論公序良俗原則及其適用[權(quán)威精品]

論公序良俗原則及其適用 -權(quán)威精品 本文檔格式為 WORD,感謝你的閱讀。 最新最全的 學(xué)術(shù)論文 期刊文獻(xiàn) 年終總結(jié) 年終報(bào)告 工作總結(jié) 個(gè)人總結(jié) 述職報(bào)告 實(shí)習(xí)報(bào)告 單位總結(jié) 一、 公序良俗原則的概念及判斷標(biāo)準(zhǔn) （一）概念 公序良俗原則，是指民事法律活動(dòng)是不得違反社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗，不得違反社會(huì)一般道德標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)家的一般利益。在德國(guó)的有關(guān)判例中，公序良俗被表述為 “ 一切公平和正義的思想者之禮儀感。 ” （二）判斷標(biāo)準(zhǔn) 在實(shí)務(wù)上如何認(rèn)定某一法律行為違反了公序良俗，這是公序良俗原則適用的關(guān)鍵所在。在法國(guó)，學(xué)者們?cè)诳偨Y(jié)各種判例的基礎(chǔ)上，一直試圖確定公序良俗的一般標(biāo)準(zhǔn)，概括起來(lái)，主要存在兩種對(duì)立的觀(guān)點(diǎn)：一種是經(jīng)驗(yàn)主義的觀(guān)點(diǎn)，它主張應(yīng)根據(jù)具體的時(shí)間和地點(diǎn)，考察一行為是否正常和符合習(xí)慣；另一種是唯心主義的觀(guān)點(diǎn)，它主張應(yīng)由法官根據(jù)社會(huì)生活中居主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則去判斷行為是否違反道德。這種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)主義實(shí)際上只能使善良風(fēng)俗成為空洞的概念，因?yàn)榉ü俨粦?yīng)服從于公眾輿論。法國(guó)學(xué)理一般采取唯心主義觀(guān)點(diǎn)。在德國(guó)，善良風(fēng)俗不是一個(gè)抽象的標(biāo) 準(zhǔn)，而是一個(gè)實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)。所謂實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)系指以交易習(xí)慣為依據(jù)，不是從哲理中得出的。凡是私人交易中公認(rèn)為最低限度的誠(chéng)實(shí)與信用標(biāo)準(zhǔn)，就是善良風(fēng)俗。低于這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的就是違反善良風(fēng)俗。凡是商業(yè)習(xí)慣指責(zé)法律行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則的，法官就有權(quán)超越意思表示的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查。德國(guó)法的界線(xiàn)不是抽象的、理論性的界線(xiàn)，而是一個(gè)具體的、隨著時(shí)代而變動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。正如史尚寬先生所言，蓋以社會(huì)之一般秩序、一般道德為抽象的觀(guān)念，其具體的內(nèi)容，隨時(shí)代而變遷，應(yīng)按時(shí)代需求而各別具體的決定。 由于立法者不可能預(yù)見(jiàn)一切有損于國(guó)家社會(huì)的一般利益和 違背社會(huì)一般道德觀(guān)念的行為并做出詳盡的規(guī)定，由此帶來(lái)的是公共秩序及善良風(fēng)俗的內(nèi)涵與外延均不確定，極富彈性。立法者只好授權(quán)于法官，由法官根據(jù)不斷變化發(fā)展著的新情況，憑借其智慧與經(jīng)驗(yàn)來(lái)把握公序良俗的精神實(shí)質(zhì)，行使自由裁量權(quán)，在個(gè)案中確定具體行為是否違背了公序良俗。在該原則的適用過(guò)程中，不斷對(duì)違反公序良俗行為進(jìn)行分類(lèi)，使之類(lèi)型化。