淺析加害給付——違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合.doc

淺析加害給付違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合汪菲菲提要：法國學(xué)者黑爾維希曾說“一個法律構(gòu)成要件只產(chǎn)生一個請求權(quán)?！边@一觀點曾被西方學(xué)者奉為請求權(quán)行使的重要原則。但是，現(xiàn)實中各種違法行為的復(fù)雜性和多樣性使請求權(quán)競合的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，也使上述原則不斷受到挑戰(zhàn)。而最常見的便是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩者的競合現(xiàn)象，其根本原因是兩種責(zé)任的對立與同一。責(zé)任競合現(xiàn)象是伴隨合同法與侵權(quán)法的獨立而產(chǎn)生的，它的存在體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性，又反映了合同法和侵權(quán)法相互獨立又相互滲透的狀況。而加害給付則是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的重要原因。本文著重討論加害給付情況下違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題。一、加害給付的概念加害給付,是指債務(wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財產(chǎn)損害的行為，它是產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的重要原因。加害給付是一種特殊的違約行為，它屬于一種特殊的瑕疵履行行為，也是一種特殊的侵權(quán)行為。加害給付理論起源于德國，最早是由德國律師史韜伯(Herman Staub)于1902年提出的，在德國法中又稱為積極侵害債權(quán)，以彌補傳統(tǒng)的違約形態(tài)二元理論劃分的缺陷。關(guān)于加害給付，理論界有兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，加害給付是未能按債的規(guī)定做出的給付或履行。另一種觀點認(rèn)為，加害給付不僅僅是指債務(wù)人履行債務(wù)的行為不符合債務(wù)的規(guī)定，而且還造成了履行利益以外的其他損害。二、加害給付的構(gòu)成要件1、行為的違法性與違約性即債務(wù)人的履行行為既不符合法律規(guī)定，也不符合合同規(guī)定。從違約性的角度看，債務(wù)人需違反了合同上的義務(wù)。從違法性的角度看，債務(wù)人需違反了侵權(quán)法上的義務(wù)，包括侵害了他人之財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等法律所保護(hù)的權(quán)利;也包括對他人為法律所保護(hù)的各種利益即法益的侵害，如精神利益，純粹經(jīng)濟(jì)損失。2、造成了債權(quán)人履行利益之外的其它利益損害債務(wù)人的不適當(dāng)履行行為造成了債權(quán)人的履行利益以外的其他損害，即侵害了債權(quán)人的財產(chǎn)或人身利益，但必須明確，債權(quán)人的財產(chǎn)和人身利益遭受侵害必須是不適當(dāng)?shù)慕o付行為引起的，兩者之間必須存在因果關(guān)系，否則不構(gòu)成加害給付。3、債務(wù)人具有過錯債務(wù)人之履行行為不適當(dāng)并造成了債務(wù)人履行利益以外的其它利益的損害，這本身表明債務(wù)人具有過錯，但合同法上的過錯與侵權(quán)法上的過錯之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有所不同。在違約責(zé)任的場合，采取推定的形式，因加害給付行為是一種違約與侵權(quán)的雙重違法行為，所以此處的過錯適用侵權(quán)法上的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。債務(wù)人沒有過錯不構(gòu)成加害給付。三、加害給付的民事責(zé)任在德國法中，加害給付是作為一種特殊的違約行為來對待的，“凡是既不導(dǎo)致給付不能，由不能導(dǎo)致給付遲延的均是積極侵害侵權(quán)”，即都屬于加害給付。我國有學(xué)者認(rèn)為，“無論在何種情況下，加害給付都會導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時產(chǎn)生”，的確，確定加害給付的民事責(zé)任，往往就是確定侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合時的民事責(zé)任。(一)處理責(zé)任競合的理論從各國立法和判例來看，在處理合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合方面，主要采取了三種方法：1、禁止競合制度這一制度以法國法為代表。法國法認(rèn)為。在同一行為事實同時適用責(zé)任規(guī)范和侵權(quán)規(guī)范時，當(dāng)事人只能依合同的規(guī)定請求損害賠償。