變動不居的意大利刑事司法制度.doc

變動不居的意大利刑事司法制度中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心赴歐考察報告之三陳衛(wèi)東 劉計劃 程雷 自1988年新刑事訴訟法典通過之后，意大利刑事司法制度作為兩大訴訟模式相混合的試驗場受到了國際比較法學(xué)者們的持續(xù)關(guān)注。有學(xué)者甚至將意大利1988年刑事訴訟法改革稱之為二十世紀(jì)比較刑事司法領(lǐng)域中最為引人矚目的現(xiàn)象。意大利在1988年刑訴法典中吸收了部分對抗制因素，弱化了法官對庭審的主導(dǎo)權(quán)，限制法官審前接觸案卷的范圍，強調(diào)控辯雙方對證據(jù)調(diào)查的積極作用。這種改革方式與我國1996年進(jìn)行的庭審方式的改革如出一轍。由于兩國改革中的某些相似之處，也出于對意大利混合式訴訟模式的濃厚興趣，2004年6月，由中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革中心組織的“刑事訴訟法再修改”項目考察團(tuán)對意大利的刑事訴訟制度進(jìn)行了細(xì)致的考察。考察的問題主要集中在意大利對對抗制訴訟模式進(jìn)行借鑒的利弊得失；意大利刑事訴訟法的近期變動情況及其原因，1988年改革的方式與實踐情況等問題上。希望通過這種考察為中國未來混合式訴訟模式的進(jìn)一步完善提供有益的參考資料。一、意大利刑事程序改革的主線：憲法與刑事訴訟法的互動梳理意大利刑事訴訟法發(fā)展脈絡(luò)時，主要涉及到上個世紀(jì)的兩部刑事訴訟法典，即1930年法典與1988年法典，和兩次憲法修改，即1948年憲法的制定與1999年憲法正當(dāng)程序改革。關(guān)于改革的主要內(nèi)容，本文將在以下相應(yīng)章節(jié)中分別介紹，在本部分著重闡述歷史發(fā)展過程中的大致脈絡(luò)。 法西斯統(tǒng)治時期產(chǎn)生的1930年法典（Rocco Code）并非完全屬于糾問制構(gòu)造，當(dāng)時法典制定者也在一定程度上引入了對抗制的某些因素，大致形成了審判階段的對抗制，而審前階段保持糾問制的混合形態(tài) 1。大致看來這部法典的主要構(gòu)造為檢察官在審前階段行使強制處分權(quán)，保留了秘密預(yù)審階段，實行卷宗移送制從而造成了法官的先入為主。在庭審階段強調(diào)平等對抗，交叉詢問與言詞原則，當(dāng)然法官具有主動調(diào)查證據(jù)的權(quán)力。但由于審前階段糾問程序的巨大影響，使這種試圖建立縱向混合制度的努力很難實現(xiàn)，庭審演變?yōu)榱藢徢罢{(diào)查結(jié)果的進(jìn)一步確認(rèn)，程序進(jìn)行中的書面性特征十分明顯。二戰(zhàn)結(jié)束后，意大利于1948年制定了新憲法。在這部現(xiàn)行的意大利憲法中，從保障被追訴人權(quán)利的角度出發(fā)對1930年法典進(jìn)行了大幅度反思與改革。在這部憲法中確立一系列現(xiàn)代訴訟原則與理念，為其后刑事訴訟法的重新制定確定了方向。如憲法中規(guī)定了辯護(hù)權(quán)不得侵犯原則、無罪推定原則、法定法官原則、起訴法定原則、對限制公民自由的強制措施實施法官保留原則。隨著這些現(xiàn)代性訴訟原則與理念在憲法中的確立，意大利需要重新制定刑事訴訟法以回應(yīng)憲法的修改，但這一過程由于政治因素和社會因素的制約在四十年之后，也就是在1988年新刑事訴訟法法典才得以完成。當(dāng)然在此期間，議會也通過頒布一些單行法對1930年法典進(jìn)行了部分修正，憲法法院通過判例對意大利的訴訟程序也進(jìn)行了部分調(diào)整，但這些努力并不能代替1988年新法典的出臺。1988年法典的出臺再次為憲法與刑事訴訟法的互動創(chuàng)造了條件，因為在1988年法典中很多保障人權(quán)、借鑒對抗制因素的改革超過了1948年憲法的規(guī)定，如1988年法典規(guī)定的意大利式的辯訴交易與憲法中規(guī)定的“起訴法定原則”與“法律面前人人平等”原則直接沖突；1988年改革的另一突破就是增強了控辯雙方對程序的控制權(quán)，相應(yīng)地減少了法官的主導(dǎo)權(quán)，這種證據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)移在當(dāng)時的意大利憲法中也沒有明確規(guī)定。這樣作為下位法的刑事訴訟法在一定程度上就與作為上位法的憲法發(fā)生了沖突。這種法律位階的沖突促使著立法機關(guān)進(jìn)一步修改憲法。1999年修改憲法的另一重要原因在于20世紀(jì)90年代保守的憲法法院對1988年改革成果的抵制。憲法法院在1992年作出的三個判例使1988年法典改革的成果幾乎毀于一旦，意大利刑事司法狀況與人權(quán)保障水平出現(xiàn)了大幅度的倒退 2。另一方面，從1988年法典的實施情況來看，新法典改革時確立的目標(biāo)遠(yuǎn)未實現(xiàn)。為了鞏固1988年改革的成果，進(jìn)一步提高意大利刑事司法中的人權(quán)保障水平，作為立法機關(guān)的議會唯有通過修改憲法來對抗憲法法院的一系列逆向判例。1999年11月，議會通過了憲法正當(dāng)程序條款修正案，在憲法第111條增加了五款規(guī)定，列舉了有關(guān)刑事程序公正進(jìn)行的必備要素，進(jìn)一步明確了意大利追求人權(quán)保障，完善刑事司法制度的未來立法方向。