在大陸法系國(guó)家，概括法、德、日及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，大致有以下幾種類(lèi)型：第一，違反家庭人倫的行為；第二，違反正義觀(guān)念的行為；第三，剝奪或極端限制個(gè)人自由的行為；第四，限制營(yíng)業(yè)自由的行為；第五， 僥幸行為；第六，暴利行為；第七，違反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；第八，違反現(xiàn)代社會(huì)制度或妨害公共團(tuán)體之政治作用的行為等。在英美法系國(guó)家，主要類(lèi)型有：第一，有損家庭關(guān)系、不道德兩性關(guān)系的行為；第二，限制人身自由的行為；第三，限制貿(mào)易的行為；第四，僥幸行為；第五，妨害國(guó)交、公務(wù)的行為；第六，妨害司法審判、排除法院審判權(quán)的行為；第七，違反公共政策的行為等。正由于公共秩序及善良風(fēng)俗的內(nèi)涵處于不斷變動(dòng)之中，立法、判例和學(xué)說(shuō)也就會(huì)不斷發(fā)展出一些新的違反公序良俗的類(lèi)型，如違反侵權(quán)法的一般原則的行為、違反消費(fèi)者保護(hù)的行為、違反勞動(dòng)者保 護(hù)的行為等。 二、公序良俗原則的司法適用 （一）我國(guó)公序良俗原則司法適用的基本狀況 自民法通則頒布實(shí)施以來(lái)，我國(guó)民事審判中極少直接適用公序良俗原則進(jìn)行裁判。近幾年來(lái)，才陸續(xù)出現(xiàn)一些直接以公序良俗原則作為裁判依據(jù)的案例。我國(guó)在公序良俗原則的司法適用方面存在以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)： 1、適用公序良俗原則最終結(jié)果不確定，對(duì)于同類(lèi)案件，不同地區(qū)、不同層級(jí)的法院做出了不同的判決。如對(duì)于房屋內(nèi)發(fā)生人員非正常死亡應(yīng)否及如何承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，有些法院認(rèn)為原告主張裝修工人在房屋內(nèi)非正常死亡 造成房屋價(jià)值降低屬于 “ 惡俗 ” ，對(duì)原告要求被告購(gòu)買(mǎi)房屋和承擔(dān)違約責(zé)任、賠償精神損害的主張不予支持。而有些法院則認(rèn)為，承攬人因管理不善導(dǎo)致裝修工人在房屋內(nèi)死亡，雖然房屋在實(shí)物形態(tài)上沒(méi)有受損，但依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗，房屋已不宜居住。因此，對(duì)于原告要求被告購(gòu)買(mǎi)該房屋并賠償裝修款的主張予以支持。而審理該案件的二審法院則認(rèn)為，雖然侵權(quán)行為成立，但一審判決由被告購(gòu)買(mǎi)該房屋及賠償 裝修款無(wú)法律依據(jù)，遂撤銷(xiāo)原判，判令被告承擔(dān)損害賠償金。由此可見(jiàn)，對(duì)于違反公序良俗的責(zé)任認(rèn)定也存在較大差異。 2、適用公序良俗原則的 方式不確定，案件的處理結(jié)果引起了廣泛爭(zhēng)議 “ 中國(guó)公序良俗第一案 ” 的四川滬州遺贈(zèng)糾紛一案，宣判后引起了極大的社會(huì)反響。社會(huì)公眾和少數(shù)學(xué)者對(duì)該判決較為認(rèn)同，但多數(shù)學(xué)者則對(duì)該判決提出了批評(píng)意見(jiàn)，可見(jiàn)公序良俗原則在案件中適用應(yīng)否遵循怎樣的規(guī)范、進(jìn)行怎樣的說(shuō)明并不統(tǒng)一。 （二）公序良俗原則易濫用的原因 公序良俗原則濫用的危險(xiǎn)來(lái)自于它本身適用上的困難性。具體表現(xiàn)為： 1、這種適用上的困難源自于公序良俗概念本身的模糊性。公序良俗從來(lái)都不是一個(gè)精確的法律概念，相反，無(wú)論是從內(nèi)涵上還是外延上看都 顯得相當(dāng)抽象和不確定性。正如前面第二部分介紹，這種模糊性既體現(xiàn)在各國(guó)立法上的不同表述，也體現(xiàn)在學(xué)者們的理解分歧之中。 2、這種適用上的困難還來(lái)自于社會(huì)道德觀(guān)念的變動(dòng)性。公序良俗隨著社會(huì)生活的變化、時(shí)代的變遷而經(jīng)常處在變動(dòng)之中。今天被相信為與公共福利相一致的一項(xiàng)裁判或規(guī)則，明天可能與之不符。