實務(wù)視野下的偵查到案措施.doc

實務(wù)視野下的偵查到案措施偵查到案措施是司法實踐中的大量客觀存在，在我國司法實踐中，習(xí)慣于用“抓獲經(jīng)過”的工作說明來證明疑犯的到案經(jīng)過與形式。2002年有一檢察官撰文指出抓獲經(jīng)過不能涵蓋投案自首、群眾扭送等，又提要用“犯罪嫌疑人歸案經(jīng)過”這一名稱，但沒有得到偵查部門的認(rèn)可，仍沿用以往。到案措施在理論與法律規(guī)則上呈一定分散的探討與規(guī)定，從刑事訴訟到案功能角度實證分析與構(gòu)建的確少有。四川大學(xué)的馬靜華老師偵查到案制度：從現(xiàn)實到理想?一文從實證角度進(jìn)行構(gòu)建，實在是功不可沒，以問題為中心進(jìn)行研究，回到事實本身，有理有據(jù)論證了既要保障人權(quán)，也要合理配置偵查權(quán)，貌似強大的偵查權(quán)于具體執(zhí)法者執(zhí)行時還是有許多限制與薄弱環(huán)節(jié)。筆者畢業(yè)于偵查專業(yè)與法律專業(yè)，從事基層刑事執(zhí)法十余年，在學(xué)習(xí)與實踐體會中領(lǐng)悟一些對偵查到案措施的觀點，試以實際與需要的法律實務(wù)視角，?依托理論與實踐互動基礎(chǔ)理論，類似于美國遂案考量方式，探討偵查到案作為偵查措施的種類措施概念、特征與法律依據(jù)、法律規(guī)定與實際的差距，并與偵查到案制度：從現(xiàn)實到理想一文商榷。一、偵查到案措施概念的定義與總結(jié)依據(jù)存在與認(rèn)識的哲學(xué)關(guān)系,對社會事物的概念定義是對客觀存在規(guī)律本質(zhì)的認(rèn)識，是來自實踐產(chǎn)生大量現(xiàn)象歸納與總結(jié)，去偽存真，加入合理前瞻成份(或稱人類尚未認(rèn)識到的存在本質(zhì))的結(jié)果。換句話說就是實踐是理論的來源，然后理論又高于實踐，從而又用來指導(dǎo)糾正實踐，實踐又反來糾正理論中過于前瞻或認(rèn)識偏差的部分。因此偵查措施的規(guī)定只能依據(jù)客觀存在的犯罪偵查情形實際和人權(quán)保障的法治需要，筆者從實際及需要和偵查法制比較角度認(rèn)為，偵查到案措施是指以警務(wù)人員主體使犯罪嫌疑人或嫌疑對象到達(dá)辦案場所接受調(diào)查的法定措施及依據(jù)法律精神在相關(guān)人員自愿配合下而采取的任意措施，并含到案后羈押前登記、訊問、滯留等處置措施。法定措施由于法律嚴(yán)肅性，都具有強制性或不配合隱忍將可能引來強制。任意措施于明文法無據(jù)，只能在自愿意向上類似民事行為實施，不具有強制性。第一，首先偵查到案措施的主體是以警務(wù)人員為主體。因各國的警察均有預(yù)防制止偵查犯罪之“主業(yè)”職能，只是因警種不同各有側(cè)重，不能僅定義為偵查員，否則將帶來警務(wù)體制與理念的混亂。同時現(xiàn)實存在群眾扭送及現(xiàn)行抓獲移交，并且有法律授權(quán)規(guī)定，所以只定義為以警務(wù)人員為主體。之所以適用對象規(guī)定包括嫌疑對象，因為對于一些現(xiàn)行案件，可能在未明確刑事或治安之前，已被警方控制。對此論斷筆者在接下“第二”中會祥細(xì)論述。第二，將到案措施分為法定與任意措施更符合實際及各國法律規(guī)定。一是民主與法治要求，程序法定，到案措施應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)。從上文所列具體到案措施比例上分析，絕大多數(shù)到案措施是法律制定授權(quán)的。二是由于法律不可涵蓋所有，在當(dāng)事人自愿配合不違反的法律主旨情形下的少數(shù)方式手段同樣可以視為到案措施。