知識(shí)產(chǎn)權(quán)法講義精華.doc

司法考試大講堂：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法講義精華知識(shí)產(chǎn)權(quán)法講義精華學(xué)習(xí)索引第一章 知識(shí)產(chǎn)權(quán)概述2一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和范圍2（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念及特征2（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍3二、我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系3第二章 著作權(quán)5一、作品的概念5（一）作品的含義5（二）作品的種類5（三）不予保護(hù)的對(duì)象6二、著作權(quán)的主體6（一）著作權(quán)人和作者6（二）演繹作品的著作權(quán)人7（三）合作作品的著作權(quán)人8（四）匯編作品的著作權(quán)人8（五）電影類作品的著作權(quán)歸屬8（六）職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬9（七）委托作品的著作權(quán)人9（八）原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的作品的著作權(quán)歸屬9三、著作權(quán)的內(nèi)容9四、鄰接權(quán)12五、著作權(quán)侵權(quán)行為12第三章 專利權(quán)12一、專利權(quán)主體13二、專利權(quán)客體13三、授予專利權(quán)的條件14四、專利權(quán)的內(nèi)容16五、專利權(quán)的保護(hù)18第四章 商標(biāo)權(quán)19一、商標(biāo)的概念和種類19二、商標(biāo)權(quán)的取得20三、商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容21四、注冊(cè)商標(biāo)的撤銷22第一章 知識(shí)產(chǎn)權(quán)概述本部分考察的知識(shí)點(diǎn)有：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍，包括權(quán)利類型和保護(hù)對(duì)象，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度體系、法律制定和修改情況，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際公約及其與我國(guó)國(guó)內(nèi)法的關(guān)系。 一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和范圍 民事權(quán)利包括，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是四大民事權(quán)利之一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是和傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)相區(qū)別而存在的。 （一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念及特征 知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指人們對(duì)智力創(chuàng)造成果和工商業(yè)標(biāo)記依法享有的權(quán)利，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)及商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為法律所確認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)品所有人依法享有的民事權(quán)利，具有以下特點(diǎn)： 1.權(quán)利客體是一種無(wú)體財(cái)產(chǎn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體不是有形物，而是知識(shí)、信息等抽象物。 2.權(quán)利具有地域性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性是指，按照一國(guó)法律獲得承認(rèn)和保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只能在該國(guó)發(fā)生法律效力，而不具有域外效力。知識(shí)產(chǎn)權(quán)域外效力的取得，對(duì)著作權(quán)而言，依賴于國(guó)際公約或者雙邊協(xié)定即可；專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)則必須由他國(guó)行政主管機(jī)關(guān)的確認(rèn)，方可產(chǎn)生法律效力。 3.權(quán)利具有時(shí)間性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)有一定的有效期限，無(wú)法永遠(yuǎn)存續(xù)。在法律規(guī)定的有效期限內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到保護(hù)，超過(guò)法定期間，相關(guān)的智力成果就不再是受保護(hù)客體，而成為社會(huì)的共同財(cái)富，為人們自由使用。 （二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍 這里所要解決的一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)包含哪些權(quán)利類型，受保護(hù)的智力成果范圍如何劃定；二是確定保護(hù)范圍的依據(jù)。 廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)從權(quán)利類型來(lái)說(shuō)，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)；從保護(hù)對(duì)象上說(shuō)則是作品、發(fā)明創(chuàng)造、商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識(shí)、未公開(kāi)信息、植物新品種、集成電路等各類知識(shí)產(chǎn)品、信息產(chǎn)品。狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指由著作權(quán)（含鄰接權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)三個(gè)部分組成的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，涉及的對(duì)象為作品、發(fā)明創(chuàng)造、商標(biāo)。 劃定廣義知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍的依據(jù)通常為國(guó)際公約，一個(gè)是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約，一個(gè)是WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，當(dāng)前尤其應(yīng)當(dāng)注意WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與該協(xié)議保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)完全一致。 最后，以WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議為據(jù)圖示廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍： 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 版權(quán) 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 創(chuàng)造性成果權(quán) 著作權(quán) 鄰接權(quán)（相關(guān)權(quán)利） 專利權(quán) 工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán) 集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán) 商業(yè)秘密權(quán) 識(shí)別性標(biāo)記權(quán) 商標(biāo)權(quán) 地理標(biāo)記權(quán) 二、我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是指因調(diào)整智力成果歸屬、利用和保護(hù)而產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 我國(guó)自二十世紀(jì)八十年代以后開(kāi)始全面建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，于1983年、1985年、1991年和1993年先后頒布并實(shí)施了商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法以及這些法律的細(xì)則、條例等配套法規(guī)。