合同形式及效力.doc

1、合同的形式 第10條：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 第11條 ：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 合同法解釋（二）第2條：當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。【提示】合同訂立的“其他形式”有默示和沉默，默示是指當事人以一定的積極行為表達于外，以此推定其意思表示的形式；沉默在民通意見第66條中又稱為不作為的默示，是指無積極行為的不作為形式，只有在當事人有特別約定、當事人之間有特定的交易習慣、法律有特殊規(guī)定時才能認定為意思表示。這種意思表示多是消極的，如合同法第47、48條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無權代理中的被代理人追認的，法定代理人或被代理人未作表示的，視為拒絕。又如繼承法第25條第2款規(guī)定，受遺贈人在知受賠后兩個月內(nèi)未作表示接受或放棄受遣贈的，視為放棄。但也有產(chǎn)生積極法律效果的情形，如民法通則第66條第1款規(guī)定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而為作表示的，視為同意。又如繼承法第25條第1款規(guī)定，繼承開始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再如合同法第171條，試用期滿買受人未作表示的，視為購買。 【相關法條】 民法通則第56條：民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定。 民法通則第65條：民事法律行為的委托代理， 可以用書面形式， 也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。 民通意見第66條：一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶嗬囊螅瑢Ψ轿从谜Z言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。 合同法第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 合同法第37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 論法定形式對合同效力的影響作者：常宏 李 文章來源：中國民商法律網(wǎng) 點擊數(shù)：2260 更新時間：2007/4/19 20:03:53 熱 根據(jù)大多教科書的通說，合同生效除了應當具備主體適格、意思表示真實及不違反法律和社會公共利益這3個基本條件之外，法定形式亦是合同生效的條件之一。所謂法定形式（1），顧名思義，是指法律、行政法規(guī)對合同形式所做的特別規(guī)定，如書面形式、公證、批準、登記、鑒證等形式。從合同自由的立場考慮，采取什么樣的形式訂立合同顯然是締約人的自由。如果當事人約定采取書面、公證、鑒證等形式，那是他們意思表示的一部分，屬于合意范疇，應歸合同成立規(guī)則調(diào)整。（2）但除了當事人憑自己的意志能夠決定的之外，還有一些合同形式是國家意志強加的。如批準、登記。這些形式在當事人合意之外，由法律法規(guī)或政府命令直接提出要求，屬于國家意志范疇。如何確認它們的性質(zhì)及其對合同效力的影響，法律界頗有爭議，有必要討論澄清。一、合同法定形式的正當性法定形式的價值可以概括為三個方面（3）:首先，對合同當事人而言，法定形式有利于維護合同當事人的利益。在一個不要求形式的合同中，“由于沒有任何明顯的外部方式將當事人的確定的同意與其成立合同前的協(xié)商相區(qū)別，故當事人有可能在完全出乎意料的情況下被自己的某句話所約束。而法律對合同形式的強制要求卻可以避免上述危險，因為當事人可以借此知道自己究竟身居何處”。（4）簡而言之，形式主義在一定程度上能夠有效控制締約人意志中的弱點，使其避免受到輕率、疏忽或?qū)Ψ狡墼p的損害。保證當事人能夠從政府管理機關或登記機關獲得專業(yè)咨詢，以免被對方操縱，并便于為合同訂立和合同內(nèi)容提供極具效力的證據(jù)。其次，對第三人而言，法定形式有利于維護第三人的利益和保障交易安全。合同不具有公開性，要求合同具備登記等形式則使合同關系具有了公示性，便于利害關系人檢索查閱并對交易后果作合理預期，降低了交易成本，減少了發(fā)生權利沖突的機率和第三人涉訴的可能性。對國家經(jīng)濟管理而言，要求當事人履行法定形式，強制私人合意由秘密狀態(tài)變?yōu)楣_，納入審批、登記等程序的監(jiān)控，是貫徹國家經(jīng)濟政策和維護社會公共利益及交易秩序的有效手段。從社會管理的立場出發(fā)，也有利于交易的稅收征管?？傊?，法定形式有著不容忽視的政策的、道德的及公益的價值，是同意主義不能取代的口適度強調(diào)法定形式的形式主義是對同意主義的揚棄。我國長期實行計劃經(jīng)濟（國家統(tǒng)制），缺少自由主義傳統(tǒng)，以法定形式控制合同等法律行為的阻力較西方國家要小。批準、登記等法定形式作為我國政府控制民商事活動，管理調(diào)控市場的重要手段，從國家主義的立場出發(fā)，其正當性對相當一部分法官和政府官員而言不證自明，因此種類繁多，領域廣泛，干預深入。在這種缺乏自由主義傳統(tǒng)的背景下，要培養(yǎng)社會主義市場經(jīng)濟的自由競爭環(huán)境。須提防形式主義對契約自由精神的過度壓抑，加強法定形式正當性的論證和立法控制程序。我們認為，基于合同自由的基本立場，如果登記、批準在必要情形下作為控制合同自由的積極手段有其正當性，（5）這一正當性在經(jīng)過嚴格的立法程序的檢驗，并以法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的形式確定下來后，可以作為控制合同效力，即合同生效的標準。