2011年關于“規(guī)范憲法學”是什.doc

“規(guī)范憲法學”是什么一、引言：從“什么是憲法學”談起所謂憲法學，一言以蔽之就是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的一門法律學。 然而這里所說的“憲法現(xiàn)象”其實具有復合的結構，個中蘊含著紛繁復雜、斑駁陸離的要素。根據(jù)日本原“京都學派”憲法學家們的觀點， 這一“憲法現(xiàn)象的邏輯結構”主要包括了以下四大要素：1、憲法規(guī)范：主要包括憲法典、憲法性附屬文件、憲法判例等;2、憲法意識：其中包括憲法學說、憲法思想以及人們的憲法感覺等;3、憲法制度：指的是根據(jù)憲法規(guī)范、并為了將憲法規(guī)范付諸實現(xiàn)而被組織出來的國家的代表機關、行政機關、司法機關以及地方政權機關等機關裝置的有關制度;4、憲法關系：圍繞規(guī)范、意識和制度三要素所展開的特定社會關系。在上述四大要素中，憲法規(guī)范顯然乃處于軸心的地位，而其它三大要素則基本上均圍繞著這一軸心而展開。當然，這并不是說憲法規(guī)范是一種本原的東西，其它三大要素均是其派生的現(xiàn)象。實際上正如人們的經(jīng)驗所可以證實的那樣，后者這些要素往往對憲法規(guī)范產(chǎn)生著巨大的影響。但是這種影響的結果最終都必須凝結為憲法規(guī)范的內在要素才具有意義，否則就不可能構成所謂的“憲法現(xiàn)象”。正因如此，如果嚴格地從規(guī)范科學的角度來說，憲法學的主要對象就不得不被限定于既定的、實在的憲法規(guī)范。5 這里所言的憲法規(guī)范，不僅指的是那些構成憲法典的具體條款，而且主要指的是那種綜合意義上的憲法規(guī)范體。德國歷史上的國法學 (包含德國的傳統(tǒng)憲法學)即基于這種立場而演繹到了相當極致的程度。當然，在法律實證主義的影響下，這種憲法學曾經(jīng)在極致的理論形態(tài)中走向了極端，以致于將一切政治、歷史、倫理等角度的考量統(tǒng)統(tǒng)作為“非法律學的東西而加以鄙棄。這一偏向早已在國際憲法學界中受到了駁難，如今人們大多傾向于認為，為了系統(tǒng)地、全面地認識憲法現(xiàn)象，畢竟有必要把駁雜多樣的憲法現(xiàn)象全部納入憲法學的視野之內，以便徹底地解明這些對象的關聯(lián)結構。這就是所謂”社會科學的憲法學的基本立場。長久以來，我國憲法學盡管在某種程度上曾一度處在與國際憲法學界相互隔絕的封閉狀態(tài)之中，但所幸的是在馬克思主義科學觀的指引下也同樣達至了上述的認識。然而，在此過程中人們似乎又把這種認識推到了矯枉過當?shù)木车兀窗褢椃▽W之作為“社會科學的定性發(fā)揮到無以復加的程度，以致于走向了另一種極端，那就是僅僅只致力于探究那些圍繞著憲法規(guī)范而展開的諸種社會性的要素，而不屑于細致地剖析在憲法現(xiàn)象的邏輯結構中處于核心地位的憲法規(guī)范本身。時至今日的中國，注釋憲法學之受到鄙薄、政治學和法理學等其它學科即使以”粗放型的憲政研究也就足以輕易地替代了憲法學的勞作等跡象，從側面上明證了一個可謂之以“憲法學之悲哀的情勢。之所以說是一種悲哀，是因為一旦無限度地擴展并傾斜性地關注憲法學研究的周邊對象，而不力圖將認識的聚焦點設定于憲法規(guī)范之上，那么往往有可能在所謂“科學的方法論的旌旗下踏入了將事實與價值單純地加以相提并論、甚至混為一談的誤區(qū)。在這一點上，我國迄今為止的法學研究已經(jīng)留下了足夠深刻的教訓。