如通過做家屬工作勸說投案自首，在我國未嚴(yán)格區(qū)分證人與嫌疑人，也未像德國嚴(yán)格限制在正式指控前后均不得將嫌疑人作證人進(jìn)行調(diào)查詢問，可以通過以通知來辦案場所做證的方式使其“自愿”到案，也就是馬文中有些警察認(rèn)為的口頭傳喚。況且實際狀況是有些案件在偵查之初只能對當(dāng)事人進(jìn)行取證后才能從中確定嫌疑人。當(dāng)前在偵查研究上存在一種過于依據(jù)刑事訴訟法法典的現(xiàn)象，而未充分考慮刑事訴訟規(guī)則體系或法律淵源。動則以刑事訴訟法法典為依據(jù)進(jìn)行劃分和考量法定與非法定措施是不合理的，這種劃分易產(chǎn)生誤解，認(rèn)為非法定措施就是不合法的。如盤查后抓人，很多人都要求有搜查證才能盤查，其實相對刑事訴訟及符合刑事偵查的情形來講它就是無證搜查;帶人到公安機關(guān)就要求有拘捕手續(xù)，其實繼續(xù)盤問在偵查上就是無證拘捕。同時給實務(wù)部門帶來思維上的混亂，不敢在抓獲經(jīng)過這一重要書證寫明具體到案措施及依據(jù)。筆者在全國十省市查看90余份刑事檔案，“抓獲經(jīng)過”中均含糊其詞：經(jīng)工作，某年月日，偵查員幾人在某某地方將某某抓獲歸案。因此筆者未敢用法定與非法定劃分，雖然任意措施在邏輯上也系非法定措施。從偵查法制的歷史可以看出，各國在出臺明文法律規(guī)定以前均使用實踐形成的習(xí)慣法(或僅有政策依據(jù))，嚴(yán)格令狀主義拘捕規(guī)定與偵查實際碰撞產(chǎn)生問題后，各國又在法典、其他法律或判例中補充制定偵查規(guī)則，規(guī)定令狀拘捕的例外：無證拘捕。憲法、訴訟法典、其它法律或判例司法解釋中的偵查規(guī)則就構(gòu)成偵查法律體系。本論斷并有法律依據(jù)，我國刑事訴訟法法典第82條明確規(guī)定偵查是指人民檢察院、公安機關(guān)在辦理案件過程中依據(jù)法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強制措施。該法典第三條也明確規(guī)定依據(jù)本法和其他法律進(jìn)行刑事訴訟。因此人民警察法的盤查留置措施應(yīng)是法定偵查措施。由此可推定，口頭傳喚等治安措施同樣可以作為法定到案措施，首先在于口頭傳喚出自治安管理處罰法。其次在我國有對刑事犯罪進(jìn)行刑事與治安的劃分，而發(fā)達(dá)國家沒有，偵查員在劃分案件性質(zhì)時有個遂步認(rèn)識的過程，在初查中由于性質(zhì)不明，可能依據(jù)“比例”法治原則，就低不就高，采取治安措施而非刑事措施。這符合事物認(rèn)識及發(fā)展過程的規(guī)律。并且公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定對此予以明確，第42條規(guī)定：公安機關(guān)對發(fā)現(xiàn)或者受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序辦理。在辦理過程中，認(rèn)為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定辦理。因此筆者對口頭傳喚于法無據(jù)的論斷不能認(rèn)同。第三，到案措施作為偵查措施，雖然主要是解決怎么“到”的問題，但一項具項措施或?qū)嵤┖笞鳛橐环N行為具有必然的連續(xù)完整性,即到前有個接觸確認(rèn)環(huán)節(jié),由此可能會產(chǎn)生出于安全考慮的附帶搜查或安檢的程序。到案后都會進(jìn)行登記、審查過濾的環(huán)節(jié)。