工程合同管理問題與對策.doc

公路工程合同管理問題與對策推行建筑工程合同管理制是我國建筑業(yè)經濟體制改革的一項重要內容，經歷了近二十年的風風雨雨，合同管理工作已取得了長足發(fā)展，獲得了較為顯著的成效，特別是合同法實施后，把合同管理工作真正納入了法制軌道。但由于受傳統(tǒng)思想的束縛及其相關約束機制不夠健全等因素的影響，合同管理在工程管理中的效力未能得以充分發(fā)揮，給工程建設造成不應有的損失。下面談談筆者近幾年在公路工程合同管理中遇到一些問題。一、格式合同中含有“委屈條款”在公路建設市場上，業(yè)主大多采用某種標準合同文本，在與承包商“洽商”后對標準文本進行一定的修改的基礎上簽定承包合同。公路建設市場上現行的標準文本多是采用FIDIC條款，是一種格式合同。這些合同條款本應是公正合理的，但因近幾年公路建設市場競爭異常激烈，往往一個工程項目有幾十家施工單位競爭，有些公路建設單位在設計合同條款時，充滿“長官意志”和濃厚的行政色彩，更多地考慮自身利益，有意無意地免除自己的責任，加重承包商的責任，限制承包商的權利。在僧多粥少的情況下，加上競爭環(huán)境不夠良好承包商根本沒有討價還價的余地，不得不委屈地接受業(yè)主預定的條款，放棄自己的正當權利。二、公路工程合同管理人員綜合素質亟待提高公路工程合同管理不僅涉及到土木工程技術知識，而且還涉及到法學、經濟學和管理科學等專業(yè)學科。合同管理工作是這些知識的有機的結合、綜合的運用。目前公路工程項目中，合同管理人員多是搞土木工程技術出身，從來時間較短，缺乏必要的法學、經濟學等相關知識，不能得心應手地工作。三、監(jiān)理職責有待加強根據交通部頒發(fā)的公路工程施工監(jiān)理辦法的規(guī)定，施工監(jiān)理是指監(jiān)理公司受業(yè)主委托或指定，對施工合同的工程、質量、工期及其造價進行全面的監(jiān)督和管理。監(jiān)理的地位是中立的，在合同管理中既對工程依據合同施行全面監(jiān)督控制，又要協(xié)調業(yè)主與承包商的合同關系，督促雙方全面地履行合同，公正地解決合同糾紛，對合同雙方都應具有同等的約束力。除合資工程外，多數工程項目的監(jiān)理職責相對較小，監(jiān)理僅僅是對工程質量進行監(jiān)督，僅能對承包商實施約束，而對業(yè)主則無能為力。有的業(yè)主公然認為：我出錢，就應一切我說了算，把業(yè)主與承包商和監(jiān)理的關系扭曲為“主仆”關系。在工程實施過程中，因監(jiān)理無適當自主權，往往是監(jiān)理的合理建設不能為承包商接受，使合同不能更好的履行，嚴重挫傷了監(jiān)理的積極性，削弱了監(jiān)理的監(jiān)管能力，進而影響了合同的嚴肅性，另一方面對監(jiān)理人員的約束不力，對監(jiān)理人員的違規(guī)處罰太輕。有的監(jiān)理公司的監(jiān)理人員多是東拼西湊的，外聘人員所占比例太大，人員極不穩(wěn)定，缺乏合同管理意識，監(jiān)理人員一旦違規(guī)，最嚴重的處罰只是“開除”而已，然而被“開除”的人員卻往往又可到另一家監(jiān)理公司任職。四、公路工程監(jiān)管約束機制有待健全每項新措施的出臺，必須有相應的約束機制相配套，否則再好地措施也很難達到預期的效果。近十幾年，我國采取了一系列措施，建立了較為完善的具有中國特色的工程管理體系。然而由于種種原因，在工程合同管理中仍沒有完全跳出以言代法、以政代法的圈子，缺乏強有力的法制手段。在工程實施中，工程合同管理實施的阻力依然較大，主要表現為對業(yè)主、監(jiān)理的監(jiān)管力度不夠，忽視了由業(yè)主、監(jiān)理的違規(guī)行為造成的負面影響，對業(yè)主、監(jiān)理的違規(guī)行為處罰太輕，不能有效地消除合同當事人之間的事實不平等。毋庸諱言，特別是近兩年，公路工程項目在招投標工作中仍存在公開而不公正，存在有行政干預，地方保護主義以及中介非法活動、同體監(jiān)理和弄虛作假等問題，給公路建設造成不應有的損失。五、公路工程“最低標價中標”當前尚不可取在當前公路建設市場競爭環(huán)境尚不夠良好，相關約束機制尚不夠健全的情況下，部分公路項目的業(yè)主片面追求較低報價，忽視投資的綜合效益，在制定標底時，有標底越訂越低的趨勢。承包商的報價自然是越低越可能中標，工程質量無法得到保證。致使合同履行中問題出現較多，甚至無法履行，不得不半途停工。上述問題，如不及時得到糾正，勢必影響公路工程管理工作，給公路建設造成不應有的損失。為解決上述問題，提出以下建議：一、工程招、投標法已于去年九月頒布實施，對規(guī)范工程招、投標市場，形成良好的競爭機制，確保合同的公開合理，均有明確規(guī)定。我們應加大工程招、投標法的宣傳力度，使之盡快得到普及并應用于實際工作中。新頒布的合同法第39-41條專門對格式合同作了限制，對平衡合同當事人的權利與義務，維護弱者的利益將起到積極的作用。另外，施工企業(yè)亦應加強自律，轉變觀念，拿起法律武器，挺起腰桿爭取自己的合法權益。二、加強合同管理從業(yè)人員培訓，使之掌握必要的業(yè)務技術知識，轉變觀念，特別是增強法制觀念，建立一支業(yè)務精、素質高的公路工程合同管理隊伍。不妨對公路工程合同管理人員實行執(zhí)業(yè)“注冊”制。三、加強對監(jiān)理單位的監(jiān)管，提高監(jiān)理人員業(yè)務素質，使監(jiān)理單位及其人員嚴格依合同辦事，既要在施工中把好質量關，又要在合同管理中中立地處理合同當事人的合同關系，督促合同的順利履行。同時對監(jiān)理人員的違規(guī)行為要嚴懲不貸，追究相應的法律責任，實行監(jiān)理責任終身制。