如果法官不注意到這種變化，仍然用那種僵化、落后的思維去裁判案件，會(huì)給當(dāng)事人造成極大的不公。因此，隨著時(shí)代的發(fā)展，如何時(shí)刻捕捉到社會(huì)道德觀(guān)念變化了的信息，對(duì)于法官自由裁量權(quán)的正確行使，是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。 3、這種適用上的困難還可能來(lái)自于不同地區(qū)習(xí)俗觀(guān)念上的巨大差異性。在我們這樣一個(gè)地域?qū)拸V、幅員遼闊、發(fā)展很不平橫的多民族國(guó)家，不同民族、不同地區(qū)的人們生活觀(guān)念、思維方式、風(fēng)尚習(xí)俗具有很大的差異性。因此，法官在裁判時(shí)必須注意到這種差別，不能用這個(gè)地區(qū)、這個(gè)民族的習(xí)俗標(biāo)準(zhǔn)去衡量其他地區(qū)、其他民族的習(xí)俗觀(guān)念。也正是這種明顯的地區(qū)、民族差異性給使得法官在認(rèn)定公序良俗的內(nèi)容上增加了更大的難度。這種難度在價(jià)值、觀(guān)念、利益、文化等因素日趨多元的今天顯得尤為明顯。 三、對(duì)公序良俗原則司法適用的規(guī)范 鑒于于 公序良俗限制私權(quán)的本質(zhì)和適用后果的嚴(yán)重性，法官適用公序良俗原則除了應(yīng)該參考上述第三部分所列的標(biāo)準(zhǔn)和類(lèi)型制度外，還必須有充分的程序保障，必須遵循一定規(guī)則。 （一）法律具體規(guī)范與公序良俗原則的適用順序問(wèn)題 一般來(lái)說(shuō)，立法者在制定法律時(shí)，已經(jīng)盡可能地照顧到了公序良俗原則，很多制度就是公序良俗原則的體現(xiàn)。所以，在法律有明確規(guī)定的情況下，法官應(yīng)該優(yōu)先適用具體規(guī)定。但是現(xiàn)實(shí)生活是不斷變化的，原有的規(guī)定可能不完善，也可能與公序良俗出現(xiàn)了脫節(jié)。在這種情況下，如果機(jī)械適用法律規(guī)范就會(huì)產(chǎn)生違反公平、正義的后果， 法官可以直接適用公序良俗原則對(duì)民事主體的行為加以否定。 （二）從制度構(gòu)建上對(duì)法官適用公序良俗原則進(jìn)行規(guī)范 從制度構(gòu)建上規(guī)范法官適用公序良俗原則，可以考慮從合議庭制度、專(zhuān)家咨詢(xún)制度、審判委員會(huì)制度、聽(tīng)證制度等幾方面著手進(jìn)行。 （三）必須窮盡規(guī)則 法律原則適用的首要條件就是必須窮盡法律規(guī)則。公序良俗原則的適用也是如此。首先，在有明確的法律規(guī)則的情況應(yīng)當(dāng)適用具體的法律規(guī)則，而不能直接適用公序良俗原則。理由主要有三：第一，具體的法律規(guī)則本身是一定的法律原則的具體化。公序良俗作 為一項(xiàng)法律原則具有高度抽象性的特征，法官如果不適用明確、具體的法律規(guī)則而適用抽象、模糊的法律原則既不符合民眾的認(rèn)知邏輯，也會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法律的安定性。第二，每一項(xiàng)具體的法律規(guī)則背后都有隱藏著一定的價(jià)值基礎(chǔ)和利益訴求。公序良俗原則所代表的價(jià)值和利益并不是在任何時(shí)候都優(yōu)于具體法律規(guī)則所體現(xiàn)的價(jià)值和利益。第三，立法機(jī)關(guān)和法院的職能分工不同。法官的主要任務(wù)在于 “ 發(fā)現(xiàn)法律 ” 即盡可能全面徹底地尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。法官不能借法律原則來(lái)任意解釋法律，僭越立法。 （四）旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義原則 適用公序良 俗原則還必須而且只能是出于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的目的。在通常的情況下，法官適用法律規(guī)則并不需用對(duì)法律本身的合法性和合理性進(jìn)行審查而就可以直接適用。但是，在適用法律規(guī)則可能會(huì)導(dǎo)致會(huì)個(gè)案結(jié)果極端不公正的情況下，則法官可以對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行實(shí)際性審查，通過(guò)充分說(shuō)理和論證，可以選擇適用公序良俗原則。