侵權(quán)損害賠償計(jì)算的經(jīng)濟(jì)分析.doc

侵權(quán)損害賠償計(jì)算的經(jīng)濟(jì)分析損害賠償?shù)挠?jì)算是侵權(quán)法中最具挑戰(zhàn)性的問題之一。但是，人們一般認(rèn)為，損害賠償?shù)碾y點(diǎn)集中在精神損害賠償方面。實(shí)際上，計(jì)算給他人的生命和身體造成的損害加以賠償?shù)睦щy并不比計(jì)算給他人造成精神方面痛苦的賠償更容易一些。后者可能需要考慮的問題是，一個(gè)針頭遺落在患者的身體里長達(dá)十?dāng)?shù)年，造成的痛苦該如何衡量。而前者需要考慮的問題是，一條胳膊值多少錢；或者一條生命值多少錢。事實(shí)上，對(duì)于這種不具有市場價(jià)格的物品的賠償，得到完全的補(bǔ)償是不可能的，因此，或許我們需要的不是做這種徒勞的努力，而是將思考的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到別處，即思路的轉(zhuǎn)變。本文僅就法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理對(duì)損害賠償進(jìn)行分析，并提出一些建議性的結(jié)論。侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害可以看作是效用的下降，即一個(gè)人的效用不僅僅取決于自己的行為，而且取決于他人的行為。他人行為產(chǎn)生的外部性導(dǎo)致了效用的下降，說明該他人的行為對(duì)別人產(chǎn)生了損害。設(shè)：X = 變量，U = 效用。假設(shè)a的行為對(duì)b造成了損害，即導(dǎo)致了b效用的下降，這種情況可以表示為：Ub = （Xb1，Xb2，Xa1）。b的效用取決于Xa1的值，Xa1的值越大，b的效用越小。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為：計(jì)算損害賠償，首先需要了解損害本身。發(fā)生損害的物品大致可以分為兩類：一類是存在市場價(jià)格的物品。對(duì)于這種物品損害的賠償可以參考其市場價(jià)格來確定。完全補(bǔ)償?shù)囊粋€(gè)標(biāo)準(zhǔn)是：當(dāng)受害者對(duì)受到損害并得到損害賠償與未受到損害當(dāng)然也得不到損害賠償不加以區(qū)分時(shí)，這種賠償就是完全的。這便是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的無差異的概念。讓施害人承擔(dān)完全的損害賠償，是讓施害人將自己所產(chǎn)生的外部性加以內(nèi)化的過程。這種方法可以稱為無差異的方法。另一類是不存在市場價(jià)格的物，比如人的生命、身體的部位以及自由、尊嚴(yán)等。如果對(duì)這些物造成損害，這類損害每天都在大量地發(fā)生進(jìn)行完全即無差異的賠償是不可能的。而這正是侵權(quán)損害賠償讓人頭痛的地方，也是體現(xiàn)侵權(quán)法人文關(guān)懷之處。因此，下面的討論主要集中在對(duì)人身傷害以及精神損害賠償方面。而且，在本文看來，人身傷害及精神損害賠償數(shù)額的計(jì)算基本思路應(yīng)當(dāng)是完全一致的。一、現(xiàn)有法律規(guī)定及研究成果人身傷害以及精神損害賠償問題不僅為中國民法學(xué)界關(guān)注，同時(shí)也是新聞媒介和社會(huì)公眾關(guān)心較多的話題。（注：參見姬忠彪：“精神，用金錢怎么衡量專家訪問側(cè)記”，人民法院報(bào)，1999年11月27日第2版。連丹波：“違約，也有精神損害賠償嗎？中國社科院法學(xué)所韓世遠(yuǎn)博士訪談錄”，人民法院報(bào)，1999年11月27日第2版。連丹波：“法律與情感的沖突”，人民法院報(bào)，1999年11月27日第2版。王俊杰、韋洪乾：“由刑法修改談立法成本”，中國青年報(bào)，1999年11月15日。姚建紅、程麗萍：“醫(yī)療事故高額賠償令人憂”，健康報(bào)，1998年4月28日第2版。姚建紅：“怎樣面對(duì)醫(yī)療糾紛”，人民日報(bào)，1998年8月8日第11版。王進(jìn)：“世紀(jì)難題精神損害該賠多少錢”，北京青年報(bào)，1999年12月 17日第14版。余劉文：“一雙手價(jià)值342萬元？”，南方周末，1999年11月5日第5版。）在人身傷害方面，我國直接的法律依據(jù)是民法通則第119條：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用?！倍鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過多年的司法實(shí)踐證明，這一條規(guī)定的人身傷害賠償范圍過于狹窄，不利于保護(hù)公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)。最近幾年的立法和實(shí)踐，對(duì)這一條文規(guī)定的賠償范圍已經(jīng)有所突破。