四、在加快工程建設立法工作，加強用法律手段管理工程建設的同時，應建立健全公路工程監(jiān)管理組織機構，不妨由交通行政主管部門牽頭，由司法機關、公證機關、公路工程質量監(jiān)督部門共同組成公路建設監(jiān)管委員會，負責對各公路工程項目管理實施全過程的監(jiān)督。在加強對施工單位的監(jiān)管的同時，亦應加大對業(yè)主和監(jiān)理的監(jiān)管力度，逐步克服合同管理中存在的問題，規(guī)范合同當事人的行為，依法保護合同各方的權益，促使合同各方公正的履行合同，真正做到公平競爭，優(yōu)勝劣汰。五、為解決工程招、投標工作中存在的問題，建議使用“先投后審法”，在公路建設專門監(jiān)管機構的嚴密監(jiān)督下，施工單位先投標報價，再由業(yè)主制定出較合理的標底，在確保施工能力的前提下，采用“最合理標價中標法”選擇施工單位。 簽訂建設施工合同應注意的幾個問題 建設工程施工，是建設項目在完成工程設計和施工招標后進行建筑產品的最后實施階段，具有投資大、周期長、涉及面廣、管理難度大的特點。簽訂好建設施工合同，無論對發(fā)包人（建設單位）還是對承包人（施工單位）都是十分重要的。訂立工程合同前，要細心研究合同條款，要結合項目特點和當事人自身情況，設想在改造中可能出現的問題，事先提出解決的措施。合同條款用詞要準確，發(fā)包人和承包人的義務、責任、權利要寫清楚，切不要因準備不足或疏忽而使合同條款留下漏洞，給合同履行帶來困難，使施工單位合法權益蒙受損失。簽訂建設工程施工合同，應充分注意并處理好下列問題：一、仔細閱讀使用的合同文本，掌握有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定。目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商局共同制定的GF-1999-0201建設工程施工合同示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”十分重要。因為這一部分內容不僅注明合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定主要有：中華人民共和國合同法、中華人民共和國建筑法、建設工程質量管理條例、建筑業(yè)資質管理規(guī)定、建筑業(yè)資質等級標準（試行）、建筑安裝工程總分包實施辦法、建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定等。二、嚴格審查發(fā)包人資質等級及履約信用。施工單位在簽訂建設工程施工合同時，對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地改造奠定一個良好的基礎。根據我國法律規(guī)定，從事房產開發(fā)的企業(yè)必須取得相應的資質等級，承包人承包的項目應當經依法批準的合法項目。違反這些規(guī)定，將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查建設單位是否依法領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應的經營資格和等級證書，審查建設單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。其次還應對發(fā)包方的履約信用進行審查。三、關于工期、質量、造價的約定，是施工合同最重要的內容。“工期、質量、造價”是建設工程施工永恒的主題，有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容。1、實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”之說：竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用體積廉潔，均應在合同中予以，并約定開工、竣工應辦理在那些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。2、根據國務院建設工程質量管理條例的規(guī)定，工程質量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質量標準，驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。3、建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現場身份證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調整”。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場身份證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。四、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定。一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。五、總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的責任和相互關系。盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化，便于操作，避免糾紛。六、明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權限。