因為登記審查是在時空中進(jìn)行，同樣要有時空的要求，到案后，羈押或釋放前的滯留處置規(guī)定。因此到案措施具有預(yù)防破壞功能和保障查證訴訟功能。這樣既是研究整體系統(tǒng)論的需要，也是解決一些法律空白、偵查到案操作性缺失的必須。如主動投案并未自首的，仍然涉及大量查證，怎么保障這一到案的查證功能：立即申報羈押性拘捕證據(jù)不足，需要內(nèi)審?fù)獠橐罁?jù)什么滯留，留置多長時間都需要系統(tǒng)研究后立法予以規(guī)定。保釋下配合偵查到案訊問尚依據(jù)刑事訴訟法傳訊規(guī)定，拒不到案還有制裁規(guī)定。群眾扭送也是空白，依據(jù)“被指控有犯罪行為”對其進(jìn)滯留留置，又不符合盤查抓獲到案全部的規(guī)定：警察當(dāng)場盤查是繼續(xù)盤問留置的前提。二、偵查到案措施的表現(xiàn)形式與共性特征根據(jù)上述概念的定義,結(jié)合我國法律和司法實踐,筆者將截止2009年的我國法定偵查到案措施列舉為口頭傳喚歸案、盤查抓捕、傳喚歸案、拘傳抓捕、拘留抓捕、逮捕到案、群眾扭送，除盤查抓捕、口頭傳喚系依據(jù)人民警察法和治安管理處罰法，其它均依據(jù)刑事訴訟法法典。任意措施根據(jù)司法實踐可列舉包括“通知作證”、基于思想政治工作的或法律理解下的投案自首等。筆者的列舉可能與已有列舉不同,理由如下:第一、抓捕不能作為一種到案措施。因為到案措施除了任意到案措施外，法定到案措施均應(yīng)有法律依據(jù)。不管它是依據(jù)刑事訴訟法法典還是其它法律甚至于法規(guī)。而抓捕是歸案或到案形式的總稱，是偵查員習(xí)慣稱謂，甚至是抓獲經(jīng)過文書制中經(jīng)常用的詞匯，如經(jīng)怎么工作，將某某抓捕或抓獲歸案。但它不是具體到案措施。盡管左為民的調(diào)研中有偵查員認(rèn)為抓捕是一種到案措施，那只是師傅帶徒弟模式下一些偵查員的錯覺，自認(rèn)為沒有法律手續(xù)“令狀”的抓人行為就是抓捕。第二、不能總結(jié)把留置作為一種到案方式，而應(yīng)定義盤查抓獲系一種到案方式。如對現(xiàn)行案件，偵查員或其他警員依據(jù)人民警察法第九條之規(guī)定，對犯罪現(xiàn)場相關(guān)人員進(jìn)行調(diào)查，如有被指有犯罪行為或攜帶物品為贓物、作案工具罪證等情形的，在盤查后將帶回公安機關(guān)繼續(xù)盤問調(diào)查，在法定盤問期限內(nèi)過濾是否釋放或變更為拘留或其它強制措施。這就是盤查服務(wù)偵查的法律規(guī)定。所謂抓捕也是依據(jù)盤查的擴展進(jìn)行清查或行政檢查發(fā)現(xiàn)依據(jù)行政法口頭傳喚抓獲。為什么用盤查而不能留置。因為在筆者看來，就人民警察法立法本意，留置本身不是強制措施，而是傳喚、拘傳、繼續(xù)盤問等低強度強制措施實施后對行為人的短暫隔離審查、查證期間，采取行政處罰或刑事強制措施之前處置狀態(tài)的代名詞。就像刑事拘留、逮捕后“羈押”一詞一樣。盤查和繼續(xù)盤問才是強制措施。并且盤查規(guī)定與英、美“截停”等無證逮捕相似，留置與無證逮捕到案登記后等待申請羈押時滯留在警方的處置狀態(tài)相當(dāng)。它啟動于發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑或犯罪嫌疑人，進(jìn)而將其帶至辦案場所。由此筆者更進(jìn)一步思考，留置可以理解為到案措施實施后連續(xù)的處置狀態(tài)，也可稱在案件承辦警方控制下為臨時非正式羈押，以與拘捕后投入羈押場相區(qū)分。第三，必須將拘留和逮捕作為到案措施，否則就是對有證拘捕的誤解，并對警方使用帶來壓力。