這一憲法修正案的通過重新啟動了新一輪刑事程序法的修改，意大利分別在1999年、2001年對1988年刑事訴訟法進(jìn)行了大幅度的修改，并且此輪的修改并未結(jié)束，相關(guān)的改革建議仍在熱烈的討論之中。二、意大利1988年刑事程序改革的主要內(nèi)容與實施效果意大利學(xué)者認(rèn)為88年進(jìn)行刑事訴訟法的改革主要有三個方面的原因：一是長期以來意大利缺少一部現(xiàn)代化的刑事訴訟法典，雖然在1988年以前，議會和憲法法院對1930年法典進(jìn)行了大幅度修正，但這種修改缺少全面性與系統(tǒng)性。在改革前的原有訴訟體制下，書面審問題與法官預(yù)斷問題較為嚴(yán)重，對被追訴者要求公平審判的權(quán)利缺乏有效的保障機制。意大利整個社會都期待著一部更為現(xiàn)代與民主的刑事訴訟法；二是此次改革也是落實公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約和歐洲人權(quán)公約的需要；三是提高訴訟效率，解決意大利長期以來的積案過重的問題。針對前兩項改革需要，意大利1988年改革圍繞著證據(jù)形成的抗辯原則這一核心，通過嚴(yán)格分離審前程序與審判程序兩個階段，從卷宗移送制度與庭審控制權(quán)兩個方面的改革入手，力圖消除法官預(yù)斷與庭審流于形式兩項弊端；針對第三項改革需求，意大利88年改革中引入了意大利式的辯訴交易制度以及多種簡易程序，試圖簡化庭審，提高訴訟效率。這兩個方面的改革內(nèi)容也就構(gòu)成了借鑒對抗制部分因素的主要體現(xiàn)，以下對改革的主要內(nèi)容予以分析。1、改革的核心：貫徹抗辯原則，強調(diào)審判程序的中心地位在意大利改革前的糾問制體制下，存在著預(yù)審制度，預(yù)審法官與檢察官一起主動調(diào)查證據(jù)，審前調(diào)查收集的證據(jù)全部放入案卷中，在庭審之前移送給法官。審判法官閱卷后，必然在審判開始前就已經(jīng)全面了解了案件情況，針對辯方的有罪偏見不可避免的產(chǎn)生。庭審也就演變?yōu)榱藢徢罢{(diào)查得到的證據(jù)的進(jìn)一步確認(rèn)而已，即使當(dāng)時法律上規(guī)定了辯方在審判階段享有種種這樣或者那樣的權(quán)利，也不可能產(chǎn)生真正意義。針對這種傳統(tǒng)的糾問制產(chǎn)生的這些弊端，意大利1988年改革的一個重要內(nèi)容就是貫徹抗辯原則，強調(diào)審判程序在整個程序中的中心地位?？罐q原則要求所有的證據(jù)必須在公開的法庭上，由控辯雙方提出并進(jìn)行質(zhì)證才能形成，反對審前程序中取得的證據(jù)材料在庭審中的直接運用，這就要求嚴(yán)格分離審前程序與審判程序，確立審判程序的中心地位。圍繞著該原則，意大利1988年改革的兩項關(guān)鍵舉措在于庭審主導(dǎo)權(quán)的轉(zhuǎn)移和審前程序與審判程序關(guān)系的重構(gòu)。 首先是庭審主導(dǎo)權(quán)的轉(zhuǎn)移，由于抗辯原則要求證據(jù)的提出由控辯雙方負(fù)責(zé)，這就要求改革意大利原有的法官主導(dǎo)證據(jù)調(diào)查的職權(quán)。這一改革勢必涉及對抗制與訊問制兩大模式在庭審主導(dǎo)權(quán)上的區(qū)分，在對抗制下，庭審主導(dǎo)權(quán)在于雙方當(dāng)事人，法官處于消極的地位。意大利在這方面的改革較多地吸收了對抗制的做法，極大地弱化了原有的法官對證據(jù)調(diào)查的主導(dǎo)地位。根據(jù)1988年法典的規(guī)定，控辯雙方?jīng)Q定證據(jù)的提出，自行舉證與質(zhì)證，實行對抗制下的交叉詢問制度。法官不再首先詢問證人，而只能在控辯雙方的交叉詢問結(jié)束后向證人提出額外的問題。但法官并沒有成為對抗制下的純粹消極的仲裁者，庭審方式也并非實行當(dāng)事人主導(dǎo)，因為根據(jù)法典507條的規(guī)定，在證據(jù)調(diào)查結(jié)束后，法官在絕對必要的情況下，可以依職權(quán)調(diào)取新證據(jù)，傳喚新的證人到庭。對于這種新證人將由法官首先進(jìn)行詢問，然后控辯雙方可以進(jìn)行補充詢問。法官也可以就控辯雙方的舉證提出新的證明事項要求雙方繼續(xù)舉證證明。 其次另一方面的改革著力于重構(gòu)審前程序與審判程序的關(guān)系，確立審判程序的中心地位。為實現(xiàn)審前程序與審判程序的分離，意大利改革了卷宗移送制度，大幅度削減了移送給法官的案卷中的證據(jù)數(shù)量，同時對審前程序的作用進(jìn)行了重新定位。在改革后的意大利刑事程序中，審前程序中收集的證據(jù)原則上不允許在庭審中使用，許多意大利學(xué)者強調(diào)審前收集到的信息僅僅是證據(jù)材料，證據(jù)僅能在庭審中進(jìn)行收集，因此證據(jù)的概念隨著1988年改革也發(fā)生了變化。這樣審前程序?qū)ν彽淖饔冒l(fā)生了根本性的變化，追訴機關(guān)發(fā)動審前程序的作用也僅僅是決定是否起訴，而不再是為審判作準(zhǔn)備。為了確立審判程序的中心地位，審前程序的構(gòu)造也發(fā)生了改變，取消了法國法意義上的預(yù)審法官的設(shè)置，由檢察官全面負(fù)責(zé)調(diào)查程序。同時增設(shè)審前法官與初步庭審法官。審前法官負(fù)責(zé)偵查程序中重大強制措施的審批和偵查程序中不追訴決定的作出以及證據(jù)保全，但審前法官沒有調(diào)查權(quán)，而初步庭審法官負(fù)責(zé)在初步庭審程序中決定是否起訴以及有關(guān)簡易程序的適用，只有在例外情形下才被動地行使調(diào)查權(quán)。