民法通則明確規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定歈及其它工作人員的經營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多，但往往職責和權限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。七、不可抗力要量化施工合同通用條款對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作為詳細規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認為不可抗力的內容就是這些了。于是，在專用條款上打“”或填上“無約定”比比皆是。國內工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、運籌、空中飛行物體墜落等現象的可能性很少，較常見的是風，雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，通用條款未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程序應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水等等，才可能認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。八、運用擔保條件，降低風險系數。在簽訂建設工程施工合同時，可以運用法律資源中的擔保制度，來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔保的同時，業(yè)主也應該向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。除上八個方面外，簽訂合同時對材料設備采購、檢驗，施工現場安全管理，違約責任等條款也應充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十全十美，合同履行中還應根據實際情況需要及時簽訂補充協(xié)議、變更協(xié)議，調整各方權利義務。建設工程合同訂立時應注意的問題建設工程合同是承包人進行工程建設、發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設計、施工合同等。在市場經濟條件下，合同是企業(yè)聯(lián)結市場、實現經濟目的的紐帶和橋梁。為了防止日后發(fā)生糾紛、最大限度避免漏洞，真正做到未雨綢繆，作為房地產、建筑市場的行為主體，在簽訂建設工程合同時，應高度重視合同的訂立?，F以建設工程施工合同為例，對建設工程合同雙方在訂立合同時應注意的問題提示如下:一、合同簽訂階段應注意的問題1嚴格依法采用書面形式:通常合同按照其訂立方式分為口頭合同和書面合同，但由于建設工程施工合同一般具有合同標的大、合同內容復雜、履行期限較長等特點，為慎重起見，應當采用書面形式。建筑法和合同法也明確規(guī)定，建設工程施工合同應采用書面形式。在實踐中，當事人可以選擇建設部、國家工商局頒發(fā)的建設工程施工合同示范文本訂立合同，也可借鑒國際咨詢工程師聯(lián)合推薦使用的土木工程施工國際通用合同條件（即FIDIC合同條件）作為參照訂立建設工程施工合同。2認真審查合同雙方主體資格建設工程施工合同雙方當事人的主體資格具有特殊性。作為合同的發(fā)包方，必須注意承包人是否具有承包該工程項目的相應資質。依照建筑法第26條規(guī)定:承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程，同時規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，如果承包人不具有合法資格，必將導致所訂合同無效。同樣作為合同的承包人，必須依照建筑法第7條、第8條規(guī)定注意兩個問題，一是要注意發(fā)包人是否具有開發(fā)項目的合法主體資格，即發(fā)包人作為合格的發(fā)包人，其對被開發(fā)地塊應持有立項批文、土地使用證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證及建設施工許可證等;二是要注意發(fā)包人開發(fā)建設項目所需資金是否已落實，也就是通常說的資信情況，看其是否具備足夠的履約能力。3嚴格審查合同條款。為確保合同的有效性，必須對合同條款嚴格審查，建設工程施工條款必須齊備，表示必須準確。如工程范圍、建設工期、中間交工工程開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、交工驗收、質量保證期等等，均需有明確規(guī)定;其次對合同中的重要條款進行重點審查，如對合同中非常重要但也非常難控制的工程造價條款，由于在簽約時難以確定造價，就會埋下隱患，為解決此問題，在簽約應明確確定造價的程序和方法。另外，對諸如工程竣工結算、工程款支付等重要條款，盡可能制訂齊備、用語準確、嚴密，最終達到維護當事人的合法權益，避免和減少糾紛的目的;最后，對合同生效方式也應當注意，實踐中應注意合同加蓋的公章應與合同名稱相一致，并有法定代表人或授權代表簽名，法定代表人證書或授權代表委托書應作為合同附件。二、合同履行過程中應注意的問題建設工程施工合同即使簽訂得再好，簽約前考慮的問題再全面，在履行過程中也免不了會發(fā)生一些新的情況，因而在合同履行中要對合同事先沒有約定的事項需重新協(xié)商，對合同已約定事項要進行部分變更，因此，對履行過程中出現的這些問題必須引起高度重視。