首先刑訴法明確規(guī)定它是到案措施，并要求持證抓捕。第二，警察作為執(zhí)法責(zé)任人，在具備開具令狀條件的案件中，都會盡量持證抓捕，這樣可以附帶無證搜查，還便于強力查緝措施的配套適用，降低自身執(zhí)法風(fēng)險。第三，正是因為不把拘留與逮捕作為到案措施，忽略拘留與逮捕作為拘捕到案措施同樣具有強大查證功能，才致法律要求拘捕后“立即”投入羈押場，給查證帶來困難，致使偵查部門權(quán)衡后人為降低有證拘捕的使用率。實踐中拘捕到案后同樣到辦案場所進(jìn)行登記，審查后投入看守所，甚至有的辦案單位會在拘捕后一段時間內(nèi)才會投入羈押場;依據(jù)法律還可能在審查后變更為釋放、保釋而不進(jìn)行羈押。必須認(rèn)識到偵查是不斷深入全面認(rèn)識條件逐步具備的過程，我國拘捕不能簡單等同為羈押，只是使用該措施不需再申請羈押令而已,是否羈押由承辦單位審定;要求使用令狀形式是因為該兩項措施物理侵犯強度大以確保其正確合法。偵查部門實踐運作及法律規(guī)定可以看出法定偵查到案措施的共性特征:1、均能夠促使到案，在不同程度的認(rèn)識證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)情形下具有不同強度功能的法律要求，從而形成不同層級到案措施。一是不同的措施強度不同，比如盤查只能在公共場所，不能侵入合法所有的住宅。傳喚只相當(dāng)一紙通知，強制力最低，當(dāng)事人甚至可以不去，只是對犯罪對象進(jìn)行試探的偵查策略，再則傳喚可能導(dǎo)致制裁或更強力措施：如傳喚不到案的可拘傳，保釋下的傳喚不到案將會變更強力措施或罰款制裁，甚至在國外有依法判刑的可能。如果不考慮傳喚后續(xù)可能產(chǎn)生的法律后果，它更符合自愿配合為主要特征的任意措施。進(jìn)一步論證就是最高人民檢察院司法解釋認(rèn)定傳喚到案如實供述的，可視為投案自首。拘傳可以強制，但不具備搜查功能，拘捕強力最大。二是不同的措施對發(fā)動措施的證據(jù)要求不同。如盤查只需要在公共場所合理懷疑，傳喚只是有合理根據(jù)的詢問相關(guān)人員的需要既可，拘傳、拘留、逮捕證據(jù)要求逐步嚴(yán)格。2、都具有查證功能，有一定的期限控制查證，必經(jīng)歷登記與滯留，只是不同的措施所授權(quán)的查證期限也不同。如傳喚、拘傳均12小時，盤查最長48小時，拘留逮捕均是執(zhí)行后“立即”投看守所羈押控制，未明確到案直接控制查證期限，根據(jù)拘捕后24小時內(nèi)要求訊問查證過濾，以確定是否羈押，實務(wù)部門一般將拘捕到案后直接控制查證期限理解為24小時，也有單位認(rèn)為既未明確，根據(jù)案件偵查需要，需要嫌疑人配合查證結(jié)束后才投入羈押，將“立即”視為“無必要延遲”的進(jìn)行羈押。帶至辦案場所登記是必經(jīng)程序，也偵查之需要，如再次安全檢查需要對隨身物品登記暫存、核實身份、提取指紋等人身信息建立情報資料、審訊查證過濾等，所以公安部規(guī)定“立即”投放羈押場所也有爭議。3、到案措施作為偵查措施都不同程度遵循了程序法定原則、司法審查原則、令狀原則、比例原則、偵查適度公開的要求，而未充分考量偵查成本與效益、偵查對抗性、秘密性、社會實踐性、時機性，并由此產(chǎn)生偵查到案措施的對抗性、時機性、操作性原則，致使措施在偵查需要與人權(quán)保障間不完備，如除口頭傳喚、盤查留置外均為令狀到案措施，且審批手續(xù)繁瑣，啟動條件、查證時限設(shè)置與偵查實需不符，偵查效率受損，破案率低下，真相在時空中慢慢蒸發(fā)，遲來的正義讓躍躍欲試的人以身試法。