國際投資法案例.docx

1996年8月26日，中國大陸某發(fā)展公司（以下簡稱中方合作者）與香港某房地產(chǎn)公司（以下簡稱外方合作者）簽訂了一份關(guān)于興建和經(jīng)營某度假村的合作經(jīng)營企業(yè)合同。該合同規(guī)定：合作雙方以合作經(jīng)營方式在中國某市某區(qū)建立度假村，并成立有限責(zé)任公司（以下簡稱合作企業(yè)）。合作方式為：中方合作者提供度假村所需土地使用權(quán)20年，并負(fù)責(zé)興建度假村所需的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，并在度假村建成前2個月完工，同時負(fù)責(zé)將該度假村工程納入某市生活服務(wù)體系；外方合作者負(fù)責(zé)項目的全部資金1000萬美元，分兩次出資完畢，其中首期出資450萬美元，在合作合同生效后1個月內(nèi)到位，第二次出自視工程進(jìn)度投入；合作企業(yè)的經(jīng)營管理由外方合作者負(fù)責(zé)；利潤分配為：每年以純利潤10%作為公司留存，剩余利潤合作各方各得50%；虧損承擔(dān)比例為：合作各方各占50%；合作經(jīng)營期限為30年，從合作企業(yè)正式成立起計算。合同簽訂后，雙方共同制訂了合作企業(yè)章程。合同與章程報主管部門并獲批準(zhǔn)，在向工商行政管理局領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，合作企業(yè)正式成立。 合作企業(yè)進(jìn)入經(jīng)營期后，由于外方合作者在提供了首期出資后，沒有繼續(xù)提供資金，導(dǎo)致合作企業(yè)資金不足，加上企業(yè)經(jīng)營管理不善，合作企業(yè)嚴(yán)重虧損。合作雙方為此多次發(fā)生糾紛。1999年，外方合作者未經(jīng)中方合作者同意，與外國某公司簽訂了一份轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)權(quán)利義務(wù)的合同。中方合作者表示反對，但外方合作者置之不理。 1999年10月，中方合作者根據(jù)合作企業(yè)合同中訂立的仲裁條款提請仲裁，提出以下主張：（1）要求外方合作者繼續(xù)提供第二期出資，并承擔(dān)不按期出資的違約責(zé)任。（2）企業(yè)經(jīng)營管理是由外方合作者負(fù)責(zé)，應(yīng)由外方合作者承擔(dān)因其管理不善而給合作企業(yè)造成的損失。（3）要求外方合作者停止非法轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為。外方合作者辯稱：（1）合作合同規(guī)定第二期出資應(yīng)視工程進(jìn)度投入，但工程本身并不需要投資，因此，其在出資方面并沒有違約。（2）企業(yè)虧損并非完全因為管理不善所致，而是由多種原因造成的，中方合作者不予以合作則是其中最重要的原因，責(zé)任應(yīng)由合作雙方共同承擔(dān)，而不應(yīng)由其單方承擔(dān)。（3）其轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利義務(wù)符合法律的規(guī)定。 案件仲裁結(jié)果：本案仲裁庭對合作雙方進(jìn)行了調(diào)解，雙方達(dá)成以下和解協(xié)議：（1）外方合作者停止轉(zhuǎn)讓行為。（2）對合作企業(yè)合同進(jìn)行修改，進(jìn)一步理順雙方之間的關(guān)系，其中重點對以下兩個方面的內(nèi)容進(jìn)行修改：一是改外方合作者單方對合作企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理為合作雙方共同進(jìn)行管理；二十將外方合作者的第二期出資期限改為以固定的出資期限。 爭議焦點：1. 關(guān)于合作合同的效力問題。 2. 關(guān)于合作各方的出資期限。 3. 關(guān)于合作企業(yè)的經(jīng)營管理。 4. 關(guān)于外方合作者轉(zhuǎn)讓出資。 分析： 1. 關(guān)于合作合同的效力問題。 在明確合作雙方之間的爭議之前，必須明確合作合同是否有效，應(yīng)該說這是問題的關(guān)鍵，因為合作雙方所有的權(quán)利和義務(wù)都基于合作合同而產(chǎn)生，合作雙方相互指責(zé)對方違約開脫自己的責(zé)任也是基于此。在本案中，合作雙方簽訂的合作合同內(nèi)容合法，程序符合要求，因此是有效的。合作雙方應(yīng)嚴(yán)格按照合同的規(guī)定履行各自的義務(wù)，任何一方不履行履行義務(wù)都將構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 2. 關(guān)于合作各方的出資期限。 合作企業(yè)區(qū)別于合資企業(yè)的主要點是合作雙方出資比較靈活，合作各方以什么方式作為投資或者提供合作條件，其數(shù)量多少完全由合作各方自由商定，并應(yīng)嚴(yán)格遵守。在本案中，合同規(guī)定外方合作者的第二期出資視工程進(jìn)度投入，實際上是極為模糊的，沒有明確出資期限的規(guī)定，主動權(quán)實際上完全掌握在外方合作者手中，其在任何時候不出資都可以工程進(jìn)度未到為借口。由于合作合同規(guī)定本身存在問題，中方合作者以外方合作者不按期出資為由要求對方履行出資義務(wù)兵承擔(dān)違約責(zé)任是站不住腳的。因此，若要從根本上解決這個問題，就必須對合作合同進(jìn)行修改，明確出資期限，或明確工程進(jìn)展的具體程度作為出資標(biāo)準(zhǔn)。 3. 關(guān)于合作企業(yè)的經(jīng)營管理。 合作企業(yè)的經(jīng)營管理涉及的內(nèi)容較多，從我國法律允許合作企業(yè)設(shè)立的組織機(jī)構(gòu)來看，可采取不同的形式對合作企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理，包括董事會制、聯(lián)合管理制以及委托管理制等。董事會制度一般適用于具有法人資格的合作企業(yè)；聯(lián)合管理制一般適用于不具備法人資格的合作企業(yè)；委托管理制則是指合作企業(yè)成立后委托合作一方或中外合作者以外的第三方進(jìn)行經(jīng)營管理的制度，既可以適用于具有法人資格的合作企業(yè)，也可以適用于不具備法人資格的合作企業(yè)。在本案中，合作企業(yè)的經(jīng)營管理實際上采取的是委托管理制，也即委托外方合作者進(jìn)行經(jīng)營管理，其出發(fā)點是為了引進(jìn)先進(jìn)的管理方法，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和競爭水平，但由于外方管理著經(jīng)營管理不善，卻導(dǎo)致了合作企業(yè)的虧損。中方合作者以此為由要求外方合作者承擔(dān)虧損責(zé)任實際并不妥當(dāng)。原因在于，一方面，委托經(jīng)營方式應(yīng)該是合作企業(yè)成立后，由合作企業(yè)委托外方合作者進(jìn)行管理，而不應(yīng)由合作雙方在合作合同中加以規(guī)定，作為雙方的權(quán)利義務(wù)；另一方面，合作合同中對于企業(yè)虧損的承擔(dān)方式明確規(guī)定為雙方各占50%，而沒有規(guī)定如果外方合作者經(jīng)營管理不善造成虧損應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任。因此，即使合作雙方?jīng)]有達(dá)成和解協(xié)議，中方合作者的上述主張也不會得到支持。 4. 關(guān)于外方合作者轉(zhuǎn)讓出資。 合作各方轉(zhuǎn)讓出資額必須符合法律規(guī)定。在合作企業(yè)中，出資額的轉(zhuǎn)讓一般受到限制。根據(jù)中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，合作一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意