法國的判例學(xué)說認(rèn)為應(yīng)尊重立法者和當(dāng)事人的意思，排除合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。但是，禁止競合使法律解釋、司法實務(wù)趨于復(fù)雜化，效果并不理想。2、允許競合制度這一制度以德國法為代表。德國法認(rèn)為，違反合同本身并不當(dāng)然成立有限制的選擇訴訟制度侵權(quán)行為。這與法國民法有顯著的區(qū)別，而且德國民法對于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的成立要件、舉證責(zé)任、為第三人行為而負(fù)責(zé)、賠償范圍和消滅時效各方面，都有不同的規(guī)定，通說承認(rèn)請求權(quán)競合，晚近更發(fā)展出請求權(quán)規(guī)范競合說。德國民法典第823條是侵權(quán)行為法中關(guān)于損害賠償義務(wù)規(guī)定。受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生兩個請求權(quán)，但是兩個請求權(quán)因其中的一項請求權(quán)的實現(xiàn)而消滅，無論如何不能同時滿足兩項請求權(quán)。3、有限制的選擇訴訟制度英國法原則上承認(rèn)責(zé)任競合，英國法的特點是，救濟(jì)走在權(quán)利之前，我們所說的民事責(zé)任競合問題在英國法不過是訴因的選擇，“真正的原則是，原告不可為同一損失收取雙重救濟(jì)?！币簿褪钦f，就救濟(jì)的選擇和組合而言，雙重違法行為在英國法上的效果也是一個違法行為只能獲得一次的滿足，在此，原告當(dāng)然可以選擇最有利于自己的訴因，即當(dāng)事人可以援引合同項下的責(zé)任或侵權(quán)行為項下的責(zé)任，哪一種責(zé)任對他最有利就援引哪一種責(zé)任。我國學(xué)者稱英國法的解決辦法是“有限制的選擇訴訟制度”，但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到由于缺乏具體、明確的標(biāo)準(zhǔn)，在雙重訴因存在的情況下，當(dāng)事人選擇哪一種訴因也帶來了困難。(二) 我國司法實踐-加害給付時的法律適用我國第一次以立法形式對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合做出規(guī)定的立法是1990年10月1日開始實施的中華人民共和國合同法。合同法第122條規(guī)定：因當(dāng)事人一方違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。具體分析，這一條款主要確立了以下三項規(guī)則：1、確認(rèn)了責(zé)任競合的構(gòu)成要件。即必須是一種違約行為同時侵犯了非違約方的人身權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)益時，才構(gòu)成責(zé)任競合。2、允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種作出選擇。也就是說，在發(fā)生責(zé)任競合時，要由受害人做出選擇而不是有司法審判人員為受害人選擇某種責(zé)任方式。在通常情況下，受害人能夠選擇對其最為有利的責(zé)任方式。3、受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任形式提出請求，而不能同時基于兩種責(zé)任提出請求，法院也只能滿足受害人的一種請求。由此可見，我國有關(guān)責(zé)任競合的立法采用了允許競合和選擇請求權(quán)制度。這一制度的確定充分尊重了當(dāng)事人的意識，考慮了雙方當(dāng)事人的利益均衡和法律法規(guī)的協(xié)調(diào)運用，在絕大多少情況下受害人會選擇對自己最有利的責(zé)任形式，從而使其損失得到最充分的補償。但我國立法也有例外，因此我們應(yīng)具體問題具體分析。 對于受害人遭受的履行利益之外的其他損失如何進(jìn)行救濟(jì)，則需要區(qū)別對待：1、法律明確規(guī)定采用侵權(quán)法上的責(zé)任方式予以救濟(jì)的，受害人只能以侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)提出請求，加害人只承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，法院只能適用侵權(quán)法的規(guī)定做出判決。我國產(chǎn)品質(zhì)量法、醫(yī)療事故處理條例明確規(guī)定相關(guān)情形的加害給付導(dǎo)致的固有利益損害(缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致購買方人身或財產(chǎn)損失、醫(yī)療事故導(dǎo)致患者人身損害)適用侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，不適用買賣合同和醫(yī)療合同項下的違約責(zé)任。2、法律明確規(guī)定采用合同法上的責(zé)任方式予以救濟(jì)的，受害人只能以違約責(zé)任請求權(quán)提出請求，加害人只承擔(dān)違約責(zé)任，法院只能適用合同法規(guī)定做出判決。從我國已有的法律、司法解釋來看，尚不能得出某種加害給付專屬適用合同法的結(jié)論。但是，有爭議的是合同法第302條的規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外?！奔热缜笆?