當(dāng)前房地產(chǎn)抵押貸款實務(wù)操作中存在的風(fēng)險及防范對策[權(quán)威資料]

當(dāng)前房地產(chǎn)抵押貸款實務(wù)操作中存在的風(fēng)險及防范對策 本文檔格式為 WORD,感謝你的閱讀。 摘要：房地產(chǎn)貸款是商業(yè)銀行最為常見的貸款業(yè)務(wù)，它不僅關(guān)系到商業(yè)銀行經(jīng)營效益，也影響到我國金融市場和社會和諧的穩(wěn)定。文章根據(jù)房地產(chǎn)抵押貸款實務(wù)操作，從抵押人主體資格、抵押合同與借款合同銜接、抵押物清單、他項權(quán)證與登記部門不動產(chǎn)登記簿、土地款未交清抵押效力、抵押物變現(xiàn)難等方面，分析了房地產(chǎn)抵押貸款存在的主要問題及面臨的法律風(fēng)險，并提出相應(yīng)風(fēng)險防范對策。 關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)抵押貸款；實務(wù)操作；風(fēng)險防范 房地產(chǎn)貸款是商業(yè)銀行最為常見的貸款業(yè)務(wù)，包括房地產(chǎn)開發(fā)貸款、土地儲備貸款、個人住房貸款和個人商業(yè)用房貸款等多項貸款品種。這類貸款，借款人通常以土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)作為償還貸款的擔(dān)保。自擔(dān)保法 1995 年10 月實施以來，房地產(chǎn)抵押貸款不論從政府職能部門的產(chǎn)權(quán)及他項權(quán)利登記，還是從商業(yè)銀行放貸手續(xù)上看，都得到了逐步的完善和規(guī)范，商業(yè)銀行貸款風(fēng)險得到了較好的控制。但在實務(wù)操作中仍存在諸多問題，埋下了風(fēng)險隱患。筆者結(jié)合自己多年從事稽核、綜合管理等工作經(jīng)驗，從 一名兼職律師角度，就當(dāng)前房地產(chǎn)抵押貸款面臨的法律風(fēng)險進(jìn)行分析，并提出相應(yīng)風(fēng)險防范對策，值得管理層和相關(guān)部門工作人員，尤其是一線客戶經(jīng)理，予以關(guān)注和思考。 一、房地產(chǎn)抵押貸款實務(wù)操作中存在的主要問題 筆者認(rèn)為，當(dāng)前商業(yè)銀行房地產(chǎn)抵押貸款業(yè)務(wù)，在實務(wù)操作中存在的問題主要表現(xiàn)在六個方面： （一）抵押人主體資格不合格。一是借款人以其未成年的子女名下的房地產(chǎn)作貸款抵押擔(dān)保，與貸款人簽訂抵押合同；二是私辦醫(yī)院或?qū)W校以其名下的房地產(chǎn)作貸款抵押擔(dān)保，與貸款人簽訂抵押合同；三是抵押人以其與他人共 同持有的產(chǎn)權(quán)的房地產(chǎn)作抵押擔(dān)保，以抵押人單方身份與貸款人簽訂抵押合同。 （二）抵押合同與借款合同不銜接。一是合同簽訂時間上不銜接。在實務(wù)操作中，有抵押合同簽訂時間先于借款合同（最高額抵押合同除外）的現(xiàn)象；二是借款合同內(nèi)約定的抵押合同編號與實際簽訂的抵押合同編號不一致。 （三）抵押物清單不清晰。一是擬設(shè)立抵押的土地，地上有附著物的，抵押物清單中只填列土地，未填列附著物?；蛘邤M設(shè)立抵押的房產(chǎn)，在抵押物清單中只填列房產(chǎn)，未填列土地；二是貸款人在房地產(chǎn)抵押登記后，將他項權(quán)證號填列在抵押物清單中。 （四）他項權(quán)證與登記部門不動產(chǎn)登記簿不一致。登記部門工作人員疏忽大意或登記部門工作人員的亂作為，致使抵押權(quán)人持有的他項權(quán)證與登記部門不動產(chǎn)登記簿不一致。有的登記部門對同一抵押物同一抵押權(quán)人頒發(fā)了多本他項權(quán)證，這直接影響了抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?（五）土地款未交清，其土地抵押效力有爭議。目前，房地產(chǎn)開發(fā)商只要交部分土地款，就可拿到土地使用權(quán)證，開發(fā)商以其土地作抵押擔(dān)保向銀行貸款，銀行拿到他項權(quán)證后向其發(fā)放貸款。一旦發(fā)生糾紛，爭議的焦點就是抵押合同的效力問題。 （六）抵押物變現(xiàn) 難。這是當(dāng)前商業(yè)銀行房地產(chǎn)抵押貸款最突出的問題。一是抵押物價值有縮水可能；二是抵押物優(yōu)先受償受到法律一定限制；三是抵押債權(quán)執(zhí)行難以實現(xiàn)。 二、房地產(chǎn)抵押貸款的法律風(fēng)險分析 針對上述房地產(chǎn)抵押貸款存在的主要問題，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，就其相應(yīng)的法律風(fēng)險逐條逐項分析如下： （一）抵押合同主體資格的法律風(fēng)險 房地產(chǎn)抵押貸款中，首要的問題就是擔(dān)保人是否具備擔(dān)保主體資格。