同一村鎮(zhèn)內(nèi)或相鄰村鎮(zhèn)內(nèi)經(jīng) 營同一營業(yè)。 -一 ( 2 ) 適用期間的限定性 競業(yè)禁止的適用期間依義務(wù)主體類型的不同而有所區(qū)別。對于與雇主存在或曾 存在雇用關(guān)系的人員而言，包括的雇員在職期間和離職后的一段時間。一方面，雇 員在職時負有不竟業(yè)義務(wù)，不得損害企業(yè)股東和債權(quán)人利益。另一方面，雇員在離 職后的一段時間內(nèi)也應(yīng)承擔(dān)一定的競業(yè)禁止義務(wù)，美國有學(xué)者認為應(yīng)在考慮保護職 工利益的范圍內(nèi)，在不危及受雇人生存及公共利益的前提下，以營業(yè)秘密存在的期 間為其限制的時間。對于一定經(jīng)濟組織的股東( 包括無限責(zé)任股東和執(zhí)行公司業(yè) 務(wù)的有限責(zé)任股東) 而言，我們認為，可以在其股東身份存續(xù)期間和退出公司之后 的一定時間內(nèi)設(shè)置競業(yè)禁止。股東身份存續(xù)期間，由于其所有者的身份使得股東能 夠掌握一定的營業(yè)秘密，對其設(shè)置競業(yè)禁止義務(wù)自不待言股東在退出公司之后， 我們應(yīng)在考慮股東個人利益的范圍內(nèi)在營業(yè)秘密存在的期間內(nèi)設(shè)置競業(yè)禁止義務(wù)。 對于與經(jīng)濟組織存在特定關(guān)系的其他相關(guān)者而言，設(shè)置競業(yè)禁止義務(wù)也應(yīng)當(dāng)在合理 的期限內(nèi)。 ( 3 ) 地域上的限制性 從理論上講，競業(yè)禁止的限制區(qū)域應(yīng)當(dāng)以可能產(chǎn)生實質(zhì)性競爭關(guān)系的經(jīng)營區(qū)域 為準(zhǔn)，不能將限制擴大到雇主將來可能開展業(yè)務(wù)的地域。我們認為，地域的限制應(yīng)當(dāng) 考慮竟業(yè)禁止義務(wù)主體的生存權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)以竟業(yè)禁止義務(wù)主體能夠自由進入市場 的空間為必要。也有學(xué)者認為，影響地域限制的因素，主要是權(quán)利人有著商業(yè)秘密等 競爭利益的地域范圍。在某些情況下，企業(yè)只在有限地域內(nèi)存在有關(guān)商業(yè)秘密等的 競爭利益，因此竟業(yè)禁止義務(wù)主體在該地域范圍之外從事競爭業(yè)務(wù)，不應(yīng)加以限制。 4 碩士學(xué)位論文 m a s t e r st h e s i s 在美國很多州，如果約定在全國范圍內(nèi)不得從事競爭業(yè)務(wù)，被認定為不合理。隨著 全球經(jīng)濟的一體化以及信息和物流的日趨便捷。企業(yè)經(jīng)營的地域范圍越來越大，因 而競業(yè)禁止地域限制的必要性已受到影響，許多學(xué)者認為，對于跨國企業(yè)而言，地域 限制擴大至全國、全世界也屬合理。司法實踐中，地域限制的合理性由法院確定，對 于超出合理范圍的地域限制，法院可認定其無效或確定合理的范圍。 ( 三) 競業(yè)禁止的種類 竟業(yè)禁止可以按照不同標(biāo)準(zhǔn)分成不同類型，一般主要有如下幾種分類： 1 法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止 根據(jù)競業(yè)禁止產(chǎn)生的依據(jù)不同，競業(yè)禁止分為法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止。 。法定競業(yè)禁止，指法律規(guī)定一定的義務(wù)主體不得從事與其有一定關(guān)系的主體具有 競爭關(guān)系業(yè)務(wù)的行為，即行為人承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)直接來源于法律的規(guī)定。法定 競業(yè)禁止的義務(wù)人都是有特定身份的人，法律考慮到這些人員的身份特殊性，為防 止這些人員利用特殊身份，從事競爭業(yè)務(wù)，損害單位利益，從而對他們強行規(guī)定， 在工作期間競業(yè)禁止。 