（6）但對當事人未予遵循的情形，法院須謹慎地加以處理，不應作當然無效的理解，應斟酌立法本意及個案情況作出合理解釋和處置。畢竟，這些手段具有強烈的政府干預性，稍有放松，必然放縱，對合同自由的威脅太大。二、法定形式與合同效力的關系我國法對法定形式的效力性質(zhì)沒有劃一的規(guī)定，只能根據(jù)具體法律規(guī)定去判斷，由此可將法定形式分為4類。第一類，法定形式為合同的成立要件。從目前立法情況看，作為合同成立要件的法定形式，僅限于書面形式。書面形式是以文字表現(xiàn)當事人所訂合同的形式，（7）如表格合同、合同確認書、保險單、車票等合同憑證等。在以往有關合同的立法中，涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法是明確地將書面形式規(guī)定為合同成立要件的，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)已經(jīng)沒有了這類明確的規(guī)定，但合同法第10條第2款第一句規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式?！钡?6條則規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！睂φ者@兩條規(guī)定，我們可以看到，合同法起碼是將強制性的書面形式作為合同成立要件對待的，（8）除非法律、行政法規(guī)另有其他規(guī)定。由此我們認為，凡是在法律、行政法規(guī)提出“應當”以書面形式訂立合同的強制性要求的情形下，書面形式可以視為合同的成立要件。合同的成立應屬于當事人私人合意的范疇，將法定形式這樣外在的法律規(guī)定確定為成立要件，似乎不合邏輯。但從證據(jù)的角度來看，書面形式等法定形式無疑是證明合同存在的最為客觀有效的基礎，對于欠缺書面形式的合同，如果當事人有異議，又缺乏其他證據(jù)證明，面臨的直接后果就是“不成立”。因此，合同法的規(guī)定也是可以理解的。當然，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定書面形式為合同的生效要件，應依照規(guī)定，合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同因具備了法定要件而產(chǎn)生法律約束力的狀態(tài)，諸多法律、行政法規(guī)都把法定形式規(guī)定為合同的生效要件，例如:擔保法第8條規(guī)定，國家機關為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸，以保證人名義訂立的擔保合同，應經(jīng)國務院批準才能生效。第41條規(guī)定:“當事人以本法第42條規(guī)定財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第78條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、有限責任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自辦理出質(zhì)登記或記載于股東名冊之日起生效。第79條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，質(zhì)押合同自向其管理部門辦理出質(zhì)登記之日起生效。專利法第10條規(guī)定:“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利申請權或者專利權的，必須經(jīng)上級主管機關批準，”“中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權或?qū)＠麢嗟?，必須?jīng)國務院有關主管部門批準。”“轉(zhuǎn)讓專利申請權或者專利權的，當事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效，”對外合作開采海洋石油資源條例第6條規(guī)定，石油合同，經(jīng)批準即為有效。技術引進合同管理條例第20條規(guī)定，技術引進合同自批準之日起生效。第三類，法定形式為合同的對抗要件。作為合同的對抗要件，法定形式對合同自身的效力并沒有影響，但關系到當事人基于合同取得的權利是否可以對抗合同關系之外的善意第三人。不知情的第三人可以會同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利。民用航空法第16條規(guī)定:“設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記；未登記的，不得對抗第三人。（9）海商法第12條2款、第13條第1款規(guī)定，“船舶抵押權的設定，應當簽訂書面合同”；“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”第四類，法定形式為訂立合同的強制性規(guī)定，但效力未明確。除法定書面形式可以依據(jù)合同法的規(guī)定推定為合同成立要件以外，還有相當一部分法定形式雖具有強制性規(guī)定的屬性，但有關法律、行政法規(guī)對其效力如何語焉不詳。例如，合同法第187條規(guī)定:“贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)?！敝型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法第3條規(guī)定，合營協(xié)議、合同等應報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查批準。