擔(dān)保主體，是指提供擔(dān)保的自然人、法人或者其他組織。只有擔(dān)保人具備相應(yīng)的主體資格，才能在銀行貸款業(yè)務(wù)中享有權(quán)利 ，承擔(dān)義務(wù)。根據(jù)民法通則第 18 條規(guī)定，除為被監(jiān)護(hù)人利益外，監(jiān)護(hù)人不得處理被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)。但在個人住房貸款中，監(jiān)護(hù)人以未成年人名下的房產(chǎn)作為貸款抵押擔(dān)保，由于銀行很難判定該抵押是否是為了被監(jiān)護(hù)人的利益。再者，未成年人為無民事行為能力或限制行為能力人，不論從合同主體及合同內(nèi)容均存在法律風(fēng)險。 公辦學(xué)校和醫(yī)院以公益為目的，其財產(chǎn)不得抵押擔(dān)保，但民辦教育和醫(yī)療等機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)能否抵押？根據(jù)物權(quán)法第 184 條規(guī)定： “ 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè) 施不得抵押。 ” 民辦教育促進(jìn)法第 3 條規(guī)定：“ 民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分。 ” 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例第 3 條規(guī)定： “ 醫(yī)療機(jī)構(gòu)以救死扶傷、防病治病、為公民的健康服務(wù)為宗旨。 ” 可見，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院無論是公立還是私立，都是以社會公益為目的的，其財產(chǎn)不得作抵押擔(dān)保（非公益性的財產(chǎn)除外）。 根據(jù)民法通則及司法解釋，共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自將共有財產(chǎn)作抵押為其貸款抵押擔(dān)保，該抵押人設(shè)定抵押的行為無效。 （二）抵押合同與借款合同不銜接的法律風(fēng)險 合同是指平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。從主從關(guān)系上劃分，合同分為主合同和從合同。主合同是指不依賴他合同而獨立存在的合同，從合同是指以他合同的存在為存在前提的合同。一般來講，主合同不存在，從合同也不存在，主合同消滅，從合同也隨之消滅。就借款合同、抵押合同劃分，借款合同為主合同，為擔(dān)保借款合同而訂立的抵押合同為從合同。若抵押合同簽訂時間先于借款合同，那抵押合同是否為本筆借款合同擔(dān)保就會產(chǎn)生歧義，可能不會得到法院支持，這 就可能會造成貸款無抵押擔(dān)保的風(fēng)險。 商業(yè)銀行提供的借款合同為格式合同，借款合同中有“ 甲方（借款方）有義務(wù)協(xié)助乙方（貸款方）并使乙方與擔(dān)保人就本合同之具體擔(dān)保事宜簽訂編號為 擔(dān)保合同 ” 的條款，貸款人在填寫該條款時如果將抵押合同編號填錯，致使該借款合同的抵押擔(dān)保合同無從適用，就會造成貸款無抵押擔(dān)保的風(fēng)險。 （三）抵押物清單不明或填寫不規(guī)范的法律風(fēng)險 目前，商業(yè)銀行提供的抵押合同為格式合同，抵押合同中已約定 “ 抵押物詳見抵押物清單 ” 。一般來講，抵押人提供抵押擔(dān)保的物是以抵押物清單 已列明的物，除此之外的物不屬于抵押物。而抵押物清單有房屋無土地，并且只在房產(chǎn)部門進(jìn)行抵押登記，其土地是否設(shè)立了抵押權(quán)？雖然物權(quán)法第 182 條 “ 以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押 ” 的規(guī)定，但由于抵押物清單未列明土地抵押，就會出現(xiàn)土地使用權(quán)人再另行抵押的風(fēng)險。因為，抵押合同是抵押雙方意思表示的書面協(xié)議，從合同上看，雙方合意只選擇了房屋抵押，而土地未列入抵押的范圍，土地使用權(quán)人就可將土地另行抵押給他人而進(jìn)行抵押登記。 他項權(quán) 證的取得，是抵押合同雙方將抵押合同及抵押物清單交付登記部門進(jìn)行抵押登記后取得的。貸款人將他項權(quán)證號填入抵押物清單 “ 權(quán)屬及證書 ” 欄內(nèi)，必會引起第三人對抵押合同的效力提出質(zhì)疑：該他項權(quán)證不屬于本抵押合同登記產(chǎn)生的他項權(quán)證，本合同未抵押登記，不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?