值得注意的是，知悉審前程序進(jìn)行的審前法官與初步庭審法官不得擔(dān)任案件審理時的主審法官職位，以防止將審前程序中產(chǎn)生的見解帶入審判程序，通過這種法官職位的區(qū)分進(jìn)一步防止審前程序偵查的結(jié)果對審判程序產(chǎn)生不良的影響。 對于重構(gòu)兩個程序之間的關(guān)系，確立審判程序的中心地位而言，更為根本的變革是對卷宗移送制度的改革，因為卷宗移送制度實際上構(gòu)成了大陸法系訊問制的主要運作條件。只有通過卷宗，審前程序才能與審判程序發(fā)生聯(lián)系，而且了解卷宗中主要證據(jù)的內(nèi)容之后，法官才能在庭審中發(fā)揮主導(dǎo)證據(jù)調(diào)查的作用。反過來講，如果法官事先對證據(jù)一無所知，他就很難主持庭審中的證據(jù)調(diào)查。意大利1988年改革中，為配合庭審中弱化法官主導(dǎo)權(quán)，增強控辯雙方在證據(jù)形成中的主動性，對其原有的卷宗移送制度進(jìn)行了精心地獨具一格地改革，建立了“雙重卷宗”制度。根據(jù)目前意大利刑事訴訟法的規(guī)定，具體制度為在初步庭審結(jié)束后，案件移送審判之時，將要準(zhǔn)備兩份卷宗：一份為法官卷宗，其主要內(nèi)容為起訴書、附帶民事訴訟告發(fā)書、不能重復(fù)進(jìn)行的調(diào)查行為的筆錄、附帶證明程序（證據(jù)保全程序）中取得的筆錄以及無需異地保存的物證。法官卷宗中的內(nèi)容可以在庭審中直接宣讀而作為證據(jù)使用，在庭審前法官也可以閱覽該卷宗的內(nèi)容；審前程序中追訴機關(guān)獲得的其他證據(jù)全部放入另外一份卷宗中，即檢察官卷宗。原則上，檢察官卷宗中的內(nèi)容法官不能閱覽，以防止法官預(yù)斷與書面審理，在庭審過程中也不得作為證據(jù)使用。例外情況有三：一是法官對庭審中證人證言的內(nèi)容以及證人的可信性產(chǎn)生懷疑時，可以要求將包含在檢察官卷宗中的有關(guān)證據(jù)轉(zhuǎn)化為法官卷宗中的內(nèi)容，從而進(jìn)行閱覽與宣讀，作為彈劾證據(jù)使用；二是證人庭審中提供的證言與審前程序中的先前證言不一致時，如果有充分的證據(jù)證明或者從庭審中證人作證的情況可以推斷出證人曾經(jīng)受到暴力襲擊、威脅、賄賂或者存在其他可能影響其證言真實性的情況存在時，允許將其先前證言從檢察官卷宗中轉(zhuǎn)移到法官卷宗中，作為證據(jù)使用；三是控辯雙方同意時，對于證人的先前證言也允許通過卷宗轉(zhuǎn)化方式作為證據(jù)使用。 通過這種雙重卷宗制度的設(shè)計，限制了法官可以閱覽審前證據(jù)的范圍。法官卷宗的內(nèi)容主要是那些無法重復(fù)進(jìn)行的偵查行為的筆錄，所謂的“無法重復(fù)進(jìn)行”主要是指突然發(fā)生的客觀情況導(dǎo)致證據(jù)無法再行取得，如證人的突然死亡。這些突然發(fā)生的情況在實踐中畢竟是少數(shù)。而那些附帶證明中取得的證據(jù)，也是在法官面前，控辯雙方在抗辯中形成的，因此直接在法庭中運用，對被告人權(quán)益影響不大。考慮到這些因素之后，法官卷宗的移送對造成法官的預(yù)斷以及被告人權(quán)益受損的可能性都大大降低了。而且意大利在限制法官預(yù)斷的同時，注意到了辯方閱卷權(quán)的保護(hù)問題。辯護(hù)律師的閱卷權(quán)在訴訟中的各個階段都得到了較為妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。如在偵查程序中，對于辯方有權(quán)參與的偵查行為的筆錄，辯護(hù)律師有權(quán)在該行為結(jié)束后3天內(nèi)，閱覽該筆錄；在初步庭審程序進(jìn)行之前，檢察官應(yīng)當(dāng)將包含有關(guān)證據(jù)的卷宗移送給初步庭審法官（初步庭審的主要依據(jù)就是卷宗），在初步庭審前10日，法院應(yīng)當(dāng)通知辯方有權(quán)閱覽該卷宗；在初步庭審結(jié)束后，正式庭審開始前，辯方還可以在法院書記官室閱覽法官卷宗，在檢察院書記官室閱覽檢察官卷宗。2、對抗制的副產(chǎn)品：意大利式的辯訴交易眾所周知，長期以來意大利存在著訴訟拖延、積案沉重的問題，并因此遭到歐洲人權(quán)法院的多次譴責(zé)。這種外界壓力促使意大利在1988年改革時大幅度增加了關(guān)于簡易程序的規(guī)定，希望能夠分流80以上的案件，以提高訴訟效率。意大利引入辯訴交易的另外一個理由，在于許多學(xué)者認(rèn)為對抗制因素的引入，必然要有辯訴交易制度的配合，否則整個司法制度將難堪重負(fù)。意大利法典中共規(guī)定了五種簡易程序 3，其中“依當(dāng)事人的要求適用刑罰”程序也被稱為意大利式的辯訴交易。該程序允許控辯雙方在一審開庭之前，由被告人或者檢察官提出要求（也可以是一方提出要求，另一方表示同意），請求法官判處相應(yīng)的刑罰（替代性刑罰、罰金刑或者不超過兩年的有期徒刑 4）。1988年法典通過時，該程序可以適用案件的最高刑期為三年，如果適用這一程序，被告人可以獲得三分之一的刑罰減讓。法官在卷宗的基礎(chǔ)上審核雙方提出的協(xié)議而省略了庭審程序。如果認(rèn)為雙方認(rèn)定的案件事實、適用的法律與協(xié)議的刑罰均適當(dāng)時，法官應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)議的刑罰終結(jié)案件。