法學(xué)界進(jìn)行了深入的研究，均認(rèn)為為了全面保護(hù)公民的生命健康權(quán)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大人身傷害賠償范圍。具體的做法是，依照民法通則第119條規(guī)定的基本原則，參照國家賠償法、道路交通事故處理辦法的具體規(guī)定，借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，確定人身傷害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)是：（1）常規(guī)賠償。此項(xiàng)主要是賠償醫(yī)治一般傷害所造成的醫(yī)療費(fèi)等項(xiàng)費(fèi)用的損失。（2）勞動(dòng)能力喪失的賠償。此項(xiàng)賠償?shù)氖鞘芎θ艘蚪】凳軗p害致使勞動(dòng)能力喪失而造成的損失。（3）致人死亡的賠償。此項(xiàng)賠償?shù)氖乔趾ι鼨?quán)所造成的經(jīng)濟(jì)損失，如喪葬費(fèi)等。 （4）間接受害人的扶養(yǎng)損害賠償。此項(xiàng)賠償?shù)氖撬勒呱盎騻χ職垎适趧?dòng)能力的受害人原來扶養(yǎng)的人所受的扶養(yǎng)損失。（5）人身傷害的撫慰金賠償。 （注：參見楊立新、尹艷、裴洪鈞編著：侵權(quán)賠償實(shí)務(wù)，法律出版社1997年12月第1版，第172-184頁。）這種觀點(diǎn)是法學(xué)界非常具有代表性的觀點(diǎn)。其他主張與此之間有不同的意見也僅存在于細(xì)節(jié)方面。（注：參見王利明主編：民法?侵權(quán)行為法，中國政法大學(xué)出版社，1993年7月第1版，尤其是第四編。）在我國臺(tái)灣地區(qū)，代表性觀點(diǎn)的基本思路與上述相同。只是在具體的范圍上存在差異。不法侵害他人之身體、健康時(shí)，被害人的請求之損害賠償額為以下1-5項(xiàng)金額之總額減去損益相抵額、過失相抵額及加害人生計(jì)上酌減之差額加法院準(zhǔn)許賠償之律師費(fèi)用。（1）所受損害即積極損害，包括：救助搜索費(fèi)以及治療關(guān)系費(fèi)。（2）所失利益即休業(yè)等消極損害。（3）喪失或者減少勞動(dòng)能力之損害。（4）增加生活上需要之損害，例如，義肢、義眼等費(fèi)用。（5）非財(cái)產(chǎn)上損害即慰撫金。（6）法院準(zhǔn)許賠償之律師費(fèi)用。不法侵害他人致死者，加害人應(yīng)賠償之金額為下列1-5項(xiàng)總額減去損益相抵額、過失相抵額及生計(jì)上酌減之差額加法院準(zhǔn)許賠償之律師費(fèi)用。（1）殯葬費(fèi)。（2）扶養(yǎng)費(fèi)。（3）被害人父、母、子、女及配偶之非財(cái)產(chǎn)上損害即慰撫金。（4）被害人生前之醫(yī)藥費(fèi)等積極損害及因傷不能工作之休業(yè)損害等消極損害。（5）被害人死亡前非財(cái)產(chǎn)上損害即慰撫金業(yè)已起訴或者經(jīng)加害人依契約承諾者。（6）法院準(zhǔn)許之律師費(fèi)用。（注：參見曾隆興：現(xiàn)代損害賠償法論，1988年11月修訂3版，第596-601 頁。）目前中國大陸的司法實(shí)踐，普遍采用此種計(jì)算思路。在黃科生、王玉方訴北京靈山客運(yùn)汽車管理中心（下稱靈山客運(yùn)中心）損害賠償案中，黃科生、王玉方之女黃春梅在北京市海淀區(qū)半壁店106路車站附近乘坐被告靈山客運(yùn)中心的小公共汽車時(shí)，由于該車行使時(shí)未關(guān)閉車門，黃春梅途中準(zhǔn)備改乘其他車輛時(shí)，從車上摔下受傷，經(jīng)搶救無效死亡。法院認(rèn)為，黃科生、王玉方要求賠償醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)，為處理事故支出的誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤餐費(fèi)，理由正當(dāng)，予以支持，具體數(shù)額由法院依法判定。黃科生作為殘疾人，其生活由親屬負(fù)責(zé)照顧，黃春梅作為黃科生的成年子女，亦承擔(dān)相應(yīng)的贍養(yǎng)義務(wù)，現(xiàn)黃春梅意外死亡必然給黃科生的正常生活帶來諸多影響，故被告應(yīng)賠償黃科生必要的生活費(fèi)，使其今后生活得到保障，具體數(shù)額，應(yīng)綜合黃科生的經(jīng)濟(jì)狀況及黃春梅實(shí)際負(fù)擔(dān)數(shù)額比例予以判定。此次交通事故的發(fā)生及黃春梅的死亡，使黃科生、王玉方多年培養(yǎng)黃春梅的心血付之東流，并承受失去親人的巨大痛苦，事故本身的殘酷性也將給黃科生、王玉方晚年生活帶來不可磨滅的影響，故應(yīng)給予一定數(shù)額的金錢補(bǔ)償，以期撫慰其晚年喪女的精神痛苦，具體賠償數(shù)額，法院根據(jù)情況依法判定。