約定競業(yè)禁止是指主體承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)源于合同的約定，這種約定的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系一般通過義務(wù)人與權(quán)利人( 用人單位) 簽訂竟業(yè)禁止合同來確定。契約自由原 則是約定競業(yè)禁止的理論基礎(chǔ)，競業(yè)禁止合同涉及勞動者的自由擇業(yè)權(quán)和用人單位 保護競爭優(yōu)勢的利益平衡問題。 2 在職雇員競業(yè)禁止與離職雇員竟業(yè)禁止 根據(jù)適用競業(yè)禁止的時間不同，竟業(yè)禁止分為在職雇員競業(yè)禁止與離職雇員竟 業(yè)禁止。在職雇員的竟業(yè)禁止，是指在職雇員不得從事與現(xiàn)任雇主有競爭業(yè)務(wù)關(guān)系 的行為。對于在職雇員的競業(yè)禁止是為了保護雇主的商業(yè)秘密不被其競爭對手利 用，以維持雇主在市場競爭中的優(yōu)勢地位。雇員基于對雇主的忠實義務(wù)，不得有侵 害雇主合法利益之行為。如果放任雇員在在職期間到其他與雇主有競爭關(guān)系的營業(yè) 中去兼職或放任雇員自己經(jīng)營與雇主相競爭的業(yè)務(wù)，往往會損害雇主的利益。 離職競業(yè)禁止又稱為離職競業(yè)限制，是指雇員基于原勞動合同關(guān)系在離職后的 定期限內(nèi)，不得從事對原雇主有競爭關(guān)系的工作。離職競業(yè)禁止要求雇員在離職 后即不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，也不得 王曉蕾：競業(yè)禁止制度議，載于法制與經(jīng)濟 2 0 0 6 年第1 期第1 4 2 頁 5 在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有直接競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職。此定義將離職 競業(yè)禁止適用的大前提予以確定，即基于原勞動合同關(guān)系；其適用對象局限在知悉 商業(yè)秘密的人員，而非企業(yè)所有員t ；適用的時間限定為雇員離職后的一定期限內(nèi)： 并通過列舉的方式將離職競業(yè)禁止的內(nèi)容集中在特定的競爭關(guān)系工作中。 3 單純競業(yè)與附商業(yè)秘密保護義務(wù)競業(yè) 單純竟業(yè)，是指企業(yè)與員工簽訂的勞動合同或單項協(xié)議中。只規(guī)定員工不能在 離職后到與原單位有競爭關(guān)系的企業(yè)工作，或者單獨從事與原單位有競爭關(guān)系的行 業(yè)，而不論該員工是否掌握企業(yè)的商業(yè)秘密。例如，企業(yè)因生產(chǎn)的需要，提供經(jīng)費 培養(yǎng)了一名高級管理人員，該員工在企業(yè)中并不掌握該企業(yè)的商業(yè)秘密，企業(yè)與其 簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議，規(guī)定其如果離職的話，不能到有競爭關(guān)系的企業(yè)任職。 附商業(yè)秘密保護義務(wù)競業(yè)，是指企業(yè)與掌握該企業(yè)商業(yè)秘密的員工在勞動合同 規(guī)定員工的競業(yè)禁止義務(wù)，或者簽訂單項競業(yè)禁止協(xié)議，規(guī)定員工在離職后不得到 與原單位有競爭關(guān)系的企業(yè)工作，并且附帶在一定時期內(nèi)保守用人單位的商業(yè)秘 密。 ( 四) 競業(yè)禁止的基礎(chǔ)分析 1 經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)“代理成本”理論 從經(jīng)濟學(xué)的角度分析“代理成本”理論是法定競業(yè)禁止制度的經(jīng)濟學(xué)依據(jù)。