采用該程序作出的判決一般不能提出上訴，如果有證據(jù)表明法官在審理過程中存在過錯或者原本屬于不予追訴的案件，當(dāng)事人可以向最高法院申訴。在該程序中，由于存在著類似美國辯訴交易中的量刑協(xié)商的操作模式，也被之為意大利式的辯訴交易，所謂“意大利式”是指該程序與美國的辯訴交易存在著明顯的差異。如在意大利，控辯雙方僅能就量刑問題進(jìn)行協(xié)商，而且可以協(xié)商的案件限于輕微案件。同時法官在審核雙方的量刑建議時享有充分的職權(quán)，法官有權(quán)全面審核案件事實，分析各種減輕情節(jié)。如果法官發(fā)現(xiàn)任何不適當(dāng)或者不合理之處，其有權(quán)拒絕量刑建議。3、兩項改革的實施效果透過意大利1988年法典的實施情況，我們可以更加清楚地了解在不同的法系之間進(jìn)行法律移植的巨大難度。意大利在試圖吸收對抗制的某些因素時，就遭遇到了固有訊問制傳統(tǒng)的巨大阻力。意大利式辯訴交易制度的引入就很能說明問題。直至目前，意大利的訴訟效率并沒有多大改觀，程序拖沓、積案沉重仍舊是意大利刑事司法的一個痼疾。辯訴交易程序的引入并沒有發(fā)揮原本設(shè)想的重要作用，原因有以下幾個方面：一是檢察官絕對的司法獨立地位（關(guān)于意大利的司法體制見本文的最后一部分）使檢察官缺乏進(jìn)行辯訴交易的動力。實際上，檢察官對案件處理效率的高低很少能夠妨礙到其職務(wù)晉升、薪水，外界也很少能夠?qū)ζ涫┘酉鄳?yīng)的壓力。是否適用簡易程序以及辯訴交易與檢察官自身利益關(guān)聯(lián)不大。而且由于意大利憲法中起訴法定原則與法律面前人人平等原則的存在，使檢察官自由裁量的空間也極其有限；二是被告方也缺少適用簡易程序的動力。意大利訴訟程序的拖延，特別是上訴程序的緩慢與復(fù)雜，促使著被告人不選擇交易或者其他類型的簡易程序，而寧可選擇庭審程序。在經(jīng)過了復(fù)雜的交叉詢問、上訴以至于再審程序之后，很有可能因訴訟期限屆滿而使被告獲得開釋。被告人不選擇辯訴交易或者其他簡易程序的另外一個原因在于傳統(tǒng)觀念與心態(tài)的影響，在意大利并非人人都有那種“接受判決的觀念”，只有那些確實有罪的人才會選擇交易，更多的人還是選擇進(jìn)行審判。三是法官對待這種簡易程序的態(tài)度也比較謹(jǐn)慎，部分法官認(rèn)為在辯訴交易中，法官受雙方協(xié)議的約束威脅到了法官的獨立地位。在辯訴交易程序中，法官應(yīng)依職權(quán)對雙方確立的事實進(jìn)行多角度的審核。以上三個原因?qū)嶋H上都是訴訟體制、傳統(tǒng)觀念等深層次沖突的體現(xiàn)，從這個角度來講，許多意大利學(xué)者正確地認(rèn)識到，訴訟效率問題并非通過頒布一部法律所能解決的，也并非能夠通過移植一兩項制度就能見效，改革必須是一種通盤的從體制到觀念的更新。意大利1988年改革者的核心旨意就是證據(jù)形成遵循抗辯原則。在這一改革理念統(tǒng)率下的多項改革舉措在上世紀(jì)九十年代也遭到了保守派的抵制。在許多意大利學(xué)者看來，意大利的憲法法院在這一抵制過程中充當(dāng)了不光彩的角色。實際上這種對對抗制移植的抵制是有著深刻的社會背景的。任何法律改革必須具備穩(wěn)定的社會環(huán)境，緊急時期出臺的法律只能作為例外情形存在。意大利1988年頒布法典時，大規(guī)模的有組織犯罪還沒有出現(xiàn)，但在法典頒布之后的九十年代初，意大利的社會形勢由于有組織犯罪犯罪的猖獗而急劇惡化。在這種社會形勢下，憲法法院自然傾向于將刑事訴訟法作為打擊犯罪的工具，開始減損先前法典中確立的一系列人權(quán)保障的規(guī)定。這種對1988年改革成果的顛覆在憲法法院1992年作出的三個憲法判例中得到了充分地體現(xiàn)。這三個判例在意大利也被稱之為刑事訴訟法的再改革（reform of the reform），分別為1992年第24號判決、第254號判決與255號判決。在第24號判決中，憲法法院裁決，為了發(fā)現(xiàn)案件事實真相，應(yīng)當(dāng)允許警察就其調(diào)查過程中知悉的其他證人所作的陳述作證，警察的這種證言雖然屬于傳聞證據(jù)，但如果符合法定的傳聞證據(jù)的例外時，也允許作為證據(jù)使用。根據(jù)這一裁決，審前程序中由警察收集的證據(jù)就可以通過警察出庭作證而轉(zhuǎn)化為證據(jù)使用，如此一來，就可以用警察作證代替證人出庭作證，審前程序的重要性就得到了恢復(fù)，被告方的抗辯與質(zhì)詢的權(quán)利受到了嚴(yán)重的損害；1992年第254號判決涉及同案被告庭外證言的效力問題，憲法法院在裁決中認(rèn)為，同案被告如果在庭審中不愿作證或者行使沉默權(quán)時，他先前在庭外作出的對其他被告不利的證言允許用作反對其他被告的證據(jù)。在這一判決中，憲法法院再次強調(diào)了實質(zhì)真實原則較之傳聞規(guī)則的優(yōu)先適用；第三個判決也就是第255號判決涉及前后矛盾的證言效力問題。按照傳聞法則的規(guī)定，如果先前證言與庭審證言不符時，以庭審證言為準(zhǔn)，但先前證言可以用作彈劾證據(jù)攻擊證人的可信性。在該判決中，憲法法院沒有遵循這一規(guī)則，而是認(rèn)為不應(yīng)將先前證言的作用限制為僅能作為彈劾證據(jù)使用，也應(yīng)允許作為實質(zhì)證據(jù)在庭審中使用。憲法法院認(rèn)為對這一問題應(yīng)當(dāng)遵循一個重要的原則“證據(jù)不能丟失”原則，如果認(rèn)為程序不是游戲的話，所有的進(jìn)入程序的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的評價。