曾幾何時，人們堅信自己所掌握的”馬克思主義法學已經(jīng)深刻地“透過了憲法規(guī)范而看到了其內部所蘊含的”階級性的本質，但其實恰恰忽視了對憲法本身的規(guī)范結構、規(guī)范內涵、規(guī)范效力以及規(guī)范運作狀況等方面的精微湛密的探究。二、規(guī)范憲法學的第一層含義有鑒于此，以筆者陋見我們必須讓憲法學返回規(guī)范，具體地說就是返回到適度地接近規(guī)范主義( Normativismus ) 、但又不致于完全退到法律實證主義的那種立場。立足于這一立場，憲法學的核心任務應該在于探究憲法規(guī)范，而考量那些圍繞著這一軸心展開的其它憲法現(xiàn)象則只是為完成上述任務服務的次階任務。換言之，它的“終極關懷不在于考量規(guī)范背后的那些現(xiàn)象，而在于探究規(guī)范本身;它恢復了規(guī)范科學所應有的本來面目，并力圖圍繞規(guī)范形成思想。我們姑且將這種憲法學稱之為”規(guī)范憲法學。返回規(guī)范是否意味著逃避現(xiàn)實、拒絕價值呢?竊以為不然。如上所述，這種規(guī)范憲法學并沒有一直退回到傳統(tǒng)法律實證主義的立場上去，成為一種類似于19世紀德國國法學式的“純粹的規(guī)范科學，刻意地將一切政治的、歷史的、倫理的考量一味地加以排除。為此，它仍然需要面對紛繁復雜的價值問題，并且有可能面對規(guī)范的妥當性與規(guī)范的實效性之間所可能存在的沖突。之所以如此，這其實也與憲法規(guī)范的相位不無干系。蓋所謂“法者，一方面以政治的要素為觸媒而得以生成，另一方面又反過來對現(xiàn)實的政治過程產(chǎn)生規(guī)制作用，而其中的憲法規(guī)范，恰恰首當其沖地處在法與政治相交接的鋒面之上。憲法規(guī)范的這種相位決定了憲法學的一種宿命，即：在歷史所與的法秩序體系處于相對穩(wěn)定的時期，憲法規(guī)范所具有的政治性就可能”淡出時代的背景，與此相應，憲法規(guī)范一般也被視為價值中立的載體，于是憲法學也就可以專心致志地面對憲法規(guī)范本身;然而一旦時代進入巨大的激蕩、尤其是進入法秩序體系處于風雨飄搖的歷史時期，憲法的政治性就必然重新“淡入，憲法規(guī)范作為”基本價值之載體的特性也會被看透無遺，而此時的憲法學又該如何自處呢?對此，當代日本著名憲法學家(此處為一個日式漢字，左為“木”旁，右為“通”字，請造字。下同。特注)口陽一教授曾作過一番如下的論斷：一方面隨著有關憲法內在價值的政治斗爭趨于激化，另一方面以憲法價值為名義的現(xiàn)存秩序之防衛(wèi)的志向也將被力圖制度化。值此之際，憲法學需作出響應：是任憑政治的現(xiàn)狀而隨波逐流，還是把憲法與政治的關聯(lián)作為學問的對象加以深刻的分析;同時，在運用憲法解釋中，對于“人的尊嚴這一可稱之為立憲意義上的憲法之存在理由的價值究竟應抱持何種態(tài)度，也自當受到追問。8由此可見，憲法學即使返回規(guī)范也未必可徹底地避開價值紛爭的糾葛，尤其在那種激蕩的時代背景下，情形更是如此。既然如此，那么返回規(guī)范的意義究竟何在呢?要了解這一點，首先必需明確規(guī)范憲法學應如何解決事實與價值之間的關系這一問題。竊以為在此方面，規(guī)范憲法學首先必須把價值命題與事實命題加以相對區(qū)別，然后在此前提下才致力于妥當?shù)亟鉀Q規(guī)范與價值、價值與事實之間的辯證關系，這也是規(guī)范憲法學圍繞規(guī)范形成思想的前提，而且只有在這種前提下它才能夠克服將事實與價值混為一談的所謂“社會科學的憲法學的那種偏向，而返回規(guī)范的意義正在于便于實現(xiàn)這個目標，把握自己的命運。