o 經(jīng) 濟學(xué)家在考察企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)運作效率時，通常要考慮企業(yè)管理者的“代理成本”因 素。代理成本來源于企業(yè)高級管理人員不是企業(yè)的完全所有者這事實。企業(yè)高級 管理人員具有管理者和企業(yè)的非完全所有者雙重身份，一方面，當(dāng)企業(yè)高級管理者 對工作盡了努力，他們可能承擔(dān)全部成本而僅獲取一小部分利潤；另一方面，當(dāng)他 們從事競業(yè)等活動獲得額外收益時，能得到全部利益而只承擔(dān)一小部分成本。因 此，企業(yè)的價值就小于他們是企業(yè)完全所有者時的價值，這兩者之間的差異即為“代 理成本”。公司的董事、經(jīng)理人，合伙企業(yè)的合伙人等都是以企業(yè)管理人員的角色 和非企業(yè)完全所有者的身份出現(xiàn)，因此，他們都會存在代理成本。一旦他們從事與 企業(yè)的同類營業(yè)，必然會在市場占有、利益分割上與企業(yè)構(gòu)成競爭，這時要求他們 對企業(yè)再盡忠實義務(wù)就不可能，這些人必然會直接或問接損害企業(yè)利益，以追求 額外收益。另外，由于經(jīng)營活動主導(dǎo)著企業(yè)收益的不確定性，且企業(yè)高級管理人員 的行為難以監(jiān)督，如果不對他們的競業(yè)活動作禁止規(guī)定，而僅僅在他們對企業(yè)造成 龔樂凡：論商事組織中的竟業(yè)禁止。貴州大學(xué)學(xué)報1 9 9 7 年第4 期第4 3 頁 6 實際損害時再進行法律規(guī)制的做法，顯然欠缺操作上的現(xiàn)實可能性。因此，為避免 企業(yè)高級管理人員對企業(yè)利益的潛在損害，法律需規(guī)定其競業(yè)禁止的義務(wù)。 2 法理學(xué)基礎(chǔ)自由與秩序原則 競爭是市場經(jīng)濟的基本特征和基本要求，麗自由和秩序又是市場競爭的基本要 素，即自由競爭必須是有秩序的競爭，任何市場經(jīng)濟主體的競爭行為都應(yīng)受到合理 的限制。在市場經(jīng)濟條件下，自由與秩序的統(tǒng)一是通過兩種手段來實現(xiàn)的：一是通過 競爭法等法律來規(guī)范市場主體的競爭行為，即法律對禁止的不正當(dāng)競爭行為加以規(guī) 定；二是特定當(dāng)事人之間通過明示或默示合同義務(wù)，來約束各自的競爭行為。后者 屬于合理限制競爭原則的體現(xiàn)。英國麥克納頓勛爵在一判例中曾對該原則作過經(jīng)典 性的表述：“各個個人所享有的交易自由使公眾受益，個人也是如此。對個人交易 自由的所有干預(yù)以及所有的交易限制本身，如果不存在其他情況的話，都違反公共 政策，因而是無效的。這是一般原則，但是存在著例外情況：限制交易和干預(yù)個人 行為自由，在特殊案件的特殊情況下可以證明是合理的。限制是合理的，這是充分 的也是唯一的合理依據(jù)。所謂合理，是指對有關(guān)合同當(dāng)事人的利益而言是合理的， 以及相對公共利益而言是合理的。之所以如此認定和保護，是考慮既要對享有利益 的當(dāng)事人進行充分的保護，又不能損害公共利益”o 合理限制競爭的法律含義包括：( 1 ) 合同當(dāng)事入約定一方當(dāng)事入不得從事某些 商業(yè)活動。合理限制競爭表現(xiàn)為一種明示的合同義務(wù)。( 2 ) 即使沒有明示合同，當(dāng) 事人之間根據(jù)社會有關(guān)商業(yè)行為的準(zhǔn)則，也應(yīng)該承擔(dān)默示的合同義務(wù)。( 3 ) 如果某 種默示的合同義務(wù)受到法律的明文保護，那么有關(guān)合理限制競爭義務(wù)同時又是法律 義務(wù)。合理限制競爭原則適用于市場經(jīng)濟中的各類競爭關(guān)系，竟業(yè)禁止問題同樣 適用該原則。雇主與離職雇員通過訂立競業(yè)禁止協(xié)議，實現(xiàn)了對競爭，就業(yè)自由的 約束，通過法律的調(diào)整保證了對競爭的正當(dāng)限制。 