（四）他項權(quán)證與登記部門不動產(chǎn)登記簿不一致的法律風(fēng)險 根據(jù)物權(quán)法第 14 條、 17 條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力，不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記 簿一致；記載不一致的，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。若抵押權(quán)人持有的他項權(quán)證與不動產(chǎn)登記簿不一致的，必然導(dǎo)致登記部門對他項權(quán)證的變更，直接影響抵押權(quán)人的權(quán)利的實現(xiàn)。 （五）未交清土地款的土地抵押的法律風(fēng)險 未交清土地款的土地抵押，會導(dǎo)致抵押合同的效力風(fēng)險。根據(jù)土地管理法第 55 條 “ 以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)單位，按照國務(wù)院規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法，繳納土地使用權(quán)出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地 ” 的規(guī)定，抵押人即使取得土地使用權(quán)，但因土地款未繳清，將導(dǎo)致土地使用權(quán)證被收回 的、抵押錯誤登記的風(fēng)險，建立在抵押人土地使用權(quán)基礎(chǔ)上的抵押合同，因此而失去法律保護(hù)。 （六）抵押物變現(xiàn)的法律風(fēng)險 1 抵押物價值縮水的風(fēng)險。房地產(chǎn)價值因市場價格的變化而變化。當(dāng)房地產(chǎn)市場受政策打壓時或房地產(chǎn)市遭受經(jīng)濟(jì)危機(jī)影響，房地產(chǎn)價格將呈走低趨勢，抵押物價值就可能難以覆蓋貸款的風(fēng)險，這勢必對貸款人回收貸款構(gòu)成極大的影響，拍賣房產(chǎn)時也會產(chǎn)生流拍的可能。 2 抵押物優(yōu)先受償?shù)娘L(fēng)險。抵押物的優(yōu)先受償也是受到法律限制的。抵押物優(yōu)先受償原則的例外規(guī)定主要包括： 根據(jù)稅收征收管理法 45 條 規(guī)定，國家稅收優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。 根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法 132 條規(guī)定，特定階段的勞動債權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。 根據(jù)合同法 286 條、及最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)規(guī)定，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 根據(jù)海商法 22 條、 25 條的規(guī)定，海事請求具有優(yōu)先權(quán)，船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償。 根據(jù)民用航空法 19、 22 條，民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償。 根據(jù)物權(quán)法 189 條的規(guī)定，以現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。從上述規(guī)定可以看出來，在特定情況下貸款人的抵押貸款也將喪失優(yōu)先受償，貸款人將面臨貸款本息損失的可能。 3 抵押債權(quán)難以執(zhí)行的風(fēng)險。依據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定第六條“ 對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債 ” 、第七條 “ 對于超過被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，在保障被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬最低生活標(biāo)準(zhǔn)所必 需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執(zhí)行 ” 規(guī)定，貸款人以住房為貸款抵押擔(dān)保物的，其抵押權(quán)的實現(xiàn)將受到限制。 