值得注意的是，這并不是一種超驗的抉擇，而是一種立足于客觀現(xiàn)實的取向。因為，當返回到適度地接近規(guī)范主義、但又不致于完全退到法律實證主義的這一立場之后，規(guī)范憲法學便已經(jīng)可以恰到好處地認識到：作為一種價值載體，憲法規(guī)范本身可具有價值中立的特性，因為它并不排除任何一種特定的價值，就好象一種單純的容器;然而，它又不是一種普通的“容器，而是一種各種勢力競相爭奪的”容器，就好象我國古代那種象征著最高權力的大鼎;但是，它畢竟又有別于那種僅僅只象征著最高權力的“大鼎，而是一種超出了權力象征意義的規(guī)范載體，從中特定的勢力可以注入特定的價值，并使之上升為具有最高效力的國家意志，去規(guī)范現(xiàn)實的政治過程。從這里我們也可以看到事實與價值實際上是可以相對分離的實情，表現(xiàn)在：第一，由于憲法規(guī)范這種載體并不排斥特定的價值，或者說任何的價值均可以通過競逐而注入其中，所以”載體本身和特定的“價值之間實際上是彼此可以分離的;第二，當憲法規(guī)范被注入特定的價值之后，它便成為應然命題的載體，并相應地具有內在的價值取向，從這一意義上說，這時的憲法規(guī)范并不同于外在的其它憲法現(xiàn)象，因為它所對峙的正是這種客觀事實。由上可知，我們的規(guī)范憲法學能夠將價值命題與事實命題加以相對區(qū)分，而且也必須加以相對區(qū)分。當然，因為規(guī)范憲法學只是將價值與事實加以相對的區(qū)分，而非絕對的割裂，故而它并不排除憲法學的社會科學方法，其中包括馬克思主義憲法學的方法。但是需要強調的是，由于規(guī)范憲法學確定了自己知性活動的軸心，所以畢竟有別于那種“大大咧咧的、”莽莽撞撞的學問，它成熟到可以“帶著鐐銬跳舞的程度，9 而這種”鐐銬不是別的何物，正是憲法規(guī)范本身。同時，又正因為它區(qū)別了事實命題與價值命題，從而便可相對自覺地、并且有效地避開各種政治意識形態(tài)的復雜糾葛，而致力于嚴肅的、“規(guī)范化的學術營構，即前面所說的”圍繞規(guī)范形成思想。三、規(guī)范憲法學的第二層含義然而，值得注意的是，由于上述的性向，這種規(guī)范憲法學在一定程度上也將不可避免地滿足于規(guī)范內在的自足合理性，滿足于國家意志所與的規(guī)范前提。質言之，它必然傾向于重視既定的、實在的憲法規(guī)范的保障。從這一點上來說，規(guī)范憲法學并不是完全沒有可能踏入傳統(tǒng)規(guī)范主義曾經(jīng)踏入過的陷井。在第一次世界大戰(zhàn)之后，以C. 施密特( Carl Schmitt) 為代表的德國規(guī)范主義憲法學正是由于無法否定“惡法亦法的命題，最終才遭到了納粹主義的利用而淪為”政治的婢女的。誠然，規(guī)范憲法學并沒有立足于極端的規(guī)范主義的立場，為此不致于輕易地淪落到那種境地，然而為了使自己確立成為一門真正可值得信賴的學問，畢竟仍有必要排除那種可能出現(xiàn)的、哪怕是些微的潛在危險。不言而喻，這在諸種意味上其實也是基于當下我國憲法規(guī)范現(xiàn)狀的一種客觀要求。10竊以為，對于規(guī)范憲法學來說，要力圖克服傳統(tǒng)規(guī)范主義的上述宿命，與其說索性放棄本身的那種重視實在規(guī)范保障的立場，倒不如說必須把握實在規(guī)范保障所必需的可靠前提，那就是：在理論上首先確認權利規(guī)范在整個憲法規(guī)范中的價值核心地位，其次進而追求憲法規(guī)范向“規(guī)范憲法的升華。這里所言的”規(guī)范憲法，本借用之于美國當代憲法學家K.