3 道德基礎(chǔ)忠實義務(wù) 根據(jù)英國普通法上關(guān)于主仆關(guān)系的理論，雇主與雇員之間是一種密切的家屬關(guān) 系，雇員負有為雇主提供勤勞而忠誠的服務(wù)、服從其合法命令、以尊敬的態(tài)度待之， 以誠實和合理注意的方式從事工作，并要充分注意其雇主的利益和業(yè)務(wù)的暗示義 務(wù)。忠實義務(wù)即源于雇員與雇主之間的這種暗示義務(wù)。 忠實義務(wù)又稱善意義務(wù)，是指雇員基于與雇主聞的雇傭關(guān)系，而負有的善意行 孔祥??；商業(yè)秘密保護法原理) ，中國法制出版杜1 9 孵年版第1 8 3 頁 7 事、忠實于雇主，為雇主的事業(yè)盡心盡職的義務(wù)。對于公司董事等高級職員而言， 其忠實義務(wù)源于與公司的特殊關(guān)系。在英美法系國家，公司和董事之間基于代理和 信托的關(guān)系，董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)忠實善意的主觀義務(wù)和自身利益不得與公司利益相沖突 的客觀義務(wù)。在大陸法系國家，基于董事與公司之間的代理關(guān)系或委任關(guān)系，董事 對公司同樣負有忠實義務(wù)。其他雇員忠實義務(wù)的產(chǎn)生理由，是因為雇主為其提供了 勞動就業(yè)機會、場所，支付勞動報酬，并為其積累了知識、技能。因此，基于忠實 義務(wù)雇員不得從事與雇主競業(yè)的活動，以免損害雇主的利益，在許多國家，企業(yè)高 級雇員在職期間、離職以后都負有嚴格的竟業(yè)禁止義務(wù)。而對于企業(yè)的一般雇員， 其競業(yè)禁止的義務(wù)較少，一般由雇主與雇員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議來確定。 有學(xué)者認為，考慮中國現(xiàn)狀，對善意義務(wù)和忠實義務(wù)可作區(qū)分，一般的企業(yè)職工對于企業(yè)有善意義務(wù)，企 業(yè)的管理人員，技術(shù)人員等對企業(yè)有忠實義務(wù)參見張玉璃；商業(yè)秘密法學(xué)，中國法制出版社1 9 9 9 版第3 6 6 頁。 s 碩士學(xué)位論文 m a s t er st h e s i s 二、發(fā)達國家對競業(yè)禁止的法律規(guī)制 發(fā)達國家大多很早就在相關(guān)立法里面對競業(yè)禁止問題給予了規(guī)制，而且一般都 把競業(yè)禁止分成雇用關(guān)系存續(xù)期間的競業(yè)禁止和雇用關(guān)系終止后的竟業(yè)禁止兩種 情形分別予以不同規(guī)制，我們這里僅以美國、英國、德國、日本的相關(guān)法律為例予 以闡述。 ( 一) 美國對競業(yè)禁止的法律規(guī)制 1 雇傭關(guān)系存續(xù)期間的競業(yè)禁止 根據(jù)主仆關(guān)系理論所暗示的雇員的忠實義務(wù)，雇傭關(guān)系存續(xù)期間雇員不得自己 生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，也不得在生產(chǎn)同類產(chǎn) 品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有直接競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職。美國在有些司法判例和著作 中對于雇傭關(guān)系存續(xù)期間的競業(yè)禁止有一些比較籠統(tǒng)地說法，認為公司董事和高級 管理人員負有不得利用公司的資金、財產(chǎn)、信息及公司賦予他們的職權(quán)，損害公司 利益而為自己謀取利益的義務(wù)。根據(jù)此種義務(wù)，公司的董事和高級管理人員在職期 間負有不得為自己或他人從事與所在公司相競爭事業(yè)之義務(wù)。但是在美國法律研究 院通過并頒布的公司治理原則：分析與建議中認為在公司董事和高級管理人員 出于善意的情形下可以與公司進行競爭。這些情形包括：第一，這種競爭給公司帶 來的合理的可以預(yù)見的損害，要小于公司從這種競爭中可能獲得的合理利益，或者 這種競爭不會給公司帶來合理的可以預(yù)見的損害。