這也導(dǎo)致了程序的中心再次轉(zhuǎn)移到了審前程序。以上三個判決主要目的就是顛覆庭審中心的訴訟構(gòu)造，反對抗辯原則的適用。根據(jù)這三個憲法判決，審前程序的重要性大大增加，因為既然審前程序取得的證據(jù)允許在庭審中使用，在某些情況下效力甚至高于庭審時提出的證據(jù)，控辯雙方肯定會將更多的精力轉(zhuǎn)移到審前程序，因為審前程序已經(jīng)成為了證據(jù)形成以及決定罪責(zé)的關(guān)鍵階段。這樣1988年法典進(jìn)行改革的核心旨意也就被抽空，盡管議會在隨后的幾年中試圖通過立法的方式挽救改革的成果，但最終都沒能調(diào)和這種矛盾。解決的最終途徑只能是修改憲法，從更高層次上確立抗辯原則的基石性地位，這就是本文下一部分所要介紹的1999年憲法修正案所引發(fā)的正當(dāng)程序改革。三、持續(xù)變革中的意大利刑事訴訟法1、持續(xù)變革的憲法根基：憲法第111條正當(dāng)程序修正案之所以將此次正當(dāng)程序內(nèi)容的改革單獨予以介紹，主要是考慮到此次改革在意大利整個刑事訴訟法改革中所具有的舉足輕重的作用。1999年11月23日通過的憲法第111條修正案既顯示出立法機關(guān)反對改革逆流的初步成果，也預(yù)示了未來幾年中意大利刑事司法改革的大致走向，從這種意義上講，此次改革的重要性并不亞于1988年刑事程序法典的制訂。該條修正案共增加了五款內(nèi)容，其條文如下：第1款：司法裁判活動通過法律規(guī)定的正當(dāng)程序?qū)崿F(xiàn)。第2款：任何程序由控辯雙方在平等的條件下，在作為第三方的中立的不偏不倚的法官面前以抗辯的方式進(jìn)行；法律保障案件在合理的時間內(nèi)審結(jié)。5第3款：在刑事程序中，法律保證被指控犯罪的人在盡可能短的時間內(nèi)以保密的方式得知關(guān)于其指控的性質(zhì)與原因；有足夠的時間和必要的條件來準(zhǔn)備他的辯護(hù)；有權(quán)在法官面前親自或者通過他人詢問對其不利的證人；被指控人有權(quán)在與控方同等的條件下傳喚有利于己方的證人或者要求提出其他證據(jù)；如果被追訴人不懂或者不能講審判中使用的語言，有權(quán)獲得譯員的幫助。第4款：刑事審判應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列原則進(jìn)行：證據(jù)只有在控辯雙方面前出示并且任何一方都有權(quán)對該證據(jù)提出反證與質(zhì)證的情況下才能予以采納；不能根據(jù)有意逃避辯方質(zhì)證的證人所作出的證言認(rèn)定被追訴者有罪。第5款：在某些案件中，在被追訴人同意的情況下，或者由于客觀存在的不可能或者由于已經(jīng)經(jīng)過證實的非法行為，證據(jù)也可以不經(jīng)過被追訴人的質(zhì)證而得以認(rèn)定，這些（例外）情況由普通法律作出規(guī)定。 這五款修正案的內(nèi)容來自于兩個方面，前三款的規(guī)定大部分來自于歐洲人權(quán)公約第六條的規(guī)定，體現(xiàn)了意大利對歐洲人權(quán)公約的進(jìn)一步信守。在這兩款中分別規(guī)定了依據(jù)正當(dāng)程序進(jìn)行審判的權(quán)利、法庭前的平等、要求及時審理的權(quán)利，以及在刑事程序中知悉指控的權(quán)利、準(zhǔn)備辯護(hù)的權(quán)利、強制取證的權(quán)利以及獲得譯員幫助的權(quán)利 6；后兩款規(guī)定所確立的抗辯原則，是88年意大利刑事訴訟法改革及其以后進(jìn)一步改革的核心所在。抗辯原則要求所有對被告人不利的證據(jù)都應(yīng)讓被告人知悉，并且有機會在公開的法庭上對這些證據(jù)提出反證或者進(jìn)行質(zhì)證，也就是說證據(jù)應(yīng)當(dāng)以雙方抗辯的方式形成。 7修正案的第4款就是抗辯原則的明確表述，而第5款列舉了法律承認(rèn)的抗辯原則的兩項例外。意大利學(xué)者在解釋這一抗辯原則的規(guī)定時，認(rèn)為憲法修正案作出了兩種角度的規(guī)定，從條文表述上看，抗辯原則主要是作為一種認(rèn)定事實的方式加以規(guī)定的，但同時又可以看作是一種對被告人權(quán)利的保障。2、圍繞憲法修正案進(jìn)行的新一輪修改 隨著憲法修正案對正當(dāng)程序原則與抗辯原則的正式確認(rèn)，以人權(quán)保障與提高訴訟效率為目標(biāo)，意大利刑事訴訟法開始了新一輪的修改。比較重要的法律修改集中在提高訴訟效率與辯方調(diào)查權(quán)兩個方面。其中旨在提高訴訟效率方面的改革包括以下三個方面： （1）對初步庭審程序進(jìn)行了改革，主要是賦予初步庭審法官（gup）更多的證據(jù)調(diào)查權(quán)。初步庭審法官可以自行決定是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補充偵查，也可要求檢察官補充偵查或者自行偵查那些可能使程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行的證據(jù)。立法者希望通過這種改革，減少移送審判案件的數(shù)量。（2）自1999年12月16日起，一審普通法院可以實行獨任法官制度，負(fù)責(zé)處理輕微刑事案件。另外根據(jù)2000年8月28日第274號法令，意大利賦予了治安法官 8對輕微刑事案件的管轄權(quán)。