以致左為民認(rèn)識到“改革的挫敗與理論研究的盲區(qū)相關(guān)聯(lián)”，不惜“酸甜苦辣于心”的實證研究，而立法的不科學(xué)更讓執(zhí)法者酸甜苦辣于心，在理論批判與法律監(jiān)督的雙重擠壓下為追求公平正義考量是放棄偵查還是違“法”偵查。在止于2009的年美國刑事司法界，同樣存在一個邏輯玩笑，在獲取客觀書物證措施方面總是條件苛刻，而對易受主觀認(rèn)識影響的辨認(rèn)及證言上卻給予“厚愛”。因此,在遵循偵查法治原則下，必須充分考量偵查到案措施的對抗性、時機性、操作性，以偵查實踐科技運用作為偵查措施的發(fā)展動力，以違法犯罪活動規(guī)律作為偵查措施制定的依據(jù)。各國偵查措施雖然名稱規(guī)定不同，但內(nèi)容大體相同相當(dāng)，源于決定措施的偵查規(guī)律是同一的，犯罪偵查情形需要是相差不遠(yuǎn)的。三、偵查到案措施立法與現(xiàn)實存在的差距及完善1、到案措施均附有查證期限，但期限設(shè)置與實際偵查體制下偵查查證需求不相符。在這方面筆者只有體會或與同行的共鳴，但沒有數(shù)據(jù)。馬文在此方面做了劇大貢獻(xiàn)，通過艱辛的實證研究和比較法的方法得出這項結(jié)論，并且對傳喚、拘傳、拘留、逮捕后查證時限根據(jù)案件情況、嫌疑程度、審批權(quán)限進(jìn)行了24、48、72小時，甚至96小時改革設(shè)想。在前人基礎(chǔ)上繼承創(chuàng)新也是進(jìn)步，不能視為學(xué)術(shù)不嚴(yán)謹(jǐn)。因此在欽佩馬文的同時，實踐讓人深深感到團(tuán)伙案件、多次做案的系列案件也是費時勞神，在到案措施時限上也就應(yīng)給予寬延，不能像馬文設(shè)想僅限于有組織犯罪等特大要案。同時在前文概念部分已提到，投案自首到案與群眾扭送到案后無控制措施及法律要求。實務(wù)部門多參考傳訊相關(guān)規(guī)定實施，但于法無據(jù)，應(yīng)立法明確到案審查規(guī)定。2、具體到案措施條件設(shè)置與現(xiàn)實社會的差距。除盤查外所有到案措施均要求有證據(jù)申請拘捕證，并且要求持證拘捕,而現(xiàn)在由于整體社會治理水平低下與證據(jù)客觀生成機制不足，偵查實踐技術(shù)運用含量低，致使偵查取證能力不足。因此無證到案措施大量使用,情況緊急下的無證拘捕成為共識。并且在英、美等發(fā)達(dá)國家無證到案措施使用比例也是大大高于有證到案措施。因此需要調(diào)研理清各措施適用條件、執(zhí)行程序、查證時限，整合措施種類，科學(xué)設(shè)置到案措施名稱、條件、控制要求和措施銜接等，以解決法律詞義混亂、措施繁多交叉、上下階位法矛盾現(xiàn)象，形成符合認(rèn)識規(guī)律、滿足取證緝捕需要的由弱到強有層級到案措施體系，即以合理懷疑為依據(jù)進(jìn)行當(dāng)場裁量盤查到案措施與偶然發(fā)現(xiàn)的口頭傳喚到案措施;以有合理談話理由為依據(jù)進(jìn)行受理審查后的令狀傳喚通知到案措施，拒不到案應(yīng)規(guī)定承擔(dān)令狀責(zé)任，并可視情在其后調(diào)查發(fā)現(xiàn)時強制傳喚;以合理根據(jù)及需要為依據(jù)在明確案件性質(zhì)的條件下可以進(jìn)行需到案后審查的無證拘留措施與事前審批的有證拘留措施。以有證據(jù)證明為依據(jù)進(jìn)行具有可羈押與到案再查證功能逮捕到案措施，將逮捕作為正式羈押措施，由司法機關(guān)審查，到案措施著重查證功能由偵查系統(tǒng)審查批準(zhǔn)尤其是控制要求及法律責(zé)任這塊要明確，如畏罪自殺自傷，畏罪恐懼引發(fā)心理疾病死亡，不能都簡單歸錯全責(zé)于控制