第二，這種競爭已經(jīng)獲得了事前 的授權(quán)，或者在進行了有關(guān)利益沖突和競爭的披露之后，經(jīng)過了無利益沖突董事的 批準(zhǔn)，對于不擔(dān)任董事的高級主管而言，經(jīng)過該高級主管的無利益沖突的上級以滿 足商業(yè)判斷規(guī)則之標(biāo)準(zhǔn)的方式的授權(quán)。第三，這種競爭已經(jīng)獲得無利益沖突的股東 的事前授權(quán)或者經(jīng)有關(guān)利益沖突和競爭的披露后的批準(zhǔn)，而且股東的行為并不造成 公司財產(chǎn)的浪費?；?2 雇傭關(guān)系終止后的競業(yè)禁止 在雇傭關(guān)系終止后，雇員在職期間所從事的未來競爭準(zhǔn)備的合法性的問題一直 是在美國法學(xué)界相當(dāng)引起爭議的。其中競業(yè)禁止契約的合法性和未來竟業(yè)準(zhǔn)備的合 法性是爭議的焦點： 樓建波、陳煒恒、朱征夫，李騏譯：公司治理原則：分析與建議美國法律研究院通過并頒布) ，法律出 版社，2 0 0 6 年8 月版第1 5 6 頁。 9 碩士學(xué)位論文 m a s t e r ，s t h e s i $ ( 1 ) 競業(yè)禁止契約的合法性。在美國，雇傭關(guān)系終止后，雇員當(dāng)然可以與其 原雇主自由競業(yè)，除非事先原雇主與雇員之間已經(jīng)簽訂不得競業(yè)的契約，或某些州 法特別限制雇員利用雇主的商業(yè)秘密或其他機密業(yè)務(wù)資訊來從事此類竟業(yè)行為。對 于美國各州對此類契約的處理方式存在著很大的差異，有些州是以制定法律來加以 規(guī)范，但也有一些州是通過判例來解決此類爭端。各州對于雇用關(guān)系終止后的競業(yè) 禁止的態(tài)度寬嚴不一，沒有一個統(tǒng)一的準(zhǔn)則可以遵循。一般而言，美國司法判例和 學(xué)者認為此類競業(yè)禁止契約的執(zhí)行必須符合以下各項條件：契約必須是當(dāng)事人明確 的意思表示、雇主有合法的應(yīng)保護的經(jīng)營利益、對違反此類契約的補償制度。 ( 2 ) 未來競業(yè)準(zhǔn)備的合法性。一般而言，雇員在雇傭關(guān)系存續(xù)期間所從事的 與現(xiàn)有顧客接觸或為雇主特定競爭者招徠業(yè)務(wù)的行為，顯然均屬于違反忠誠義務(wù)的 行為。此外，根據(jù)美國法上的公司機會的原則，較高階層的雇員基于代理責(zé)任，必 須將其所獲得的營業(yè)機會優(yōu)先讓渡給公司本身，而不得為自己本身利益著想，將它 讓與其他有利害關(guān)系的雇主。在這種情形下，雇員再原雇主處所從事的競業(yè)前準(zhǔn)備 的合理性就會受到質(zhì)疑。有學(xué)者認為，雖然公司機會原則主張鼓勵雇員將其所獲得 的營業(yè)機會優(yōu)先讓渡給公司本身，但是完全遵循這一原則也會對社會造成一種資源 浪費。從而，根據(jù)各州及聯(lián)邦法院的見解，原雇主可能獲得致原雇員所得利益，或 必須承擔(dān)對原雇主所造成的損失，此外，原雇員也可能償還其不忠誠期間所得到的 所有薪資報酬。就另一方面而言，由于美國法制通常鼓勵雇員發(fā)揮創(chuàng)業(yè)精神，如果 此類準(zhǔn)備行為處于競業(yè)的初步階段，而且尚未構(gòu)成招徠現(xiàn)有顧客的行為，通常聯(lián)邦 及各州法院的判決都不會認為其違反了忠實義務(wù)。 ( - - ) 英國對競業(yè)禁止的法律規(guī)制 英國法律與美國法律一樣，也是將競業(yè)禁止分成雇用關(guān)系存續(xù)期間的競業(yè)禁止 和雇用關(guān)系終止后的競業(yè)禁止兩種情況分別予以規(guī)制。 1 雇傭關(guān)系存續(xù)期間的競業(yè)禁止 雇員在雇傭關(guān)系存續(xù)期間所從事的各種不同方式的競業(yè)行為，常常產(chǎn)生不同的 法律效果。( 1 ) 雇員僅僅有競業(yè)的意圖并不會被認為違反了競業(yè)禁止義務(wù)，但是如 果雇員顯露有濫用雇主的機密資訊或其受信任地位的意圖時，則被認為是違反了竟 業(yè)禁止義務(wù)。