三、房地產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險防范對策 筆者認(rèn)為，要切實防范當(dāng)前房地產(chǎn)抵押貸款的法律風(fēng)險，應(yīng)著力抓好以下四個方面工作，把好風(fēng)險防范關(guān)口： （一）嚴(yán)格審查抵押人主體資格 依據(jù)合同法第 9 條 “ 當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力 ” 的規(guī)定，貸款人在與抵押人簽訂抵押合同時，應(yīng)注重審查： 1 抵押人為自然人的，應(yīng)審核其年齡是否已滿 18 周歲，精神是否正 常（有無精神?。?；抵押人為企業(yè)、公司的，應(yīng)審核其是否具備法人資格，不具備法人資格的，是否有法人的授權(quán)。 2 審核抵押人是否有財產(chǎn)行為能力。依據(jù)民法通則、公司法、擔(dān)保法相關(guān)規(guī)定，共同共有財產(chǎn)人不得擅自處分共同共有財產(chǎn)；公司為他人提供擔(dān)保的，依照公司章程，由董事會或股東會決議；公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或股東大會決議；公益事業(yè)單位不得將其公益性財產(chǎn)抵押。 （二）盡職核實抵押物權(quán)屬的真實性、合法性 抵押人以其房地產(chǎn)為抵押物申請貸款的，貸款人應(yīng)依據(jù)土 地登記資料公開查詢辦法和相關(guān)的房屋權(quán)屬登記信息查詢辦法，盡職核實并取得核實資料： 1 房地產(chǎn)權(quán)證的真實性。貸款人應(yīng)向產(chǎn)權(quán)登記部門核實其產(chǎn)權(quán)的真實性，是否與與登記部門的登記簿一致。 2 房地產(chǎn)的取得是否已支付對價。貸款人應(yīng)向土地部門核實土地出讓金是否交付完畢，有無轉(zhuǎn)讓款、稅費尚未繳清情況。 3 貸款人取得他項權(quán)證后，應(yīng)核實他項權(quán)證是否與登記部門的登記簿一致。 （三）認(rèn)真填寫合同要素，確保合同內(nèi)容合法 1 借款合同中約定的擔(dān)保合同編號條款應(yīng)與擔(dān)保合同編號一致。 2抵押物清單應(yīng)列明抵押物名稱、座落位置、狀態(tài)（面積）、權(quán)屬證號（不是他項權(quán)證號）、估價值等。 3 房產(chǎn)抵押的，其土地必須抵押，或土地抵押的，其地上附著物必須抵押，并在抵押物清單中詳細(xì)列明。 4 擔(dān)保合同擔(dān)保的貸款是已經(jīng)發(fā)放的貸款，應(yīng)在合同中的其他條款中注明 “ 本擔(dān)保合同是為 xxxx 年 xx 月 xx 日貸款人發(fā)放的貸款作抵押擔(dān)保 ” 。 （四）密切關(guān)注抵押物的變現(xiàn)能力 1 密切關(guān)注房地產(chǎn)市場情況，及時測算抵押物價值，確保貸款有足值的財產(chǎn)擔(dān)保。當(dāng)房地產(chǎn)市場疲軟時，其房地產(chǎn)抵 押物將縮水貶值，依據(jù)擔(dān)保法第 51 條 “ 抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保 ” 的規(guī)定，貸款人可要求抵押人提供其他財產(chǎn)或保證作補(bǔ)充擔(dān)保。 2 密切關(guān)注抵押人經(jīng)營情況，及時了解抵押人欠債內(nèi)容、欠債性質(zhì)、欠債金額情況，確保抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)?shù)盅喝藢ν夥ǘ▋?yōu)先償付的債務(wù)達(dá)到一定比例時，貸款人應(yīng)采取措施主張權(quán)利，即使貸款未到期，也應(yīng)行使不安抗辯權(quán)主張權(quán)利。 3 密切關(guān)注抵押人居住生活及家庭收入變化情況，確保抵押物的執(zhí)行變現(xiàn)。當(dāng)?shù)盅喝耸杖氚l(fā)生急劇 惡化，危及擔(dān)保能力時，貸款人應(yīng)行使不安抗辯權(quán)，要求借款人提前償還債務(wù)或另行提供擔(dān)保；當(dāng)執(zhí)行抵押人提供擔(dān)保的抵押物 -居住房屋時，為抵押人提供最低生活標(biāo)準(zhǔn)所需的居住房屋，強(qiáng)制執(zhí)行拍賣、變賣抵押物，實現(xiàn)抵押權(quán)。 閱讀相關(guān)文檔 :基于股權(quán)價值模式的石油化工企業(yè)發(fā)展研究 個人跨境人民幣業(yè)務(wù)發(fā)展及管理探析 我國農(nóng)村信用社改制模式適用性分析及選擇 商業(yè)銀行的內(nèi)部控制研究 小微企業(yè)融資租賃服務(wù)探索與創(chuàng)新 我國產(chǎn)出、通貨膨脹關(guān)系的實證研究 商業(yè)銀行信貸對房地產(chǎn)價格的影響分析 構(gòu)建縣