城市房地產(chǎn)管理法第五章“房地產(chǎn)權屬登記管理”規(guī)定，以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記；在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記。同時，城市房地產(chǎn)管理法第五章還規(guī)定，房地產(chǎn)（包括國有土地使用權和建成或在建的房屋）轉(zhuǎn)讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。城市私有房屋管理條例第三章“買賣”部分規(guī)定，任何單位或個人都不得私買私賣城市私有房屋。為此，要求買賣城市私有房屋的雙方當事人須持房屋所有權證和身份證明至房屋所在地房管機關辦理（登記）手續(xù)。第五類，法定形式為訂立合同的任意性規(guī)范。相對于強制性規(guī)范，以任意性規(guī)范規(guī)定的法定形式，顯然對合同僅具有引導性功能，沒有約束力，當事人可以通過約定或?qū)嶋H履行排除之。按照上述分類，法定形式在作為成立要件、對抗要件和引導性規(guī)范的情形下，對合同的效力不發(fā)生直接影響。因此，探討法定形式與合同效力的關系問題，主要集中在作為生效要件和強制性規(guī)定的法定形式方面。毫無疑問，作為生效要件的法定形式與合同效力之間具有直接因果關系，惟有滿足了法定生效條件的要求，合同才能進入有效狀態(tài)。但強制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一個未決問題。 對此，我國合同法第44條的規(guī)定不甚明確。該條規(guī)定:“依法成立的合同，自成立時生效?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！蔽覀兛吹剑@一條僅就“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的”，作了“依照其規(guī)定”，從而使之成為生效要件的肯定。對“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)”，但未規(guī)定其具有“生效”效力的法定形式該如何處理，未明確規(guī)定。民法通則采取的也是這一立場，其56條規(guī)定:“法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定。”而我國法律關于批準、登記等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明確規(guī)定。這是我們研究法定形式與合同效力的關系面臨的一個重要問題.引例：甲和乙是一對好朋友，甲租了乙的5 間門面房用于開小飯店，由于兩人關系比較密切，就沒有簽訂書面形式的租賃合同，但甲乙商定租期3 年，年租金10 萬元，并且甲先給付了乙1 年的租金10 萬元，乙寫下“預收一年租金10萬元”的字據(jù)給甲。半年后，某大型娛樂公司看中了乙門面房所在的地段，想高價購買該地段的房產(chǎn)后開發(fā)商業(yè)娛樂中心。乙為了獲利決定出賣自己的房產(chǎn)。乙跟甲商量時，甲不同意，稱已投入12 萬元裝修費，此時退房，將虧損很多，并且當初已跟乙訂立了3 年的租賃合同。乙將甲訴至法院，要求終止租賃合同。法院依據(jù)中華人民共和國合同法(下稱合同法)第215 條認為，甲乙二人簽訂的是不定期租賃合同，乙有權給甲一定的時間要求甲搬出門面房。由此引出對合同法第215 條之質(zhì)疑。先來分析合同形式對合同效力的影響，即合同形式的作用。一、合同形式的作用合同法第215 條規(guī)定：“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！贝藯l規(guī)定意味著六個月以上的定期租賃合同必須采取書面形式，即使當事人意圖訂立六個月以上的定期租賃合同，但由于沒有采取書面形式，他們以口頭方式所訂立的1年期的定期租賃合同就無效，只能看作為不定期租賃合同。 合同形式是當事人訂立合同時必然要考慮的一個因素。一般而言，合同形式主要有書面和口頭兩種形式。隨著我國加入WTO，我國的立法也注意和國際接軌。關于合同形式也趨于靈活，對于大多數(shù)合同不再限定必須采取書面形式，而是由當事人依意思自治原則任意采取某種合同形式。即使特定情形下，法律對合同當事人意思自治作一定的限制，規(guī)定合同必須采取書面形式，也不能說當事人不采取書面形式訂立的合同就一律無效。因為合同法還規(guī)定了例外的補救措施，合同法第36 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”該條規(guī)定就是對法律規(guī)定必須采書面形式而沒有采書面形式的合同的補救措施，即只要一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。如果把此條規(guī)定的書面形式看作為合同成立要件則無必要，因為根據(jù)合同法，承諾生效合同即告成立，并沒有合同形式一說，只能把書面形式看作為合同的生效要件，但由于有第36 條的規(guī)定，本不具備生效要件的合同變得有效。對于合同形式對合同效力的影響如何，學者們有不同的看法，但正如上文所述，根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，沒有采取特定形式但符合該條規(guī)定的條件時，不管合同形式如何，合同總是成立并生效的，也并沒有要求當事人再補一份書面合同，可見本是作為合同生效要件之一的合同形式的作用被弱化了，合同形式不再對合同效力產(chǎn)生影響，只是具有證明合同是否存在的作用。根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，一個租賃期限為一年的合同，沒有采用書面形式，但承租人已經(jīng)給付了一年的租金，就應該被認定