1對于合同中未曾約定的新情況的出現或對事先約定的事項進行部分變更的，均要及時形成書面文字。由雙方以補充協(xié)議、簽證或會議記錄形式，使之成為合同附件。但無論何種形式，都須以書面形式，并由雙方簽字蓋章。這些書面資料實質是在合同履行過程中合同雙方意思表示一致的結果，是整個建設工程施工合同的組成部分。2重視資料記錄和保管。合同雙方在履行過程中除了雙方能達成書面協(xié)議或取得簽證事項外，往往還有未獲簽證或未及時簽證事項，對于這些事項，雙方應特別重視資料收集和保管，包括雙方會議紀要、信函往來及所有的原始設計資料、原始的交接簽收記錄等，必須分門別類，加以收集和保管。為日后結算提供根據，也為一旦雙方確認涉訴準備證據，這些資料不是嚴格意義上的合同組成部分，但只要經過對方確認在某種意義上即轉化為合同的一部分。因此，對此也應引起高度重視。關于建筑施工企業(yè)合同管理問題的思考唐同海市場經濟在某種意義上說是法制經濟，再貼近些說，是契約經濟、合同經濟。現代社會可以講是合同社會。一個企業(yè)的經營成敗和合同與合同管理有密切關系。因此，必須十分重視合同及合同管理。合同管理必須是全過程的、系統(tǒng)性的、動態(tài)性的。全過程就是由洽談、草擬、簽訂、生效開效，直至合同失效為止。我們不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理。系統(tǒng)性就是凡涉及合同條款內容的各部門都要一起來管理。動態(tài)性就是注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對我方不利的變化，及時對合同進行修改、變更、補充或中止和終止。切不可以為簽了合同就萬事大吉，把合同束之高閣，我們要防止由于合同管理不善而遭到的懲罰。本文圍繞近年來建筑施工合同管理實踐中暴露出來的常見問題，進行深入分析，并提出治理對策，目的是有針對性地加強建筑施工企業(yè)的合同管理，維護企業(yè)的合法權益。一、建筑企業(yè)合同管理中存在的主要問題：(一)合同簽訂階段的問題：合同簽訂階段的問題，常見的有：1、合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當。2、合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易發(fā)生岐義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字?？梢哉f，合同講究咬文嚼字。3、合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當先小人后君子的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。4、只有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同，如建筑工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據的合同，是無源之水，而無源之水是不存的。5、違反法律法規(guī)簽訂無效合同。合同法第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定簽訂的合同屬于元效合同，而無效合同是不受法律保護的。目前不少建筑企業(yè)所簽訂的合同，有些是以合法形式掩蓋非法目的的，實質也是無效合同。6、境外合同文本的疑問。我國加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存不少疑問。對這些疑問不能迥避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。(二)合同履約階段的問題：1、應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護自己的合法權益。關鍵在于變更要及時。2、應當發(fā)出的書函(會議紀要)沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰。建設工程施工合同(示范文本)，把雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。3、應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建筑公司的現場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。4、應當追究的動過了訴訟時效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當起訴時才發(fā)現已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張，等于權利人放棄了勝訴權。5、應當行使的權力沒有行使。合同法賦于了合同當事人的抗辯權，但大多數建筑公司不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進度款，建筑公司可以行使抗辯權停工，但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數額愈來愈大，問題更難解決。6、應當重視證據(資料)的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。二、建筑企業(yè)合同管理中存在問題的主要原因：提出問題是為了解決問題。本文試圖從治本角度去解決問題，因此深入剖析問題產生的根源。(一)歷史根源當今的建筑施工企業(yè)，特別是老的國有企業(yè)，大多數是從計劃經濟時期走過來的，不少企業(yè)領導和管理人員的思想方法和管理方式以及管理制度都帶有計劃經濟的色彩。