為了入世的需要，于2000年修訂了專利法，2001年修訂了著作權(quán)法和商標(biāo)法。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)方面，我國(guó)于1985年參加了巴黎公約，1992年參加了伯爾尼公約，還先后參加了一些著作權(quán)、著作鄰接權(quán)、專利、商標(biāo)等專門公約。我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法法律體系由以下法律制度組成： (1)著作權(quán)法律制度。以保護(hù)作者和傳播者的專有權(quán)利為宗旨，客體范圍除文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品外，還有計(jì)算機(jī)軟件。 (2)專利權(quán)法律制度。以保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)為宗旨，保護(hù)客體為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。 (3)商標(biāo)權(quán)法律制度。保護(hù)客體為工商業(yè)活動(dòng)中的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)所有人對(duì)標(biāo)記的獨(dú)占性權(quán)利。 (4)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。我國(guó)已制定了植物新品種保護(hù)條例、集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例。地理標(biāo)記、商業(yè)秘密的保護(hù)適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、合同法等法律。 我國(guó)加入的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)國(guó)際公約是我國(guó)內(nèi)法的重要組成部分，不過(guò)就法律適用而言，國(guó)際公約的規(guī)定并不是由我國(guó)的司法和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)直接適用，而是根據(jù)國(guó)際公約的要求修改或者制定國(guó)內(nèi)法，然后由法院和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)加以適用。只有在保護(hù)外國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況下，若我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定或者規(guī)定與國(guó)際公約沖突時(shí)，才可直接適用國(guó)際公約的規(guī)定。 在我國(guó)加入的多個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約中，有兩個(gè)應(yīng)予注意，一個(gè)是保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約，一個(gè)是保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約。 巴黎公約和伯爾尼公約的條款都涉及保護(hù)范圍、基本原則、最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)等方面的內(nèi)容，而其中關(guān)于基本原則的規(guī)定，構(gòu)成公約最基本的、也是最重要的內(nèi)容。 1.國(guó)民待遇原則。這一原則是兩個(gè)國(guó)際公約共同的基本原則，它的含義是：在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上，成員國(guó)必須在法律上給予其他成員國(guó)的國(guó)民以本國(guó)國(guó)民所享有的同樣待遇。按照公約的規(guī)定，可享有國(guó)民待遇的外國(guó)人，首先是成員國(guó)的國(guó)民，包括自然人也包括法人。其次，非成員國(guó)的國(guó)民滿足一定條件的也可享有國(guó)民待遇。就著作權(quán)而言，只要其作品在該國(guó)首先發(fā)表；就專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)而言，只要在該國(guó)有經(jīng)常居所或者有實(shí)際從事工商業(yè)活動(dòng)的營(yíng)業(yè)所，也應(yīng)當(dāng)享有同該成員國(guó)國(guó)民相同的待遇。 2.獨(dú)立保護(hù)原則。這也是兩個(gè)公約的共同規(guī)定。獨(dú)立保護(hù)是指外國(guó)人在另一個(gè)國(guó)家所受到的保護(hù)只能適用該國(guó)的法律，按照該國(guó)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。 3.優(yōu)先權(quán)原則。這是巴黎公約特別規(guī)定的基本原則之一，它給以申請(qǐng)人時(shí)間上的優(yōu)惠。內(nèi)容為：在某一個(gè)成員國(guó)提出的專利或商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)?jiān)谝荒陜?nèi)（商標(biāo)為半年）給予保留。此后再向其他成員國(guó)提出同樣內(nèi)容的第二次申請(qǐng)就被視為第一次申請(qǐng)那一天提出的。享有這種優(yōu)先利益的人為優(yōu)先權(quán)人。4.自動(dòng)保護(hù)原則。這是伯爾尼公約規(guī)定的一個(gè)基本原則，其內(nèi)容為，作者在其他成員國(guó)享有和行使該國(guó)國(guó)民所享有的著作權(quán)，不需要履行任何手續(xù)。第二章 著作權(quán) 本部分內(nèi)容是一個(gè)完整的知識(shí)網(wǎng)絡(luò)，由著作權(quán)法律關(guān)系三個(gè)構(gòu)成要素組成：客體作品和作品的傳播形式，主體作者和傳播者，內(nèi)容著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。每一組成部分又有若干知識(shí)點(diǎn)?？偨Y(jié)歷年考試，本部分內(nèi)容?？嫉闹R(shí)點(diǎn)集中在著作權(quán)內(nèi)容方面，如自然人作者享有的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等人身權(quán)利，著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)及其保護(hù)期限，著作權(quán)的行使和限制（合理使用）等都是命題熱點(diǎn)。另外對(duì)作品的含義和類型應(yīng)給予適當(dāng)注意，作品既是產(chǎn)生著作權(quán)的基礎(chǔ)，又決定著著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容和期限，這一部分知識(shí)常與著作權(quán)內(nèi)容結(jié)合起來(lái)命題，也有可能單獨(dú)命題。 一、作品的概念 （一）作品的含義 作品是著作權(quán)的客體。著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。 （二）作品的種類 著作權(quán)法第3條、第6條規(guī)定的作品類型如下： 1.文字作品，指以文字符號(hào)表現(xiàn)的作品，例如小說(shuō)、詩(shī)詞、散文、論文等。文字既可以是漢語(yǔ)文字、少數(shù)民族文字、盲文，也可以是外國(guó)文字。計(jì)算機(jī)程序是一種以特殊語(yǔ)言表現(xiàn)的作品，屬于文字作品。 2.口述作品，指即興的演說(shuō)、授課、法庭辯論等以口頭語(yǔ)言創(chuàng)作、未以任何物質(zhì)載體固定的作品。 3.音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品。此一類作品并非指表演者對(duì)作品的表演，而是指供表演所用的樂(lè)譜、劇本、舞譜、腳本等等。 4.美術(shù)、建筑作品。美術(shù)作品是指繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑、建筑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。 5.攝影作品。攝影作品是指借助器械，在感光材料上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。 