，合同法第122條為一般性規(guī)定，那么合同法第302條是一般性規(guī)定還是特別規(guī)定呢?因為二者都規(guī)定在同一法律文本中，對其定位會有爭議，可以得出兩種不同的解釋結(jié)論：第一，如果將第302條理解為特別規(guī)定(因為其是有關(guān)旅客運送合同中加害給付的規(guī)定)，則受害人沒有選擇的余地，只能依據(jù)違約責(zé)任請求損害賠償。但是，第302條只規(guī)定了損害賠償?shù)恼埱髾?quán)(或另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任)，對于賠償?shù)臉?gòu)成要件、賠償?shù)姆秶?、?shù)額標(biāo)準(zhǔn)并沒有做出任何規(guī)定。顯然合同法關(guān)于違約損害賠償?shù)脑瓌t、構(gòu)成要件、賠償范圍、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)(合同法第113條)不適用或基本不適用于此類案件。法官在法律適用上還需要將目光投向侵權(quán)法，從侵權(quán)法中找到適當(dāng)?shù)囊?guī)則。第二，如果不將合同法第302條理解為特別規(guī)定，不發(fā)生特別法優(yōu)先適用的效果，則受害人可以依據(jù)第122條選擇違約責(zé)任或選擇侵權(quán)責(zé)任。此時，如果當(dāng)事人選擇違約責(zé)任，則適用合同法第302條的規(guī)定。當(dāng)事人的選擇，在某種意義上是繞了一個圈子，又回到了侵權(quán)法。這就是“從合同法第122條經(jīng)由第302條到人身損害賠償規(guī)則”，最終在實體上總是侵權(quán)法發(fā)揮決定作用。如果當(dāng)事人選擇侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)，法院一般只能適用侵權(quán)法的規(guī)定做出判決。3、法律沒有對采用何種民事法律責(zé)任方式予以救濟(jì)做出規(guī)定的，則依據(jù)合同法第122條之規(guī)定，受害人有選擇的權(quán)利，加害人可能承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，法院在適用法律上則會基于受害人選擇的請求權(quán)之不同而有所不同。(三)對加害給付下責(zé)任競合問題的完善的思考1、加害給付下違約責(zé)任的完善有學(xué)者基于加害給付之下合同受害方依據(jù)違約的賠償范圍擴展至人身損害與財產(chǎn)損失,認(rèn)為這會使侵權(quán)法的適用范圍大為縮小,以致不能發(fā)揮作用了。違約賠償人身損害而延伸而來的精神損害要不要賠償? 王利明教授持否定觀點,他認(rèn)為“因不法行為造成受害人人身傷亡和精神損害的,當(dāng)事人雖然存在合同關(guān)系,也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任而不能按合同責(zé)任處理。因為合同責(zé)任并不能對受害人所造成的人身傷亡精神損害提供補救,而只能通過侵權(quán)損害賠償對受害人提供救濟(jì)?！睂τ诩雍o付下所產(chǎn)生的違約責(zé)任的承擔(dān)問題,多數(shù)學(xué)者之所以不贊成對基于加害給付所造成的履行利益以外的損害適用違約的救濟(jì)方式而傾向于選擇侵權(quán)的救濟(jì)理由在于,違約責(zé)任訴訟時效規(guī)定過短,不能與加害給付理論相協(xié)調(diào)和配合,這在很大程度上限制了加害給付理論的適用,而使之大打折扣。確實,這種看法有一定的道理,對于訴訟時效的問題，應(yīng)處于實踐考慮作出合理化設(shè)置，避免當(dāng)事人的訴累，節(jié)約訴訟成本。2、加害給付案件中，哪種責(zé)任更有利?王利明教授認(rèn)為，在許多加害給付的案件中，按侵權(quán)責(zé)任而不是合同責(zé)任處理，對受害人可能更為有利。其原因在于：一方面，在債務(wù)人的不適當(dāng)履行行為造成對第三人的損害的情況下，由于第三人與債務(wù)人之間并無合同關(guān)系，對第三人的損害也是當(dāng)事人在訂約時所不可預(yù)見的，如果適用違約責(zé)任，債務(wù)人既可以合同的相對性否定其責(zé)任，也可因其訂約時不可預(yù)見違約后果而要求減輕或免除責(zé)任，這對第三人來說是不利的。另一方面，因加害給付造成了受害人的人身傷害和精神損害，這種損害通常是當(dāng)事人訂立合同時難以預(yù)見的，尤其是對精神損失來說，原則上受害人不能通過合同之訴而獲得精神損害賠償，合同法也不應(yīng)對受害人遭受的精神損害提供補救，因此受害人在遭受人身傷害特別是精神損失的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任獲得賠償。尤其應(yīng)當(dāng)看到，從賠償?shù)姆秶鷣砜?，違約損害賠償和侵權(quán)損害賠償是不同的。如前所述，因加害給付所產(chǎn)生的損害可以分為履行利益的損害和履行利益以外的其他損害。我國合同法第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！庇捎诼男欣媸莻鶆?wù)人基于債務(wù)履行時所期待取得的利益，因此主要受合同法的保護(hù)，而履行利益以外的利益，乃是債權(quán)人對其財產(chǎn)和人身所享有的不受他人侵犯的利益，此種利益主要受侵權(quán)法的保護(hù)。據(jù)此，我國現(xiàn)