在計劃經濟年代，建筑施工任務是上級下達的，是按地域分工承擔施工任務的，是按照財政撥款(加點企業(yè)自籌資金)結算的。一切都在上級計劃控制之內。建筑施工企業(yè)只管生產，無須講經營，更不講什么效益。發(fā)包方給任務只需一紙委托書，雙方根本不講什么合同不合同，只要有委托書就行。同樣總分包之間不講什么合同。因此，長達三十多年的計劃經濟年代里，建筑施工企業(yè)基本上沒有合同這回事，因此也就不存在什么合同管理了。八十年代初期，建筑業(yè)開放改革，由計劃經濟逐步轉向市場經濟，出現了市場競爭，施工任務的取得再也不由上級下達，而是通過招標投標，中標的施工單位與發(fā)包單位簽訂施工合同。建筑業(yè)的廣大從業(yè)人員開始接觸合同，引入合同意識和合同管理，但由于處在起步階段，因此，當時的合同是很不規(guī)范的，也沒有什么示范文本，合同的內容過于簡單和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教訓，交了不少學費。一項工程辛辛苦苦贏得的一丁點利潤，到頭來由于合同的漏洞，一場官司就輸掉了，甚至賠上了老本。作為建筑施工企業(yè)的領導，深感合同的重要，深感加強合同管理的重要。對比八十年代初期，現在建筑施工企業(yè)的合同管理完善得多了，可以說基本到位。但三十多年計劃經濟體制的殘余影響，至今在合同與合同管理上仍然存在類似本文所說的12個問題。(二)認識根源主要是建筑業(yè)不少從業(yè)人員對市場與合同、合同與合同管理兩對關系缺乏認識。首先，是對市場與合同的關系缺乏認識。在市場經濟條件下，這是一種相互依存的關系。一方面，市場的運作需要合同。合同法規(guī)定合同有三種形式：口頭、書面和其他形式。這三種形式概括了市場全部交易行為方式。也就是說，市場是靠合同動作的，市場主體各方都是靠合同去履行其權利義務的。另一方面，合同的成立必須以市場為前提。沒有市場談不上什么合同。合同是市場的產物，是市場可持續(xù)發(fā)展的動力。有些業(yè)內人士不了解市場與合同的必然聯(lián)系和相互依存的關系，只顧到市場承攬任務，卻不去簽訂合同或者草率簽訂，結果遇上糾紛就沒有協(xié)商與調解的依據，或者依據不足。其次，是對合同與合同管理的關系缺乏認識。這也是一種相互依存的關系。合同管理是合同洽談、草擬、簽訂、履行、變更、中止、終止或解除全過程的管理。合同產生在合同管理的前期階段。在這一階段往往受到高度重視。一旦合同簽訂了，施工任務到手了，合同就束之高閣了，甚至忘記了，忘記了合同履行過程是實現權利義務的過程，而僅僅把它看成是生產過程，回復到計劃經濟的舊觀念上去。因此，合同管理的問題大多數產生在中期和后期履行階段。但這并不是說前期階段就沒有問題。前期階段所出現的問題，多數是由于急于簽成合同而過于草率或者對發(fā)包人的遷就。正因如此，就產生了本文第一部分發(fā)的問題。企業(yè)合同管理是指企業(yè)對以自身為當事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止以及審查、監(jiān)督、控制等一系列行為的總稱。其中訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止是合同管理的內容；審查、監(jiān)督、控制是合同管理的手段。對市場來說，企業(yè)合同管理的重要性和必要性在于：實現企業(yè)對市場的承諾，體現企業(yè)的誠信，提升企業(yè)的品牌和形象，使企業(yè)更牢固地立足市場，實現可持續(xù)發(fā)展。對企業(yè)來說，合同管理的重要性和必要性在于：一方面使企業(yè)的生產經營與市場接軌，滿足市場的需要，提高企業(yè)適應市場和參與市場競爭的能力；另一方面是使企業(yè)在履約過程中維護自身的合法權益，提高企業(yè)經濟效益。由此可見，企業(yè)合同管理是市場經濟條件下企業(yè)管理的一項核心內容，企業(yè)管理的方方面面都應圍繞著這個核心而開展。成功的企業(yè)合同管理，是把合同的權利義務按職能分工分解到各部門，由各部門去履行屬于自己職能范圍的權利義務。只有這樣、合同管理才能真正到位，履行責任才能真正落實。可以說，企業(yè)合同管理是一個系統(tǒng)工程，需要各子系統(tǒng)、分系統(tǒng)共同配合。本文第一部分所提出來的問題，其中一個重要原因是部門之間的履約責任不明確、不溝通、不落實，造成失誤。合同管理比其他管理更需要信息溝通和處理。(三)法律根源這里是指合同的法律根源。根源在于兩個滯后：合同法律滯后和我們的合同法律意識滯后。前期的計劃經濟年代，我國沒有合同法，因為計劃經濟不需要合同，也就不需要合同法了。我國經濟合同法遲至1981年12月才出臺。到1985年3月出臺涉外經濟合同法，1987年6月出臺技術合同法。但三本合同法都跟不上市場經濟發(fā)展的步伐，不少新的合同問題在法律上是空白的。1993年修改了經濟合同法，但這次修改只是臨時性的，并沒有消除合同法諸法并存和有關法規(guī)相互沖突的現象。直至1999年3月才制定了統(tǒng)一的合同法。由此可見，我國的合同法律是滯后的。換言之，在近二十年的開放改革進程中，在十年的市場經濟進程中，我們所處的合同法津環(huán)境是不完善的。由于合同法律滯后，再加上上述的歷史根源和認識根源，我們建筑企業(yè)的從業(yè)人員的合同法律意識更為滯后，最明顯的表現是不認識合同與合同法律的關系，訂立和履行合同往往離開合同法律，想怎么寫就怎么寫，想怎么簽就怎么簽，缺乏依法訂立和履行的意識，以致產生了本文第一部分的問題，造成不少失誤和損失。我們說，合同法律是合同訂立和履行全過程的法律依據，也就是說合同要依法訂立。