6.電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。這是指攝制在一定物質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映、播放的作品。 7.工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品。 8.計(jì)算機(jī)軟件 9.民間文學(xué)藝術(shù)作品 （三）不予保護(hù)的對(duì)象 1.違禁作品 違禁作品是指因內(nèi)容違反法律而被禁止出版、傳播的作品。著作權(quán)法第4條規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！币来艘?guī)定，認(rèn)定作品內(nèi)容是否合法的依據(jù)是有關(guān)新聞出版管理的行政法規(guī)。 2.不適于用著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象 著作權(quán)法第5條列舉了三項(xiàng)不宜給予著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象： (1)法律、法規(guī)、國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文。具有實(shí)施效用的法律及官方文件，并非缺乏獨(dú)創(chuàng)性。但對(duì)它的考慮首先是促進(jìn)其自由傳播和復(fù)制，以便使人們充分地了解和掌握，故不在著作權(quán)保護(hù)之列。 (2)時(shí)事新聞。時(shí)事新聞是對(duì)新近發(fā)生的事實(shí)所做的客觀報(bào)道，新聞是客觀存在的事實(shí)、信息。它的基本特征是時(shí)間性；其功能是傳遞信息。在表達(dá)方式上不以獨(dú)創(chuàng)性為條件，而是求真求快。同時(shí)，在新聞傳播中，居于首位的是保障社會(huì)成員獲得新聞的權(quán)利，故時(shí)事新聞不享有著作權(quán)。 (3)歷法、數(shù)表、通用表格和公式。此類智力成果已成為人類社會(huì)的共同財(cái)富，為人們普遍運(yùn)用。再者它們?cè)诒磉_(dá)方式上具有“唯一性”，不存在獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)的可能性，不具備作品的條件，故不給予著作權(quán)保護(hù) 二、著作權(quán)的主體 （一）著作權(quán)人和作者 著作權(quán)的主體即著作權(quán)人，是作品的所有人，著作權(quán)利益的承擔(dān)者。著作權(quán)人有兩類，一是作者，二是作者以外的人。作者的著作權(quán)基于完成創(chuàng)作這一法律事實(shí)，作者以外的人則可基于其他法律事實(shí)而獲得著作權(quán)。 1.作者 作者首先是創(chuàng)作作品的自然人。只有自然人才是實(shí)際作者。法人或其他組織的作者身份是法律擬制的，以便于其以原始所有者身份行使著作權(quán)。著作權(quán)法第11條第3款規(guī)定，“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者?！睋?jù)此，法人或其他組織是法定作者。 認(rèn)定作者的身份通常情況下以署名為準(zhǔn)。在作品上署名的公民、法人或者非法人單位被推定為作者，無(wú)須其他證明。在發(fā)生著作權(quán)爭(zhēng)議時(shí)，相對(duì)人能提出相反證明的，署名人就有可能不是真實(shí)作者。 2.作者以外的著作權(quán)人 除作者以外其他自然人、法人或社會(huì)組織依法也可成為著作權(quán)的主體。如，繼承人、受遺贈(zèng)人、受讓人、作品原件的合法持有人、作者所在單位，在法律規(guī)定的情況下都可以成為著作權(quán)人。特定條件下，國(guó)家也可成為著作權(quán)人。 3.外國(guó)著作權(quán)人 （1）任何外國(guó)人的作品首先在中國(guó)境內(nèi)出版的，即在我國(guó)享有著作權(quán)。 （2）外國(guó)人的作品雖未在我國(guó)境內(nèi)首先出版，但是根據(jù)其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有著作權(quán)。我國(guó)參加了伯爾尼公約和世界版權(quán)公約，凡是公約成員國(guó)國(guó)民的著作權(quán)都能在我國(guó)受到保護(hù)。 （3）未與我國(guó)簽訂協(xié)議或者共同參加國(guó)際條約的國(guó)家的作者以及無(wú)國(guó)籍人的作品首次在中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)出版的，或者在成員國(guó)和非成員國(guó)同時(shí)出版的，在我國(guó)享有著作權(quán)。 （二）演繹作品的著作權(quán)人 1.什么是演繹作品 基于已有作品進(jìn)行再創(chuàng)作而產(chǎn)生的新的作品統(tǒng)稱為演繹作品。演繹是一種創(chuàng)作方式，具體形式有改編、翻譯、整理、注釋，但不限于此。演繹作品主要有改編、譯文、注釋和評(píng)論、整理等。 2.演繹作品的著作權(quán)及行使 演繹創(chuàng)作所派生出來(lái)的新作品，其著作權(quán)由演繹者享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。首先，對(duì)作品進(jìn)行演繹創(chuàng)作應(yīng)得到作者的同意，其次，演繹創(chuàng)作時(shí)應(yīng)當(dāng)保持原作品的完整性，要在演繹作品上標(biāo)明原作品及作者，再次，演繹者的享有著作權(quán)僅限于演繹作品，而不延及原作品，因而演繹者不得妨礙原作者或其他人對(duì)原作品的利用。對(duì)第三人而言，使用演繹作品須獲得演繹者和原作者雙重許可。 （三）合作作品的著作權(quán)人 1.什么是合作作品 兩人以上合作創(chuàng)作的作品為合作作品。這里的“人”可以是自然人，也可以是法人、組織。所謂合作是指直接產(chǎn)生智力成果的創(chuàng)作活動(dòng)，而不是其他性質(zhì)的勞動(dòng)，如提供咨詢意見(jiàn)、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助活動(dòng)。 合作作品按照其內(nèi)部關(guān)系又分為可以分割使用的和不可以分割使用的。前者是一種比較寬泛的合作作品，其中各位作者創(chuàng)作的部分可以辨認(rèn)和分離出來(lái)。如聲樂(lè)作品的詞和曲。后者是狹義的、嚴(yán)格意義上的合作作品，各位作者的貢獻(xiàn)不可分地融合在一起，如繪畫(huà)、雕塑。 2.合作作品的著作權(quán)及其行使 合作作品的著作權(quán)由合作者共同享有。合作者行使著作權(quán)應(yīng)以協(xié)商一致為基礎(chǔ)，在意見(jiàn)不一致的情況下，任何一方無(wú)正當(dāng)理由不得阻止他方行使著作權(quán)。 可以分割使用的合作作品的著作權(quán)具有雙重性，合作者對(duì)合作作品整體享有著作權(quán)，各位作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分享有獨(dú)立的著作權(quán)并可以單獨(dú)行使其著作權(quán)。但是單獨(dú)行使著作權(quán)不得影響對(duì)合作作品整體的利用。 （四）匯編作品的著作權(quán)人 1.什么是匯編作品 匯編作品指對(duì)作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料選擇、編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的新生作品。常見(jiàn)的匯編作品如辭書(shū)、選集、期刊、雜志、數(shù)據(jù)庫(kù)等。 2.匯編作品的著作權(quán)及其行使 匯編作品作為一個(gè)整體由匯編者享有著作權(quán)。匯編人匯編有著作權(quán)的作品時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)原作品著作權(quán)人的授權(quán)，并支付報(bào)酬。在行使匯編作品著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。匯編作品中具體作品的著作權(quán)仍歸其作者享有，作者有權(quán)單獨(dú)行使著作權(quán)。 （五）電影類作品的著作權(quán)歸屬 電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品如電視劇、錄像作品是一種特殊類型的作品，眾多的創(chuàng)作者都為作品作出了貢獻(xiàn)。在尊重這一事實(shí)的前提下需由法律確定誰(shuí)為著作權(quán)人。著作權(quán)法第15條規(guī)定電影類作品的著作權(quán)由制片人享有和行使。參加作品創(chuàng)作的其他人員，如編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并可對(duì)各自創(chuàng)作的可以單獨(dú)使用的部分單獨(dú)行使著作權(quán)。 （六）職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬 1.什么是職務(wù)作品 職務(wù)作品是作為雇員的公民為完成所在單位的工作任務(wù)而創(chuàng)作的作品。職務(wù)作品可以是作品分類中的任何一種形式。認(rèn)定職務(wù)作品時(shí)應(yīng)考慮的前提條件有兩個(gè)：一是作者和所在單位存在勞動(dòng)關(guān)系。二是作品的創(chuàng)作屬于作者的職責(zé)范圍。 2.職務(wù)作品的著作權(quán)及其行使 （1）一般職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有。單位或其他組織享有在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用的權(quán)利，期限為二年。單位的優(yōu)先使用權(quán)是專有的，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。在作品完成兩年內(nèi)，如單位在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)不使用，作者可以要求單位同意由第三人以與單位使用的相同方式使用，單位沒(méi)有正當(dāng)理由不得拒絕。 （2）特殊的職務(wù)作品，除署名權(quán)以外，著作權(quán)的其他權(quán)利由單位享有。所謂特殊職務(wù)作品是指著作權(quán)法第16條第2款所列作品，即工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙、計(jì)算機(jī)軟件、地圖等科學(xué)技術(shù)作品。 （七）委托作品的著作權(quán)人 1.什么是委托作品 委托作品是作者基于他人委托而創(chuàng)作的作品。委托作品通常發(fā)生在工業(yè)實(shí)用藝術(shù)品設(shè)計(jì)、人物攝影、肖像制作、翻譯、課題研究等領(lǐng)域。委托作品的特點(diǎn)是受他人支配，必須體現(xiàn)委托人的意志和實(shí)現(xiàn)委托人使用作品的目的，不能完全自由地進(jìn)行表達(dá)。 2.委托作品的著作權(quán)歸屬 委托創(chuàng)作作品著作權(quán)歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人即作者。 （八）原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的作品的著作權(quán)歸屬 繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑等美術(shù)作品原件的轉(zhuǎn)移并不意味著作品的著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，作品原件所有人只取得原件物的所有權(quán)和作品原件的展覽權(quán)。除美術(shù)作品之外，對(duì)任何原件所有權(quán)可能轉(zhuǎn)移的作品，都要注意區(qū)分作品物質(zhì)載體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和作品的著作權(quán)這兩種不同的權(quán)利。 三、著作權(quán)的內(nèi)容 1.人身權(quán) 著作人身權(quán)是指作者享有的與其作品有關(guān)的以人格利益為內(nèi)容的權(quán)利。 （1）發(fā)表權(quán)。即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。發(fā)表權(quán)的具體內(nèi)容包括：決定作品何時(shí)、何地，以何種方式公諸于眾。 （2）署名權(quán)。即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。 （3）修改權(quán)。即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。 （4）保護(hù)作品完整權(quán)。即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。 2.財(cái)產(chǎn)權(quán) 著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是作者對(duì)其作品進(jìn)行全面支配的權(quán)利，包括對(duì)作品加以利用和處分其作品的權(quán)利。著作權(quán)法第10條第5項(xiàng)至16項(xiàng)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了列舉性規(guī)定，指明著作人對(duì)其作品具體的使用權(quán)包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)。 3.著作權(quán)的行使和轉(zhuǎn)移 （1）著作權(quán)許可使用 著作權(quán)人享有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)可以自己行使，也可以授權(quán)他人行使。許可他人行使著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律形式為許可使用合同，具體有出版合同、表演合同、改編合同、播放合同等。 著作權(quán)人享有的權(quán)利有些能夠有效控制，如出版權(quán)，攝制權(quán)，有些則不能控制或難以控制，如音樂(lè)作品的表演權(quán)、廣播權(quán)，作者很難掌握誰(shuí)在演唱自己的作品，在哪里演唱，哪個(gè)電臺(tái)電視臺(tái)在播放。因此需要一個(gè)有效的機(jī)制來(lái)保障著作權(quán)人暢通無(wú)阻的行使權(quán)利，這個(gè)機(jī)制就是著作權(quán)集體管理。著作權(quán)集體管理組織接受作者或者著作權(quán)人的委托，以自己的名義為著作權(quán)人管理個(gè)人不能控制的那些權(quán)利，它向作品的使用者授權(quán)并收取作品使用費(fèi)，再將使用費(fèi)按一定比例返還給著作權(quán)人，并且以該組織的名義對(duì)侵犯著作權(quán)的人提出法律交涉。著作權(quán)法第8條是關(guān)于著作權(quán)集體管理組織的規(guī)定。 （2）著作權(quán)的轉(zhuǎn)移 著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由作者的繼承人或受遺贈(zèng)人保護(hù)。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒(méi)有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國(guó)家享有。 4.著作權(quán)的期限 作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。公民的作品，其發(fā)表權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。 法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，不再保護(hù)。 電影類作品和攝影作品的保護(hù)期與法人作品相同。 5.著作權(quán)的限制 著作權(quán)的限制是平衡著作權(quán)人與公眾利益，保障作品的利用和傳播的一項(xiàng)重要制度，應(yīng)重點(diǎn)掌握的是作品的合理使用。 合理使用是指在法律明文規(guī)定的范圍內(nèi)使用作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也不必向其支付報(bào)酬。合理使用的作品應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)發(fā)表的且使用目的一般限于非商業(yè)性。根據(jù)著作權(quán)法第22條，下列行為屬于合理使用： （1）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。 （2）為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。 （3）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品。這種引用必須是在符合新聞報(bào)道目的的范圍內(nèi)，不可避免地再現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的作品。 （4）報(bào)紙、期刊、電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問(wèn)題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外。 （5）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。 （6）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行。 （7）國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品。 （8）圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品。 （9）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品。該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬。 （10）對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像。 （11）將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行。 （12）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。 四、鄰接權(quán) 鄰接權(quán)是與著作權(quán)相關(guān)的、類似的權(quán)利，通常指表演者、錄音制作者、廣播電視組織在傳播作品的活動(dòng)方面因勞動(dòng)和投資而享有的權(quán)利。簡(jiǎn)言之，鄰接權(quán)是作品傳播者的權(quán)利。我國(guó)著作權(quán)法上稱為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。 根據(jù)著作權(quán)法第35條、第37條、第41條和第44條之規(guī)定，鄰接權(quán)包括下列幾種： （1）出版者包括出版社和雜志社的版式、裝幀設(shè)計(jì)專有權(quán)。 （2）表演者的權(quán)利，即演員、演出組織對(duì)其表演所享有的表明表演者身份、保護(hù)表演形象不受歪曲的人身權(quán)利和許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播、許可他人錄音錄像、許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品、許可他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播其表演，并獲得報(bào)酬的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 （3）錄制者的權(quán)利，即錄音制作者和錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、網(wǎng)絡(luò)傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。 （4）播放者的權(quán)利，這是指廣播電臺(tái)和電視臺(tái)對(duì)其播放的廣播電視節(jié)目享有許可他人轉(zhuǎn)播、錄制的權(quán)利。 五、著作權(quán)侵權(quán)行為 著作權(quán)侵權(quán)行為，是指未經(jīng)著作權(quán)人許可，又無(wú)法律上的根據(jù)，擅自使用著作權(quán)作品或行使著作權(quán)人專有權(quán)利的行為。著作權(quán)法第46條、第47條以列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的各種表現(xiàn)形式。這一部分內(nèi)容除了熟悉法律規(guī)定之外，更重要的是學(xué)會(huì)從著作權(quán)人權(quán)利的角度分析第三人行為的法律屬性，如著作權(quán)人、鄰接權(quán)人享有哪些人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，何種情況下為法律允許的合理使用等。 第三章 專利權(quán) 本部分考查的知識(shí)點(diǎn)通常分布在專利權(quán)的取得方面，包括授予專利的實(shí)質(zhì)性條件和程序性條件，專利權(quán)的內(nèi)容及其限制（不視為侵犯專利權(quán)的行為），專利侵權(quán)行為的形態(tài)等。應(yīng)特別提醒的是，首先，專利法的知識(shí)點(diǎn)考查既有實(shí)體性內(nèi)容也有程序性內(nèi)容，對(duì)專利法中程序性規(guī)定要引起注意；其次，專利法2000年第二次修訂后新增的內(nèi)容，如專利主管機(jī)關(guān)行政決定的司法審查、銷售侵權(quán)行為的認(rèn)定和法律責(zé)任、訴前臨時(shí)措施等將成為今后考查的重點(diǎn)對(duì)象；最后應(yīng)注意，專利法是保護(hù)技術(shù)成果的最重要的法律，與之相配套保護(hù)技術(shù)成果的法律有合同法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，復(fù)習(xí)備考時(shí)應(yīng)將這幾個(gè)法律的相關(guān)規(guī)定結(jié)合起來(lái)。 一、專利權(quán)主體 專利權(quán)的主體即專利權(quán)人，是指有權(quán)提出專利申請(qǐng)并取得專利權(quán)的人，包括以下幾種人： 1.發(fā)明人或設(shè)計(jì)人 這里的“人”均指自然人。他們是直接參加發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)的人，應(yīng)排除在發(fā)明創(chuàng)造過(guò)程中，只負(fù)責(zé)組織管理工作或者是為物質(zhì)條件的利用提供方便的人。 發(fā)明人可以就非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利，申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人為專利權(quán)人。 2.發(fā)明人的單位 職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于單位，申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。 認(rèn)定專利申請(qǐng)人主體資格的關(guān)鍵在于區(qū)分職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)專利法第6條第1款規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。在這個(gè)基礎(chǔ)上應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題：一是“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”如果單位和發(fā)明人對(duì)權(quán)利歸屬作出約定的，從其約定；無(wú)約定的，專利申請(qǐng)權(quán)歸屬于單位。二是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人享有發(fā)明人身份權(quán)和獲得獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的權(quán)利。 3.合法受讓人 合法受讓人指依轉(zhuǎn)讓、繼承方式取得專利權(quán)的人，包括合作開(kāi)發(fā)中的合作方、委托開(kāi)發(fā)中的委托方。 4.外國(guó)人 具備以下四個(gè)條件中任何之一項(xiàng)的外國(guó)人，便可在我國(guó)申請(qǐng)專利。第一、其所屬國(guó)為巴黎公約成員國(guó)；第二、其所屬國(guó)與我國(guó)有專利保護(hù)的雙邊協(xié)議；第三、其所屬國(guó)對(duì)我國(guó)國(guó)民的專利申請(qǐng)予以保護(hù)；第四、該外國(guó)人在中國(guó)有經(jīng)常居所或者營(yíng)業(yè)所。 二、專利權(quán)客體 專利權(quán)的客體即我國(guó)專利法所規(guī)定并受到專利法保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，具體指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。三種發(fā)明創(chuàng)造在獲得專利權(quán)保護(hù)的情況下，分別稱為：發(fā)明專利、實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利。 1.發(fā)明 專利法意義上的發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的技術(shù)方案。發(fā)明可以分為產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明兩大類。 2.實(shí)用新型 實(shí)用新型是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其組合所提出的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型與發(fā)明的主要區(qū)別有，在種類和范圍上比發(fā)明小得多，只限于有形體的產(chǎn)品。在技術(shù)水平上低于發(fā)明。 3.外觀設(shè)計(jì) 外觀設(shè)計(jì)是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組合作出的富有美感的并適用于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。