( 2 ) 雇員在雇傭關(guān)系存續(xù)期間為了自身利益或其他競爭企業(yè)的利益， 而招徠其雇主的顧客或供應(yīng)商等，通常被認為是違反了忠實義務(wù)，并可能被科處損 害賠償金。 1 0 2 ，雇傭關(guān)系終止后的競業(yè)禁止 雇傭關(guān)系終止后的競業(yè)禁止通常是通過簽訂競業(yè)禁止契約予以確定。但英國早 期判例法是嚴格禁止簽訂競業(yè)禁止契約的，竟業(yè)禁止協(xié)議通常被認定為自始無效。 意圖限制、禁止進而控制競爭者甚至?xí)虼耸艿叫塘P制裁。直到十九世紀和二十世 紀，為保護雇員權(quán)益，立場上才轉(zhuǎn)變?yōu)槌蔷箻I(yè)禁止條款確實合理且不違反公共利 益，否則原則上均屬無效。 在英國的法院的判例中我們可以看到，雇傭關(guān)系終止后的競業(yè)禁止條款有下列 特征： ( 1 ) 如果沒有明文且合理合法有效的競業(yè)禁止條款，雇員在雇傭關(guān)系終止后 可以自由的運用在原雇主處學(xué)得的技術(shù)、經(jīng)驗從事生產(chǎn)和制造，雇員甚至可以自由 的招徠其原雇主的顧客； ( 2 ) 原雇主僅在能證明離職雇員的競業(yè)活動必將損害其營業(yè)利益時，才能主 張競業(yè)禁止條款合理有效： ( 3 ) 竟業(yè)禁止條款可局限于僅禁止離職雇員招徠原雇主的客戶； t ” ( 4 ) 竟業(yè)禁止的對地區(qū)、時間的限制不得過于苛刻。但如果竟業(yè)禁止條款的 內(nèi)容僅是禁止招徠原雇主的客戶，通常會被承認其為合法有效的條款； ( 5 ) 合理的競業(yè)禁止條款也可能因為違反公共利益而無效。例如當(dāng)高失業(yè)率 導(dǎo)致社會、經(jīng)濟問題時，該競業(yè)禁止條款即使合理也會因為違反公告利益而被宣告 無效； ( 6 ) 競業(yè)禁止條款中如果約定雇員有競業(yè)活動即喪失退休金請求權(quán)，也會被 認為是違反公共利益而被視為無效。 ( 三) 德國對競業(yè)禁止的法律規(guī)制 1 德國雇傭關(guān)系存續(xù)期間的競業(yè)禁止 德國的法律雇傭關(guān)系存續(xù)期問的竟業(yè)禁止以成文法的形式作出了嚴格、完備的 規(guī)定。首先德國股份公司法第8 8 條第1 款規(guī)定：“未經(jīng)監(jiān)事會許可，董事會成 員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動。 未經(jīng)許可，他們也不得擔(dān)任其他商業(yè)公司的董事會成員或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或者無限責(zé) 任股東?！睆脑摋l文我們可以看出德國法中競業(yè)禁止范圍除了同業(yè)競業(yè)外，還包括 兼業(yè)竟業(yè)。其次，德國股份公司法第8 8 條規(guī)定，如果一名董事會成員違反了 這禁令，監(jiān)事會可以要求賠償損失。公司也可要求該成員將他為個人利益而從事 的商業(yè)活動作為市委公司的利益而從事的商業(yè)活動，以及要求交出他在為他人而從 事的商業(yè)活動中所獲得的報酬或者放棄對報酬的要求。從該條文我們可以看出批準(zhǔn) 董事、經(jīng)理從事竟業(yè)活動以及是否行使介入權(quán)的權(quán)力在于監(jiān)事會而不在董事會。此 外，德國法還對介入權(quán)與損害賠償權(quán)的競合選擇問題作了規(guī)定。第三，德國股份 公司法第8 8 條第3 項規(guī)定還規(guī)定，自其他董事會成員和監(jiān)事會成員得知產(chǎn)生賠償 義務(wù)的行為的那一刻起3 個月后，公司的要求失效。如果不考慮得知的時間，這些 要求自提出之日起5 年內(nèi)失效。從而對于公司行使介入權(quán)與損害賠償權(quán)的除斥期間 也作出了相關(guān)規(guī)定。 2 雇傭關(guān)系終止后的競業(yè)禁止 德國的法律認為雇傭關(guān)系終止后，雇員原則上沒有競業(yè)禁止的義務(wù)，也不會基 于合同的后保密和忠實義務(wù)產(chǎn)生。因此