羅文斯登(Karl Loewenstein) 所提出的normative constitution這一憲法分類概念，簡單地說，就是一種體現(xiàn)了立憲主義精神、并具有規(guī)范實效性的憲法規(guī)范，11 但在筆者看來，它不僅是憲法規(guī)范的一種理想類型，而且也是憲法規(guī)范的一種理想形態(tài);它不僅具有最高法的效力(validity)，而且也具有最高法的實效性(effectiveness)。在將“規(guī)范憲法確立為憲法規(guī)范的理想形態(tài)之后，上述所謂的”規(guī)范憲法學仍然可稱為“規(guī)范憲法學，然而值得注意的是，它已不再是一種單純的方法論、或曰一種單純的規(guī)范科學，而是一種擁有一定理論內涵的知性體系。而且由于其方法論上可能存在的缺陷在理論上得到了自我的救濟，這種體系實際上可擁有相對自足的結構。四、拙著的要旨基于以上的考量，拙著從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法一書論述了確立規(guī)范憲法學的體系所必須把握的從憲法規(guī)范到“規(guī)范憲法的系列問題。貫穿著這一主線，全書分四編依次探討了以下四個問題，即：憲法規(guī)范的認識手段、憲法規(guī)范的價值核心、規(guī)范憲法的生成條件以及規(guī)范憲法的制度保障。全書的基本思路如下：(1) 要確立規(guī)范憲法學，首先必須確立規(guī)范憲法學的方法論。而要認識憲法規(guī)范并進而探討“規(guī)范憲法的問題，同樣也有必要首先掌握憲法規(guī)范的認識手段，這就是憲法學的方法。為此，拙著在第1編中從根本方法、普通方法(或曰一般方法) 和具體方法三個方面全面地檢討了憲法學的方法問題。本編旨在確立規(guī)范憲法學的方法論，并同時依據(jù)其自身的方法論闡述一般意義上的憲法學的方法論。(2) 從立憲主義的立場來看，憲法規(guī)范雖然可擁有龐雜的條款和復合的結構，但其價值的核心乃落定于憲法的權利規(guī)范之中，整個憲法規(guī)范的靈魂在此，傳統(tǒng)立憲主義的精神于焉，而且這也是憲法規(guī)范之所以有待于向“規(guī)范憲法升華的價值基礎，并進一步為憲法規(guī)范的保障提供價值依據(jù)。為此，拙著在第2編中以8章的份量，綜合地界說了憲法規(guī)范中的權利規(guī)范。(3) 然而，既定的憲法規(guī)范的存在以及其價值核心的確立，未必就可以“自行于天下，憲法規(guī)范有待于升華為”規(guī)范憲法才能獲得實效性，并進而值得予以徹底保障，最終實現(xiàn)其內在的價值目標。拙著第3編探究的就是“規(guī)范憲法的內涵以及該種憲法的生成條件等問題。(4) 為了鞏固和維護憲法規(guī)范升華為“規(guī)范憲法的這一成果，必須對”規(guī)范憲法予以切實的保障，這也可以使規(guī)范憲法學最終大有用武之地。然而，在“規(guī)范憲法終告生成之前，憲法保障是否應該暫時擱置，而規(guī)范憲法學也是否無所作為呢?拙著帶著這種問題在最后的第4編論涉了憲法的保障制度。通過本書的論述，我們初步形成一套屬于“規(guī)范憲法學自己的規(guī)范理論。其中，我們既可確立”規(guī)范憲法學的方法論和基本理論，又可就“規(guī)范憲法學最關注的一個系列問題嘗試一次”規(guī)范憲法學式的具體實驗。當然，誠如本書副標題規(guī)范憲法學的一種前言所表明的那樣，筆者未敢自許可在本書中全面地界說了規(guī)范憲法學的理論體系，更未敢自許可憑籍這一體系窮盡對憲法學之“終極真理的認識，而只是