外觀設(shè)計(jì)的特點(diǎn)是：將美術(shù)設(shè)計(jì)與產(chǎn)品相結(jié)合的產(chǎn)物，不涉及產(chǎn)品的實(shí)用功能，只是起到美化產(chǎn)品的作用。 4.不授予專利權(quán)的對(duì)象 （1）違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造； （2）科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動(dòng)物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。 三、授予專利權(quán)的條件 1.實(shí)質(zhì)條件 （1）新穎性 新穎性是發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)取得專利權(quán)均應(yīng)具備的條件。發(fā)明、實(shí)用新型的新穎性是指，在申請(qǐng)日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知，也沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中。外觀設(shè)計(jì)的新穎性是指，該外觀設(shè)計(jì)同申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)或者國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。簡(jiǎn)言之，新穎性亦即申請(qǐng)日以前未公開(kāi)過(guò)。 喪失新穎性的例外。申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前6個(gè)月內(nèi)，有下列情況之一的，不喪失新穎性：在中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出的；在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。 （2）創(chuàng)造性 創(chuàng)造性是發(fā)明、實(shí)用新型取得專利權(quán)的條件，其含義是指申請(qǐng)專利的技術(shù)同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。 （3）實(shí)用性 實(shí)用性是指一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型必須可在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)并能產(chǎn)生積極的效果。 2.授予專利的程序 （1）專利申請(qǐng) 專利申請(qǐng)文件。申請(qǐng)發(fā)明和實(shí)用新型專利的應(yīng)提交：請(qǐng)求書(shū)、說(shuō)明書(shū)、權(quán)利要求書(shū)等；申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利的應(yīng)提交：請(qǐng)求書(shū)、圖片或者照片等。 申請(qǐng)文件遞交以后，申請(qǐng)人可以對(duì)其進(jìn)行修改。但是修改的內(nèi)容和范圍受到一定限制，對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型專利申請(qǐng)文件的修改不得超出原說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求書(shū)記載的范圍，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)文件的修改不得超出原照片或者圖片表示的范圍。上述限制性規(guī)定的目的在于維護(hù)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，不允許將以后的發(fā)明引進(jìn)原申請(qǐng)使之享有先申請(qǐng)的效力。 (2)專利申請(qǐng)日 專利申請(qǐng)日是專利局收到完整專利申請(qǐng)文件的日期。如果專利申請(qǐng)文件是通過(guò)郵局郵寄的，以寄出的郵戳日為申請(qǐng)日，郵戳日不清晰的，除當(dāng)事人能夠提供證明的外，以專利局收到專利申請(qǐng)文件的日期為專利申請(qǐng)日。有優(yōu)先權(quán)的，優(yōu)先權(quán)日為申請(qǐng)日。 優(yōu)先權(quán)是指專利申請(qǐng)人第一次提出專利申請(qǐng)后，在法定期限內(nèi)，又就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請(qǐng)的，該在后申請(qǐng)被視為是在第一次提出申請(qǐng)的日期提出的。申請(qǐng)人的這一權(quán)利為優(yōu)先權(quán)，首次提出專利申請(qǐng)的日期為優(yōu)先權(quán)日。申請(qǐng)人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)的時(shí)候提出書(shū)面聲明并且在三個(gè)月內(nèi)提交第一次提出的專利申請(qǐng)文件的副本；未提出書(shū)面聲明或者逾期未提交專利申請(qǐng)文件副本的，視為未要求優(yōu)先權(quán)。 優(yōu)先權(quán)有國(guó)際優(yōu)先權(quán)和國(guó)內(nèi)優(yōu)先權(quán)之分。國(guó)際優(yōu)先權(quán)，是指申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起12個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同主題提出專利申請(qǐng)時(shí)享有的優(yōu)先權(quán)。國(guó)內(nèi)優(yōu)先權(quán)是指申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起12個(gè)月內(nèi)，又向國(guó)務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請(qǐng)時(shí)享有的優(yōu)先權(quán)。 3.專利申請(qǐng)的審批 實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，經(jīng)初步審查沒(méi)有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，專利行政部門即作出授予實(shí)用新型專利權(quán)或外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書(shū)，同時(shí)予以登記和公告。實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)自公告之日起生效。 發(fā)明專利申請(qǐng)?jiān)诔醪綄彶楹筮€需經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查，實(shí)審沒(méi)有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書(shū)，同時(shí)予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。 4.專利的復(fù)審和無(wú)效宣告 復(fù)審是指專利申請(qǐng)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門駁回其專利申請(qǐng)不服的，請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)其專利申請(qǐng)進(jìn)行再審。 復(fù)審請(qǐng)求人必須是被駁回專利申請(qǐng)的申請(qǐng)人。其他任何人都無(wú)權(quán)就該申請(qǐng)請(qǐng)求復(fù)審。復(fù)審請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)在收到駁回專利申請(qǐng)決定的通知之日起3個(gè)月內(nèi)提出。 專利申請(qǐng)人對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)作出的決定仍然不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)以專利復(fù)審委員會(huì)為被告，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。 專利的無(wú)效宣告，意指自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出宣告該專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求，專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)這一請(qǐng)求進(jìn)行審查，作出維持專利權(quán)或者宣告專利權(quán)無(wú)效的決定。 