合同法律的作用，從宏觀來說是維護社會主義市場秩序，發(fā)展社會主義市場經濟；從微觀來說是規(guī)范合同各方主體的行為，維護他們的合法權益。任何離開合同法律所簽訂的合同都是無效合同，不受法律保護。(四)制度根源這里是指企業(yè)缺乏一套嚴謹的合同管理制度，對合同管理未能體現規(guī)范化、法制化和科學化的要求。由于存在以上三個根源，因而也導致了企業(yè)合同管理制度滯后，跟不上合同管理的客觀要求。建筑業(yè)改革開放初期，企業(yè)只有合同而沒有合同管理。由于吃虧交了學費，于是開始建立企業(yè)的合同管理制度，但很不完善。及至九十年代中后期才不斷補充完善，由合同的洽談、簽訂、履行、變更到中止或終止、解除全過程的各個環(huán)節(jié)，用制度規(guī)定下來。到目前為止，企業(yè)的合同管理，可以說基本上有章可循(不能說沒有空白與死角)。但由于有以上三個根源，加上舊的習慣勢力的影響，有章不循的現象還不時出現。因此，也就產生了本文第一部分析暴露出來的問題。在實際工作中，我深深體會到：制訂制度固然重要，執(zhí)行制度更為重要。無章可循不行，有章不循也不行。而且，隨著市場的規(guī)范運作和市場形勢的發(fā)展變化，合同管理上也會不斷產生新的問題，提出新的要求，這就需要我們不斷完善原有的合同管理制度。三、解決建筑企業(yè)合同管理中存在問題的主要對策：(一)提高合同管理人員素質。提高合同管理人員素質是企業(yè)合同管理的首要任務，又是當前的迫切需要，可從下述四方面著手：1、選好人員。企業(yè)領導可依照合同管理人員應具有的素質條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔任合同管理人員，也可以通過公開考評和競爭招聘方式選拔人員。在使用過程中堅持優(yōu)勝劣汰的原則，把優(yōu)秀人才放在這個崗位上。2、組織好在職學習?？筛鶕髽I(yè)與市場的實際，組織合同管理人員在職學習。方式方法可以多種多樣：布置學習任務，定期檢查；進行短期培訓；結合實際進行正反兩方面的事例分析總結；聽電視講座，參加法律專業(yè)或經濟管理專業(yè)的考試。同時必須進行職業(yè)道德教育。通過以上努力，使其在崗位成才。3、選送有關院校深造。每個企業(yè)都應培養(yǎng)較出類拔萃的合同管理人員，所以應選擇熱愛社會主義、工作出色、有發(fā)展前途的骨干進有關院校深造。企業(yè)要舍得花錢進行智力投資。4、建立崗位責任制。對合同管理人員必須實行崗位責任制，明確他們的責、權、利，建立競爭機制，對有貢獻的企業(yè)領域和合同管理人員給予獎勵。通過以上途徑，全面提升企業(yè)合同管理人員的素質，包括他們的思想水平、法制水平、語文水平和業(yè)務能力。(二)建立和健全企業(yè)的合同管理體系。主要是建立和健全企業(yè)合同管理的組織網絡和制度網絡。組織網絡，是指企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構(包括專職機構和兼職機構)，使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次，延伸到各個角落。一般地說，大中型的建筑施工企業(yè)，總部應當設合同管理專職部門，分公司設合同管理專職或兼職部門，項目經理部應設合同管理崗。如果設有法律工作部門的，那么這個部門應當配合合同管理部門，起到法律咨詢、合同評審、履約監(jiān)督和組織仲裁、訴訟的作用。制度網絡，一提指企業(yè)要就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的可操作的制度，使合同管理有章可循。這些環(huán)節(jié)包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。二是指企業(yè)各層次都應有自己的合同管理制度?？偛恳⒑徒∪偟暮贤芾碇贫龋止緞t根據自身的需要補充自己的合同管理制度，項目經理部也可以作一些必要的補充。建立和健全建筑施工企業(yè)的合同管理制度，必須根據我國的合同法和相關的法規(guī)，以及企業(yè)的實際情況。合同法是建國以來，特別是開放改革以來，合同管理經驗教訓的總結，又是合同理論的實際運用。分則第十六章對建設工程合同，作出了專門的法律規(guī)定，更有利于我們建筑施工企業(yè)規(guī)范自己的合同管理，維護企業(yè)的合法權益。特別是286條，歷史上第一次賦予建筑施工企業(yè)，在該建設工程的折價或折賣所得中優(yōu)先受償的權利。合同法的大多數法律條文都可以納入企業(yè)合同管理制度之中。合同管理的組織網絡和制度網絡，構成企業(yè)合同管理體系。體系的動作，必須通過定期的檢查來保證。要檢查合同管理組織和制度是否適應合同管理的需要和市場需要。對不適應部分進行必要的調整。一句話，對合同管理體系也應進行動態(tài)控制，及時調整，不斷完善。(三)積極參加重合同、守信用活動，提高企業(yè)合同管理水平。上述兩項治理對策，都是企業(yè)內部戰(zhàn)略措施，積極參加重合同守信用活動則是一項外部措施，目的是借助外部措施，推動內部的合同管理。重合同守信用活動，是工商行政管理部門，根據合同法的誠實信用原則開展起來的，目的是提高合同履約率，維護市場秩序和經濟秩序。企業(yè)應主動、積極參與重合同、守信用活動，營造重合同、守信用的氛圍。是企業(yè)領導要主持制訂開展活動的計劃，明確當年的目標，指定合同管理部門，落實人員從事這項工作，并且定期檢查開展情況，及時發(fā)現和解決存在問題，使活動持續(xù)、健康地開展。二是根據活動的六項標準有針對性地開展工作，把這項活動與企業(yè)管理結合起來。