治安法官由不領(lǐng)薪水的平民擔(dān)任，負(fù)責(zé)處理那些事實清楚、量刑簡單明確的個人沖突案件。其管轄案件的范圍分為自訴案件與公訴案件兩類。自訴案件包括毆打、輕傷害、過失傷害、侮辱、貶損人格、簡單性威脅、輕微盜竊，公訴案件包括向未成年人或者精神病人提供酒精飲料的犯罪以及其他酗酒性犯罪、違反公序良俗的犯罪以及不支持未成年人接受教育的犯罪。對于自訴案件，治安法官可以主持調(diào)解結(jié)案，對于公訴案件，除正常的處理案件的方式以外，治安法官在被告人積極挽回?fù)p失之后，在被害人同意的前提下，宣布終結(jié)案件。治安法官的設(shè)立既有利于解決法院積案，分擔(dān)職業(yè)法官的工作壓力，也有助于擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用、貫徹非犯罪化的刑事政策。（3）擴(kuò)大了當(dāng)事人要求適用刑罰程序的適用范圍。根據(jù)2003年新通過的法律，意大利式的辯訴交易可適用案件的最高刑期由原有的兩年提高到了五年，但有組織犯罪除外。同時對簡易審判程序（giudizio abbreviato）也進(jìn)行了改革，改革后的簡易審判程序取消了438條第一款的規(guī)定，即進(jìn)行該程序不再要求有檢察官的同意；改變了1988年法典第440條第一款的規(guī)定，賦予法官更多的證據(jù)調(diào)查權(quán)，法官不得再以卷宗中證據(jù)不足而拒絕適用簡易審判程序。近期意大利進(jìn)行的另外一項改革涉及到辯方調(diào)查權(quán)問題，長期以來審前程序調(diào)查證據(jù)的權(quán)力壟斷在追訴機關(guān)手中，這與在抗辯中形成證據(jù)的庭審方式不太適應(yīng)。從實踐中的情況來看，意大利辯護(hù)人很少像美國同行那樣，開展廣泛的審前證據(jù)調(diào)查活動。主要原因在于辯護(hù)人開展這種調(diào)查活動時都比較謹(jǐn)慎，擔(dān)心調(diào)查行為牽連到犯罪與違法行為，在意大利更沒有專門的私人偵探職業(yè)，而且法官也不太樂于相信辯方調(diào)取的證據(jù)。最后對被追訴人來講，私人調(diào)查的費用較高，普通人難以負(fù)擔(dān)。為了進(jìn)一步打破控方在證據(jù)形成上的壟斷，擴(kuò)大律師在證據(jù)收集方面的作用，增加辯方對抗能力，意大利在2000年增加了辯方調(diào)查權(quán)的有關(guān)規(guī)定。關(guān)于此次辯方調(diào)查取證權(quán)的改革，主要是通過2000年12月7日通過的“辯護(hù)性調(diào)查”的第397號法律加以規(guī)定，該法律在法典中增加了第327條附款和第六章附章（即391條第1附條至第10附條共十個條文）兩部分規(guī)定。根據(jù)這些新規(guī)定，在訴訟的任何階段和審級中，辯方都有權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查活動。在初步庭審程序結(jié)束之前，辯方調(diào)查收集到的證據(jù)歸入辯護(hù)方卷宗中，與檢察官卷宗相對應(yīng)，初步庭審結(jié)束之后，辯護(hù)方卷宗歸入到檢察官的卷宗之中。在審前階段如果法官需要作出某些決定，可以將辯方卷宗中的材料提供給法官。具體調(diào)查的方式為當(dāng)事人可以將調(diào)查權(quán)委托給律師行使，律師可以自行調(diào)查，也可以委托私人偵探和技術(shù)專家等其他人員進(jìn)行調(diào)查。在初步偵查階段，辯護(hù)律師可以收集與案件有關(guān)的信息和與被控罪行相聯(lián)系的信息，辯護(hù)律師也可以要求檢察官提供某些文件，可以進(jìn)入私人場所，在檢察官事先同意時，可以收集不能重復(fù)收集的證據(jù)。被委托從事調(diào)查的人可以通過兩種方式進(jìn)行調(diào)查：一是與證人（包括被告人）進(jìn)行不作書面記錄的談話，在這一過程中律師或其他調(diào)查人員不得記錄證人的證言，但可以要求證人作出一份聲明，證明其了解某些案件情況，但聲明不得涉及證言的內(nèi)容。調(diào)查人員沒有義務(wù)交出該聲明，如果該聲明不利于辯方，也可以隱藏；二是律師可以就特殊的問題向證人提問，此時如果證人配合詢問，可以制作筆錄，并由證人簽名，但不得詢問證人向控方作證的內(nèi)容。在向證人取證時，應(yīng)當(dāng)告知作偽證的后果，在律師面前作出虛偽陳述的人員，將被判處一到四年有期徒刑。如果證人不配合律師的取證工作，律師可以申請檢察官詢問或者審前法官提前錄取證言。但辯方的證據(jù)調(diào)查活動不得涉及庭審證據(jù)調(diào)查中已經(jīng)調(diào)查完畢的證人，也不得就法官主導(dǎo)依職權(quán)調(diào)查的新證人進(jìn)行調(diào)查。四、意大利刑事程序改革的重要關(guān)聯(lián)因素：獨具特色的刑事司法體制在意大利考察期間，許多學(xué)者與實務(wù)工作者認(rèn)為意大利刑事司法改革中一個重要關(guān)聯(lián)因素就是意大利的刑事司法體制，1988年改革效果不太理想或者說并不全面的重要原因就是沒有司法體制方面的改革相配合，因此在考慮對一國刑事程序進(jìn)行變革的時候，必須通盤地考慮司法體制的改革。意大利司法體制的特色之處主要體現(xiàn)在兩個方面，一是對司法機關(guān)進(jìn)行管理的最高司法理事會確保了司法機構(gòu)獨立地位；二是檢察機關(guān)屬于司法機構(gòu)的一部分，檢察官屬于司法人員，而且檢察官內(nèi)部的關(guān)系和檢察官與警察的關(guān)系均比較獨特。