請(qǐng)求無(wú)效宣告的理由亦即授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造有悖于專利法規(guī)定的實(shí)質(zhì)性條件或程序規(guī)則。 （1）不符合實(shí)質(zhì)性要件。包括發(fā)明、實(shí)用新型不符合“三性”要求；外觀設(shè)計(jì)不符合新穎性要求或者與他人取得的合法權(quán)利相沖突；發(fā)明創(chuàng)造違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或者妨礙公共利益；發(fā)明創(chuàng)造屬于不可專利的領(lǐng)域。 （2）專利申請(qǐng)文件撰寫(xiě)不當(dāng)。包括說(shuō)明書(shū)未對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明或者權(quán)利要求書(shū)沒(méi)有以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)；申請(qǐng)文件的修改超出了一定的范圍。 （3）違反了專利申請(qǐng)應(yīng)遵循的先申請(qǐng)?jiān)瓌t或者單一性原則。 被宣告無(wú)效的專利權(quán)視為自始即不存在。但是，在某些特殊情況下宣告無(wú)效的決定不具有追溯力。 （1）已經(jīng)做出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)判決、裁定和已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定； （2）已經(jīng)執(zhí)行了的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。但顯失公平的或因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ椒颠€使用費(fèi)或轉(zhuǎn)讓費(fèi)。 四、專利權(quán)的內(nèi)容 1.專利權(quán)人的權(quán)利 （1）獨(dú)占實(shí)施權(quán) 發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)被授予后，任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位和個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。 上述制造權(quán)、使用權(quán)、許諾銷售權(quán)、銷售權(quán)、進(jìn)口權(quán)構(gòu)成了專利權(quán)人的一項(xiàng)最基本的權(quán)利，即獨(dú)占實(shí)施權(quán)。（2）轉(zhuǎn)讓權(quán) 轉(zhuǎn)讓是指專利權(quán)人將其專利權(quán)轉(zhuǎn)移給他人所有。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式有出賣、贈(zèng)與、投資入股等。轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同，并向國(guó)務(wù)院專利行政部門登記，由國(guó)務(wù)院專利行政部門予以公告。專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。 （3）實(shí)施許可權(quán) 實(shí)施許可是指專利權(quán)人許可他人實(shí)施專利并收取專利使用費(fèi)。許可他人實(shí)施專利的，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同。該合同為技術(shù)合同由合同法調(diào)整。 2.專利權(quán)人的義務(wù) 專利權(quán)人的主要義務(wù)是繳納專利年費(fèi)。專利年費(fèi)是為了維持專利權(quán)的效力，由專利權(quán)人逐年向?qū)＠掷U納的費(fèi)用。專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)自被授予專利權(quán)的當(dāng)年開(kāi)始繳納年費(fèi)。專利權(quán)人不繳納年費(fèi)或者繳納的數(shù)額不足的，可能導(dǎo)致專利權(quán)終止。 3.專利權(quán)的期限 發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實(shí)用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為10年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算。此處的申請(qǐng)日，是指向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出專利申請(qǐng)之日。 4.專利權(quán)的限制 專利權(quán)的限制有兩類：一是專利實(shí)施的強(qiáng)制許可，二是不視為侵犯專利權(quán)的行為。 （1）專利實(shí)施的強(qiáng)制許可。 強(qiáng)制許可也稱非自愿許可，是指國(guó)家專利主管機(jī)關(guān)，根據(jù)法定事實(shí)，不經(jīng)專利權(quán)人許可，允許他人實(shí)施發(fā)明或者實(shí)用新型專利。專利法規(guī)定了三種情況下的強(qiáng)制許可：不實(shí)施時(shí)的強(qiáng)制許可；公共利益目的的強(qiáng)制許可；從屬專利的強(qiáng)制許可。 取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人不享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)，無(wú)權(quán)許可他人實(shí)施。強(qiáng)制許可實(shí)施是有償?shù)模辉S可人應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人支付合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方協(xié)商，雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由國(guó)務(wù)院專利行政部門裁決。 （2）不視為侵犯專利權(quán)的行為。 第一，專利權(quán)用盡。專利權(quán)人自己或者許可他人制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品售出后，任何人使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不再需要經(jīng)過(guò)專利權(quán)人的許可，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。 第二，先用權(quán)人的實(shí)施。在專利申請(qǐng)日以前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備的，可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法。實(shí)施者的這種權(quán)利稱為先用權(quán)。行使先用權(quán)的行為，不視為侵犯專利權(quán)。 第三，臨時(shí)過(guò)境。外國(guó)運(yùn)輸工具臨時(shí)通過(guò)我國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水或領(lǐng)空，為運(yùn)輸工具其自身需要在裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，無(wú)須得到我國(guó)專利權(quán)人的許可，不構(gòu)成專利侵權(quán)。 第四，為科學(xué)研究而使用。專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)?zāi)康?，使用專利產(chǎn)品或者專利方法的，不構(gòu)成專利侵權(quán)。 五、專利權(quán)的保護(hù) 1.專利侵權(quán)行為 專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)的有效期內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的實(shí)施專利的行為。根據(jù)專利法第11條、第58條的規(guī)定，專利侵權(quán)行為的幾種表現(xiàn)形式有：制造專利產(chǎn)品；使用專利產(chǎn)品、使用專利方法以及使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品；許諾銷售和銷售專利產(chǎn)品以及許諾銷售和銷售依專利方法直接獲得的產(chǎn)品；進(jìn)口專利產(chǎn)品或進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品以及假冒他人專利。 2.訴前臨時(shí)措施和訴訟中的舉證責(zé)任 訴前臨時(shí)措施，是指在訴訟開(kāi)始之前，為制止正在實(shí)施或即將實(shí)施的侵權(quán)行為所采取的措施。