這六項標準中最重要一項是：除不可抗力、對方違約、雙方同意解約外，企業(yè)簽訂的合同履約率必須達100%。因為履約要靠企業(yè)上下的努力，靠企業(yè)管理方方面面的配合，所以，必須同整個企業(yè)管理結合起來，其中合同管理首當其沖。100%的履約率，是對合同管理的最高要求，容不得我們半點馬虎，否則，就不達標。這項活動對企業(yè)的合同管理，無疑是一個有力的促進和嚴厲的約束。三是大力推行建設工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)。因為履約率與合同的質量有很大關系。好的合同文本有利于履約。重合同守信用活動要求推行合同示范文本。建設部和國家工商行政局推薦的這份示范文本，是根據菲迪克土木工程施工合同條件，結合我國建筑業(yè)開放改革以來的經驗教訓編寫出來的，具有全面、準確、嚴謹的特點，有很強的操作性，是一份很好的合同文本。使用這份文本，將有利于堵塞由于合同管理人員法律水平和語文水平而產生的漏洞，有利于明確合同主體的責任，有利于合同爭議的解決。由于這份文本不是強制推行，而是只供參考和推薦，因而有些發(fā)包方不予使用，自行草擬。對于這些自行草擬的文本，我們應當在審查時注意對照示范文本，防止錯漏或產生岐義。最好能夠在重合同守信用活動中，動員發(fā)包方使用示范文本，以提高合同文本的質量。四是爭取工商行政管理機關的指導和支持。工商行政管理機關負責合同的監(jiān)督管理，爭取共指導和支持，不但有利于企業(yè)宏觀合同管理，還可以從微觀上防止無效合同和詐騙行為的發(fā)生，有利于協(xié)調合同主體之間的關系，提高履約率，爭取成為重合同守信用企業(yè)。淺談施工企業(yè)的合同管理孫倩 金釗建筑工程施工合同又稱建筑安裝工程承包合同，簡稱施工合同，是發(fā)包人(建設單位或總包單位)和承包人(施工單位)之間，為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權利、義務關系的協(xié)議。施工合同的當事人有發(fā)包人和承包人，承包人是指具備與工程相應資質和法人資格的國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)。 一、合同管理在施工企業(yè)生產經營中的作用(一)合同管理與投標工作的聯(lián)系施工企業(yè)的投標工作其核心是編寫投標文件。投標文件的主要內容有投標書、報價清單或概預算書、施工組織設計。這就確定了合同的三大目標。(1)工期：包括工程的總工期，工程開始、工程結束的具體日期以及工程中的一些主要活動的持續(xù)時間。它在合同協(xié)議書中，在施工進度計劃中規(guī)定。(2)價格：包括工程總價格，各單項工程的價格。它們由中標通知書，合同協(xié)議書或報價單來定義。是承包人完成工程責任所應得的報酬。(3)工程質量、規(guī)模和范圍：如質量標準、技術規(guī)范，這由圖紙、規(guī)范、合同條件、工程量表來完成。合同管理就是要保證這些目標的實現。因為在制定這三大目標時，要考慮企業(yè)的承受力，考慮合同簽訂后其履行能力的可行性。因此，投標工作是合同管理目標的確定工作，是合同管理的基礎工作，它的水平高低與施工企業(yè)盈虧有直接的關系，談判合同、評審合同，都是減少合同目標風險系數的行為。 (二)合同管理與項目管理的關系施工項目管理是施工企業(yè)對一個建筑安裝產品的施工過程及成果進行計劃、組織、指揮、協(xié)調和控制。項目管理與合同管理有著密不可分的關系：1、項目經理部是依據施工合同而成立的。工程項目經過投標中標了，才有可能成立項目經理部。成立項目經理部是合同管理的繼續(xù)。項目經理部與企業(yè)之間簽訂的內部承包合同是合同目標的具體化。2、工程項目管理以合同管理作為起點，施工合同確定工程項目的質量、工期、價格三個目標值，這三大目標正是項目經理部控制質量、進度、投資的三個方面依據，是將施工合同的目標作為項目實施的目的的。 3、工程項目的實施和管理全部工作都可以納入合同管理的范圍，合同管理配合項目實施的全過程和各個方面，對整個項目的實施起總控制和總保證作用。從上述看，合同管理是工程項目管理的核心，工程項目管理是圍繞著合同管理而進行的。(三)合同管理與索賠管理的關系索賠的內容包括：1、根據權利而提出要求；2、有所根據而索賠的款項；3、根據權利而提出法律上的要求。工程索賠是在合同的履行過程中，合同一方因對方不履行合同或沒有全面地履行合同所設定的義務而遭受損失時，向對方提出的賠償要求成補償要求。在實際中，承包人也就是施工企業(yè)有哪些事項可以索賠呢?有三方面：第一方面是業(yè)主違約，包括：(1)業(yè)主未按合同規(guī)定交付施工場地；(2)業(yè)主未在合同規(guī)定的期限內辦理土地征用，青苗樹木賠償，房屋拆遷，清除地面和地下障礙等工作，沒有或沒有完全具備施工條件；(3)業(yè)主未接合同規(guī)定將施工所需要的水、電、電訊線路從施工場外部接至約定地點；(4)業(yè)主沒有按合同規(guī)定開通施工特地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，施工場地的主要交通干道沒滿足施工運輸的需要，沒有保證施工期間的暢通；(5)業(yè)主沒有接合同約定及時向承包商提供施工場地的工程地質和地下管網線路資料或提供的數據不符合真實、準確的要求；(6)業(yè)主沒有按合同的規(guī)定提供應由業(yè)主提供的建筑材料、機械設備；(7)業(yè)主拖延合同規(guī)定的責任，如拖延圖紙批準，拖延隱蔽工程的驗收，拖延對承包商所提問題的答復，造成施工延誤；(8)業(yè)主未按合同規(guī)定的時間和數量支付工程款。