1、最高司法理事會（GSM）二戰(zhàn)結(jié)束后，意大利吸取納粹時期行政干預(yù)司法的教訓(xùn)，在1948年憲法第104條中明確規(guī)定由一獨立自治的機構(gòu)對司法人員進(jìn)行管理，根據(jù)1958年第195號法律最高司法理事會設(shè)立和運作法的規(guī)定，憲法中規(guī)定的這一自治機構(gòu)就是最高司法理事會。憲法規(guī)定，最高司法理事會負(fù)責(zé)司法官（包括法官與檢察官）的聘任、委派、調(diào)任、提升、培訓(xùn)以及紀(jì)律管理與懲戒，也就是說行使一切與司法官職業(yè)生涯有關(guān)的管理與規(guī)范的權(quán)力。這些權(quán)力在二戰(zhàn)前的專制體制下屬于最高法院與司法部，在現(xiàn)有憲政體制生效后，司法部僅僅負(fù)責(zé)除司法審判職能的行使沒有聯(lián)系的行政性事務(wù)的組織工作，主要是那些與行政人員、辦公事務(wù)、財務(wù)、通訊手段以及其他保障司法活動正常進(jìn)行有關(guān)的事務(wù)的管理 9。最高司法理事會除了司法管理的主要職能之外，還承擔(dān)了一些司法性與立法性的職能。所謂司法性職能主要是對司法官行使紀(jì)律懲戒的裁決權(quán)，而立法職能主要是負(fù)責(zé)制定理事會內(nèi)部規(guī)則、法官檢察官實習(xí)規(guī)章以及對司法部有關(guān)司法管理的法律制訂提出建議。 從組成來看，最高司法理事會由27人組成，其中共和國總統(tǒng)、最高法院首席法官、駐最高法院總檢察長三人為當(dāng)然成員，其他24名成員中的16人從全國司法機構(gòu)即檢察官與法官隊伍中選舉產(chǎn)生，另外8人由議會兩院聯(lián)席會議從大學(xué)法學(xué)教授與執(zhí)業(yè)15年以上的律師中選舉產(chǎn)生。理事會成員任期四年，不得連任。在理事會中由主席委員會負(fù)責(zé)理事會的日常工作，總統(tǒng)擔(dān)任理事會主席委員會主席，從8名非司法官人士中選舉產(chǎn)生一位副主席主持主席委員會的日常工作 10。此外最高法院首席法官與駐最高法院總檢察長也是這個主席委員會的組成人員。具體分析這種組織形式可以發(fā)現(xiàn)，由共和國總統(tǒng)擔(dān)任主席提高了這一司法官管理機構(gòu)在憲法上的地位，也可以避免該理事會與其他國家機構(gòu)相隔絕。理事會成員中的三分之二多數(shù)來自于司法官，有利于實現(xiàn)該機構(gòu)作為司法官自治團(tuán)體的性質(zhì)，而8名非司法官人士的參與，也使得該理事會在人員組成上具有混合的特征，避免其演變?yōu)橐粋€純司法官組成的行會式機構(gòu)。而且主持該理事會日常工作的副主席并非由司法官擔(dān)任，也更加體現(xiàn)了該機構(gòu)的混合式特征。最高司法理事會的這種組成方式在保障檢察官法官獨立與防止司法專制之間達(dá)成了一種巧妙的平衡，正是從這個意義上講，最高司法理事會的設(shè)立被譽為意大利在20世紀(jì)對于立憲主義的最具有原創(chuàng)性的貢獻(xiàn)之一。2、意大利的檢察機關(guān)意大利的檢察機關(guān)與法院地位相同，均屬于受憲法保障的獨立于行政機關(guān)的司法機關(guān)。檢察官屬于司法人員，在司法獨立方面享有與法官同樣的職務(wù)與身份保障。與法官一樣，檢察官的職務(wù)不得調(diào)動，除非檢察官本人同意或者存在司法組織規(guī)則中規(guī)定的特殊情形，檢察官不得被免職、停職或調(diào)動，檢察官的職務(wù)管理僅受獨立的最高司法理事會的管轄。意大利檢察機關(guān)的這種外部獨立性在歐洲的國家制度中獨具特色，長期以來一直是國際上法學(xué)研究的關(guān)注點。除此之外，檢察官內(nèi)部組織構(gòu)成也表現(xiàn)出較高的獨立性。在意大利共有三級檢察機關(guān)的設(shè)置（與審級設(shè)定相一致），即駐一審法院的共和國檢察院、駐上訴法院的總檢察院和駐最高法院的總檢察院，三級檢察院的負(fù)責(zé)人分別為共和國檢察長、駐上訴法院總檢察長和最高法院總檢察長。在這三級檢察機關(guān)之間不存在垂直領(lǐng)導(dǎo)的等級關(guān)系 11，即上級檢察機關(guān)無權(quán)對下級檢察院發(fā)出命令。駐上訴法院總檢察院可以對共和國檢察院的檢察官進(jìn)行一般性的監(jiān)督。所謂一般性監(jiān)督是指這種監(jiān)督僅僅針對共和國檢察官的行為是否符合司法官行為準(zhǔn)則而進(jìn)行的外部監(jiān)督，如果發(fā)現(xiàn)共和國檢察官的行為違反了司法官紀(jì)律，其有權(quán)提出對違紀(jì)者進(jìn)行紀(jì)律懲戒程序的建議 12，但駐上訴法院總檢察院無權(quán)對共和國檢察官所進(jìn)行的任何司法活動進(jìn)行監(jiān)督與控制。共和國檢察長與駐上訴法院總檢察長的職務(wù)任免與職業(yè)待遇均由最高司法理事會負(fù)責(zé)。另一方面意大利駐最高法院檢察長對于下兩級檢察院也不享有任何命令與管理的權(quán)力，從這個角度來看，駐最高法院檢察院并非意大利檢察機關(guān)的最高機關(guān)。從各級檢察官內(nèi)部組織來看，各級檢察院的檢察長負(fù)責(zé)各自檢察院的工作，同時檢察長可以委派其所屬的檢察官以代理檢察官的名義履行職能。