換言之， “ 公序良俗原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。 ” 因此，如果不是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，法官不能直接適用公序良俗原則。此時(shí)，公序良俗原則充其量只是解釋法律規(guī)則的資料或素材，只能對(duì)法律規(guī)則的適用起輔助作用，只能間接地發(fā)揮法律規(guī)范的 調(diào)整功能。 （五）必須充分說(shuō)理 即使是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，也還是不能直接適用公序良俗原則。因?yàn)槿绻m用法律原則的話(huà)，還必須經(jīng)過(guò)充分說(shuō)理和論證。在通常的情況下，公序良俗作為一項(xiàng)法律原則只處于客觀(guān)解釋標(biāo)準(zhǔn)的地位，為具體法律規(guī)則的適用提供解釋基礎(chǔ)，而不能單獨(dú)援引充當(dāng)直接的裁判依據(jù)。只有在法律存有漏洞的情況下，法官才得以援用公序良俗原則，并對(duì)其進(jìn)行充分的解釋?zhuān)蛊溆沙橄笞兊孟鄬?duì)具體后，才得以適用于案件的裁判。如果法官不經(jīng)過(guò)這個(gè)過(guò)程就直接援引公序良俗原則的話(huà)，就是肆意裁判、蠻橫司法。這樣的話(huà)，公序 良俗原則就會(huì)脫離法律軌道，而淪為空洞的道德說(shuō)教。在這里， “ 法官將不再是護(hù)法使者，而成了道德衛(wèi)士；法院也不再是司法殿堂，而成了道德裁判所。 ” 從這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)曾經(jīng)被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的四川瀘州遺贈(zèng)案之所以一直為很多人詬病、指責(zé)就不難理解了。實(shí)際上，很多反對(duì)者批評(píng)、指責(zé)這個(gè)裁判，不是因?yàn)橐粚彙⒍彿ㄔ哼m用了公序良俗原則本身，而是因?yàn)槲覀兊囊粚彙⒍彿ㄔ何唇?jīng)任何充分的解釋和說(shuō)理的過(guò)程，就直接將其輕率、蠻橫地充當(dāng)了裁判的依據(jù)。 四、結(jié)語(yǔ) 公序良俗作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則，以其固有的抽象性、模糊性賦 予法官?gòu)V泛的自由裁量權(quán)，起到了填補(bǔ)法律漏洞、克服成文法的局限性、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義等重要作用。因而，在司法上得到比較廣泛的運(yùn)用。然而，也正是其固有的抽象性和模糊性也給公序良俗原則帶來(lái)了濫用的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)楣蛄妓自瓌t在本質(zhì)上仍然是法律對(duì)私權(quán)的一種限制，是政治國(guó)家干預(yù)市民社會(huì)的工具和手段。一不留神，公序良俗原則就可能淪為法官肆意裁判、侵害私權(quán)的工具，我們受法律所保障的珍貴自由就可能因此而化為烏有。因此，法官在個(gè)案中適用公序良俗原則時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的、謙抑，實(shí)現(xiàn)公正的最大化。 （作者通訊地址：天津市紅橋區(qū)人民檢察院， 天津市 紅橋區(qū) 300130） 閱讀相關(guān)文檔 :在未成年人刑事檢察工作中女檢察官的優(yōu)勢(shì)與作用 做好四方面工作 確保不捕案件質(zhì)量 完善檢察建議制度之我見(jiàn) 推進(jìn) “ 五環(huán)節(jié) 五措施 ” 創(chuàng)新非法證據(jù)排除立體機(jī)制 陸某的行為應(yīng)如何定性 我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度與境外保安處分制度的比較 淺析司法警察在看管過(guò)程中存在的問(wèn)題及對(duì)策 當(dāng)前林業(yè)系統(tǒng)瀆職犯罪存在的突出問(wèn)題及預(yù)防對(duì)策 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