第二方面是合同文件的缺陷：指合同文件本身存在著問題使承包商造成費用增加，工期延長。第三方面是合同變更，包括：(1)業(yè)主對工程項目有了新的要求，如提高建筑標準或削減預算等等；(2)施工中發(fā)現設計有錯誤，必須修改設計圖紙；(3)發(fā)生不可抗力，必須進行合同變更；(4)產生新的施工技術，有必要改變原設計、原實施方案；(5)政府部門對工程項目有新要求；(6)施工現場的施工條件與原來的勘察有很大不同。上述事項如發(fā)生，遵循索賠程序，在索賠證據確鑿的條件下，都可以根據合同向業(yè)主提出索賠并得到損失的補償。因而，合同管理是索賠管理的依據，依據本身明確、清楚索賠才能成立。(四)合同管理與工程結算的關系合同管理的成功與失敗，在工程結算時將必然得到驗證。合同管理得好，施工企業(yè)就能選到預期的效益目標，否則，將造成巨大的損失。施工中往來函件、工程簽證缺乏記錄和必要的資料保管，尤其施工過程中，由于業(yè)主的原因停工幾年，但無任何索賠證據，結算時很困難，前后算了三、四次帳，持續(xù)了兩年，結果虧損了上千萬。這驗證了合同管理不善帶來的弊端。二、施工企業(yè)加強合同管理才能迎接國際接軌的挑戰(zhàn)1、我國經濟體制改革的基本目標是建立社會主義市場經濟體制，退漸完善市場經濟法規(guī)，建立市場經濟運行秩序。這表明今后我國市場經濟運行秩序將會逐步好轉，建筑市場也將進步法制化、規(guī)范化。在這個過程中，合同和合同管理體制規(guī)范市場行為的主要手段之一。 2、隨著進一步改革開放和我國加入WTO，我國的工程項目管理將逐漸與國際接軌，現在我國建設投資已呈多元化，國內的外資項目均按國際慣例進行管理，例如采用FIDC(合同條件)，實行嚴格的合同管理。并且目前我國已實行監(jiān)理制度，按國際慣例，監(jiān)理工程師的職責就是進行嚴格的合同管理，這對施工企業(yè)是一股強大的壓力。不提高合同管理水平，工程中當事人雙方的整體管理水平就不平衡，承包商會處于更加不利的地位。 3、目前建筑市場過于向買方傾斜，競爭更加激烈，工程合同價格中包括的利潤逐漸減少，合同風險增大，條件苛刻。承包商如果沒有有力的合同管理，很難獲得盈利，稍有不慎即會造成虧損。市場競爭越激烈，越要重視合同和合同管理。競爭只有靠管理水平的提高，才能立于不敗之地。4、我國建筑企業(yè)已面向國際市場參與競爭，但合同管理仍是企業(yè)管理中的最薄弱的環(huán)節(jié)之一。施工企業(yè)要想適應市場經濟的要求，參與國際競爭，沒有高水平的合同管理是不行的。 三、加強施工企業(yè)合同管理的措施與方法1、建立施工企業(yè)的合同管理系統(tǒng)。合同管理系統(tǒng)，就是施工企業(yè)從上向下建立起一支專業(yè)管理隊伍，實行系統(tǒng)管理。作為獨立法人的施工企業(yè)，建立合同專門管理機構，這個機構等同于企業(yè)三總師室或工程部，是內部管理機構。各項目經理部也設立專職合同管理人員，隸屬于企業(yè)合同專門管理機構。施工企業(yè)應制定施工合同管理辦法，將合同管理系統(tǒng)的職責、權利、分工，用內部管理規(guī)定的形式確立下來。將合同管理系統(tǒng)分為兩極，公司級和項目級。2、制定施工企業(yè)的合同管理制度除了有專門的合同管理體系外，施工企業(yè)還必須建立一套完善的、可行的、合理的合同管理制度。這些制度包括：(1)合同的審查批準制度施工企業(yè)在施工合同簽訂前還應實行審查、批準制度。即在各業(yè)務部門會簽后，送交合同專門管理機構或法律顧問審查，再報請法人代表簽署意見，明確表示同意對外正式簽訂合同。這樣，通過嚴格的手續(xù)，使合同簽訂的基礎更加牢靠。(2)印章管理制度施工企業(yè)的合同專用章是代表企業(yè)在經營活動中對外行使權利、承擔義務、簽訂合同的憑證。因此，企業(yè)對合同專用章的使用、保管要有嚴格的規(guī)定，要建立合同使用登記記錄，合同專用章要由合同管理人員專門保管、簽印，實行專章專用，尤其不準在空白合同上加蓋印章。凡外出簽訂合同應由合同專用章的管理人員與辦理簽約的人一同前往簽約。如合同專用章管理人員利用合同專用章謀取個人私利，應追究其行政或法律責任。 (3)合同統(tǒng)計考查制度合同統(tǒng)計考查制度就是利用科學方法、利用統(tǒng)計數字反饋合同訂立、履行情況。通過對統(tǒng)計數字的分析，總結經驗，找出教訓，為企業(yè)經營決策提供重要的依據。合同統(tǒng)計的內容一般包括中標率、談判成功率、合同履行率等等指標。(4)合同信息管理制度施工企業(yè)的合同由于種類多，數量大，變更頻繁，人為管理效率低，可能不還會出錯，必須借助先進的手段建立計算機信息系統(tǒng)來管理，才能達到檔案化、信息化。計算機信息系統(tǒng)能保證正確分析合同管理情況，適應中國經濟的發(fā)展趨勢。 3、施工企業(yè)的法定代表人，總經濟師、項目經理必須掌握合同管理的知識。(1)企業(yè)的法定代表人、總經濟師是企業(yè)主要經營決策者，掌握合同管理的有關知識是領導現代企業(yè)必備的素質。前面已經論述過合同管理是企業(yè)的生命線，企業(yè)要生存，要在競爭中取勝，企業(yè)高層領導應適應客觀要求。(2)項目經理也應精通合同，熟悉合同管理和索賠工作?，F代企業(yè)管理不僅需要專職的合同管理人員和機構，而且要求項目管理人員在掌握合同管理的知識前提下進行工程索賠。 4、做好合同簽訂時的管理，為履行合同打好基礎。建筑工程具有投資大、工期長、結構復雜、受場內場外環(huán)境影響大，不可預見性因素多的特點。施工合同應盡量做到內容完整，條款說盡，表聯(lián)明確、嚴密。為此，合同談判人員要在合法、依法、平等原則的基礎上，通過對工程信息的調研與反饋，制定出嚴密、周詳、