專利法第61條規(guī)定，“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請(qǐng)，適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法第93條至第96條和第99條的規(guī)定?！?在專利侵權(quán)糾紛中，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但是，當(dāng)專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利時(shí)，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由制造同樣產(chǎn)品的被告提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。如果被告能證明其產(chǎn)品是用專利方法以外的方法獲得的，就沒(méi)有侵權(quán)。反之，則推定其侵犯了專利權(quán)（專利法第57條第2款）。 專利侵權(quán)糾紛涉及實(shí)用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告，以便確定該實(shí)用新型專利是否具備新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性等實(shí)質(zhì)要件。 3.專利侵權(quán)行為的法律責(zé)任 民事責(zé)任中的賠償損失。當(dāng)侵權(quán)行為給專利權(quán)人造成實(shí)際損失時(shí)，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人賠償損失。賠償數(shù)額可按以下方式計(jì)算：（1）按照專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失作為賠償額；（2）按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為賠償額；(3)參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。以上三種計(jì)算方法，由人民法院根據(jù)案情或?qū)＠麢?quán)人的意愿，選擇適用其中的一種。 第四章 商標(biāo)權(quán) 本部分知識(shí)點(diǎn)有實(shí)體法內(nèi)容也有程序法內(nèi)容，歷年試題較偏重于實(shí)體法內(nèi)容，常見(jiàn)的考點(diǎn)有：商標(biāo)標(biāo)識(shí)的構(gòu)成條件、商標(biāo)注冊(cè)的原則、商標(biāo)權(quán)的范圍、商標(biāo)的使用許可、商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。今后兩年的熱點(diǎn)很可能在馳名商標(biāo)的保護(hù)、商標(biāo)評(píng)審機(jī)構(gòu)行政裁決的司法審查、善意銷售假冒商品行為的認(rèn)定和法律責(zé)任等修訂的內(nèi)容里。商標(biāo)法的修改是三部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中幅度最大、涉及條款最多的，復(fù)習(xí)備考時(shí)應(yīng)注意通讀法律條文，掌握重點(diǎn)條款。 一、商標(biāo)的概念和種類 商標(biāo)是指能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營(yíng)者所提供的商品或者服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)，并可為視覺(jué)所感知的標(biāo)記。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)可分類為： 1.平面商標(biāo)和立體商標(biāo)。前者是指以文字、圖形或者文字、圖形組合而成的標(biāo)志。后者是指以商品形狀或者其容器、包裝的形狀構(gòu)成的三維標(biāo)志。 2.注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)。注冊(cè)商標(biāo)是商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象，其所有人享有商標(biāo)專用權(quán)。未注冊(cè)商標(biāo)可以自行在市場(chǎng)上使用，但其使用人不享有商標(biāo)專用權(quán)，一般情況下，無(wú)權(quán)禁止他人使用相同商標(biāo)，也無(wú)權(quán)阻止他人就相同商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)。 3.商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)是提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者在其向社會(huì)提供的服務(wù)項(xiàng)目上使用的標(biāo)記，也稱為服務(wù)標(biāo)記。 4.集體商標(biāo)和證明商標(biāo)。集體商標(biāo)是指以工商業(yè)團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他組織名義注冊(cè)、供該組織成員在工商業(yè)活動(dòng)中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志。證明商標(biāo)是指由對(duì)某個(gè)具體商品或者服務(wù)有檢測(cè)和監(jiān)督能力的組織注冊(cè)，而由注冊(cè)人以外的人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。 二、商標(biāo)權(quán)的取得 在我國(guó)，取得商標(biāo)權(quán)的唯一途徑是商標(biāo)注冊(cè)。商標(biāo)注冊(cè)是指，商標(biāo)使用人為取得商標(biāo)權(quán)，將其使用的商標(biāo)向國(guó)家商標(biāo)主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)，經(jīng)主管機(jī)關(guān)審核予以登記備案。我國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)制度包括商標(biāo)注冊(cè)的原則、商標(biāo)注冊(cè)的條件、商標(biāo)注冊(cè)的程序等方面的法律規(guī)定。 1.商標(biāo)注冊(cè)的原則 （1）申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t。 意指，兩個(gè)以上申請(qǐng)人在同種或類似商品上以相同或近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)時(shí)間的先后，決定商標(biāo)權(quán)的歸屬。如果兩個(gè)以上人同一日申請(qǐng)的，根據(jù)使用在先的事實(shí)決定商標(biāo)權(quán)歸屬。 申請(qǐng)?jiān)谙纫陨暾?qǐng)日為標(biāo)準(zhǔn)，“申請(qǐng)日”是商標(biāo)局收到申請(qǐng)書(shū)件的日期。申請(qǐng)人享有優(yōu)先權(quán)的，其優(yōu)先權(quán)日為申請(qǐng)日。 （2）自愿注冊(cè)原則。 該原則是指，在通常情況下，商標(biāo)使用人可自行決定其使用的商標(biāo)是否申請(qǐng)注冊(cè)。需要取得商標(biāo)專用權(quán)的應(yīng)將商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。但不注冊(cè)的商標(biāo)可以使用，只是不享有專用權(quán)，也不得與他人的注冊(cè)商標(biāo)相沖突。只有人用藥品和煙草制品，必須使用注冊(cè)商標(biāo)，否則不得在市場(chǎng)上銷售。 2.商標(biāo)構(gòu)成的條件 （1）商標(biāo)標(biāo)識(shí)必須是視覺(jué)可感知的標(biāo)志，可以是平面的、立體的和顏色組合，以及上述要素的組合。 （2）禁止使用的標(biāo)志：同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗、勛章相同或者近似的；同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗相同或者近似的；同政府間國(guó)際組織的旗幟、徽記、名稱相同或者近似的；同“紅十字”、“紅新月”的標(biāo)志、名稱相同或者近似的；與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；帶有民族歧視的；夸大宣傳并帶有欺騙性的；有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。 另外，縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)使用。但是，地名具有其他含義的除外或者作為集體商標(biāo)、證明