檢察長與代理檢察官之間不存在等級關(guān)系，代理檢察官獨立地行使檢察長委托的職權(quán)，檢察長不得將自己的意見強加給代理檢察官。檢察長與代理檢察官之間意見發(fā)生分歧時，檢察長可以撤回委托自行處理案件或者將案件轉(zhuǎn)交其他檢察官處理，這種職務(wù)的解除必須具有附理由的專門處理決定才可作出。但如果案件已經(jīng)進(jìn)入審判階段，法律保障代理檢察官在處理該案件時享有完全的自主性。只有在法定的條件下，即代理檢察官存在嚴(yán)重失職而需要替代或者能證實檢察官處理該案件明顯不適當(dāng)時，檢察長才可以在不征得代理檢察官同意的情況下替換其工作，這種替換同時應(yīng)當(dāng)通報給最高司法理事會。通過分析意大利檢察機關(guān)的組織結(jié)構(gòu)與隸屬關(guān)系，我們可以發(fā)現(xiàn)檢察官獨立行使職權(quán)受到了內(nèi)部與外部雙重保障。檢察官的這種獨立地位與其司法官的定位也是緊密聯(lián)系在一起的。意大利將檢察官定位為司法人員，將檢察院與法院一起作為司法機關(guān)并使其享受相應(yīng)的司法獨立的保障，這種做法有著深刻的歷史與社會原因。二戰(zhàn)前納粹統(tǒng)治時期行政干預(yù)司法的慘痛教訓(xùn)促使著立法者在制定新憲法時對檢察機關(guān)以及整個司法機關(guān)的獨立性給予了極大的關(guān)注。司法獨立于行政，使其免受政治勢力的干擾也就成為了意大利共和國建立法治社會、實現(xiàn)自由與民主過程中追求的主要目標(biāo)。加上長期以來，意大利政治局勢動蕩不安，諸多政府官員與黑手黨聯(lián)系密切，政府人員貪污瀆職問題嚴(yán)重，因此在查處政府官員犯罪、打擊有組織犯罪過程中，強調(diào)檢察官相對行政機關(guān)的獨立性就更加迫切了。出于這種考慮，意大利對檢察官的定位也擴(kuò)展到了刑事程序的許多方面。除了憲法中明確規(guī)定檢察機關(guān)屬于司法機關(guān)以外，在意大利憲法中還規(guī)定了“起訴法定”原則，該原則要求檢察官作為司法官對于應(yīng)當(dāng)起訴的案件必須排除行政機關(guān)的影響?yīng)毩⑻幚?。意大利檢察官獨立司法機關(guān)的定位也在一定程度上制約了刑事訴訟法的改革，在目前意大利法典的規(guī)定中，檢察官仍然負(fù)有“客觀義務(wù)”，對于起訴所需要的證據(jù)應(yīng)當(dāng)對所有有利被告與不利被告的兩個方面進(jìn)行收集，在審判過程如果認(rèn)為被告人無罪，檢察官應(yīng)當(dāng)請求無罪判決，在上訴程序程序，也可以就有罪判決提前上訴。賦予檢察官“客觀義務(wù)”的理由就在于檢察官應(yīng)當(dāng)作為公正的司法官出現(xiàn)在訴訟程序中，這與英美法將檢察官視為追求勝訴的一方當(dāng)事人存在較大差異。另一方面這種定位也影響到了意大利檢警關(guān)系的處理。意大利檢察官對司法警察的領(lǐng)導(dǎo)規(guī)定在憲法中，這也是考慮到負(fù)責(zé)案件調(diào)查的警察應(yīng)當(dāng)通過隸屬于司法機關(guān)而獲得更多的相對于行政機關(guān)的獨立性。由于意大利司法警察的組織關(guān)系分屬于內(nèi)務(wù)部、財政部以及國防部，這種組織上的不獨立在很大程度上制約了職務(wù)上對檢察官的從屬性。為了解決這種矛盾，意大利在1988年修改刑事訴訟法時，一方面繼續(xù)保留了原有司法警察的設(shè)置體系，同時在檢察院內(nèi)部設(shè)立了專門隸屬于檢察官的司法警察機構(gòu)，新設(shè)立的司法警察機構(gòu)的人員完全受檢察官的領(lǐng)導(dǎo)，無論是職務(wù)上還是人事隸屬方面。法律規(guī)定設(shè)立在檢察院內(nèi)部的司法警察的人數(shù)不得少于檢察官人數(shù)的兩倍，未經(jīng)檢察官同意，司法行政部門不得免除其職務(wù)。推出這種職務(wù)一體與組織一體合一的新型檢警關(guān)系的改革舉措的出發(fā)點也是強化檢察官獨立地位。 針對檢察官的這種定位，許多意大利學(xué)者也提出了質(zhì)疑，認(rèn)為檢察官司法官的定位與意大利整個刑事司法改革的對抗制方向不符。而且檢察官與法官同屬于司法機關(guān)并且職務(wù)具有互換性，這使得檢察官與法官的關(guān)系天然接近，與強調(diào)庭審中心地位、法官獨立以及控辯平等對抗的改革理念相矛盾。目前意大利司法部也正在提出有關(guān)改革檢察官隸屬關(guān)系的議案，但考慮到意大利打擊官員犯罪方面需要考慮檢察官獨立性這一因素，可以預(yù)見等待著這種改革建議的必然是激烈的爭論。注釋:1 歐洲刑事法學(xué)者經(jīng)常認(rèn)為目前歐洲大陸國家所實施的訴訟程序是通過吸收對抗制因素而對中世紀(jì)糾問制進(jìn)行改造后形成的一種混合制訴訟模式。而本文中分析意大利1988年改革形成的混合制指的是訊問制（現(xiàn)代歐洲訴訟模式）與對抗制的進(jìn)一步融合的產(chǎn)物。 2 針對這種法律改革的倒退，以及實踐中法典適用中的種種問題，部分學(xué)者認(rèn)為意大利移植對抗制改革的嘗試是失敗的，相關(guān)論述參見Marco Fabri, Theory Versus Practice of Italian Criminal Justice Reform, 77 Judicature 211,213 (1994), 相應(yīng)的中文翻譯參見：“意大利刑事司法制度改革：理論與實踐的悖反”，龍宗智譯，載訴訟法論叢第2卷，法律出版社1999年版；Elisab