（注：參見北京市海淀區(qū)人民法院（2000）海民初字第12616號(hào)民事判決書。）二審法院認(rèn)為，原審法院確定靈山客運(yùn)中心賠償黃科生、王玉方支付的醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)及為處理事故支出的誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤餐費(fèi)，并無不當(dāng)。且根據(jù)侵權(quán)行為致人死亡的，侵害人應(yīng)支付死亡賠償金的規(guī)定，黃科生、王玉方主張精神損害撫慰金的理由成立，具體數(shù)額，應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)、侵害人的過錯(cuò)程度等判定。（注：參見北京市第一中級(jí)人民法院（2001）一中民終字第1096號(hào)民事判決書。）2001年3月8日，最高人民法院發(fā)布了關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋。該解釋第10條規(guī)定了精神損害賠償數(shù)額確定需要考慮的因素，這些因素完全因襲了傳統(tǒng)的思路。（注：相同的思路參見：最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋、鐵路旅客運(yùn)輸損害賠償規(guī)定、國內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定等。）2001年7月29 日人民法院報(bào)登載了最高法院民一庭庭長黃松有對(duì)該解釋的說明文章。該文章說，解釋公布以后，對(duì)賠償數(shù)額仍然沒有一個(gè)“說法”，有人對(duì)此感到失望，認(rèn)為解釋仍然沒有解決人們最迫切關(guān)心的問題，精神損害到底怎么賠仍然是一個(gè)未知數(shù)。黃松有認(rèn)為，精神損害賠償?shù)幕竟δ苁菗嵛渴芎θ说木裢纯?，?duì)精神痛苦客觀上不能作出數(shù)理評(píng)價(jià)，而且精神痛苦的個(gè)案差別是比較典型的，統(tǒng)一確定賠償數(shù)額沒有科學(xué)依據(jù)，也難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義。賠償數(shù)額只能在個(gè)案當(dāng)中斟酌確定，具體平衡。這既非“法制不健全”，也非“缺乏可操作性”如果這樣來理解，那本身就是對(duì)精神損害賠償?shù)哪康暮托再|(zhì)的誤解。關(guān)鍵是人們對(duì)精神損害賠償數(shù)額的合理期待，應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和一般價(jià)值取向，這在任何國家都不能例外。正確認(rèn)識(shí)這個(gè)問題，合理的賠償數(shù)額就是可以預(yù)期的，審判實(shí)踐本身也會(huì)給這種合理的預(yù)期提供經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)。（注：參見黃松有：“精神損害賠償與人格權(quán)益的司法保護(hù)”，人民法院報(bào)，2001年 7月29日。）二、現(xiàn)有規(guī)定及理論之不足傳統(tǒng)的計(jì)算方法，自有其合理之處。但是這種方法存在以下幾點(diǎn)非常重要的、有待改進(jìn)的地方：第一，目前的計(jì)算方法，只是被動(dòng)地在損失發(fā)生后試圖彌補(bǔ)事故給受害人造成的損失。但是，對(duì)于這種不具有市場價(jià)格的物品如果可以說是物品的話，無論如何補(bǔ)償都不可能將損失填平。生命、身體、精神都是無價(jià)的，既然如此，一旦失去，將永遠(yuǎn)不能再有；創(chuàng)傷一旦形成，則難以再愈合。（注：2000年3月 28日上午，坐車行駛在北京市西三環(huán)時(shí)，車?yán)锏氖找魴C(jī)正在播出一起交通事故的處理。一個(gè)小孩子在交通事故中被撞傷，幾近癡呆。聽完孩子父親對(duì)自己獨(dú)生愛子不幸的哭訴，女主持人說，人身傷害賠償幾個(gè)字眼給人冷冰冰的感覺多少錢能夠換回一個(gè)聰明伶俐的孩子，多少錢能夠換回一個(gè)家庭一生的幸福。這之后， “冷冰冰”幾個(gè)字一直縈繞在我的腦海中。這一段經(jīng)歷更加堅(jiān)定了我早有的一個(gè)基本認(rèn)識(shí)：人身傷害賠償?shù)闹攸c(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在預(yù)防損害的發(fā)生上。一旦，人身傷害的損失發(fā)生，錢根本彌補(bǔ)不了創(chuàng)傷。因此與其在事后用錢來彌補(bǔ)創(chuàng)傷，不如拿錢來預(yù)防事故的發(fā)生。這或許才是民法對(duì)人本身真正的關(guān)懷。）第二，生命、身體是無價(jià)的，而目前的計(jì)算方法還必須給出一個(gè)說法，結(jié)果就按照生命以及身體的某個(gè)部分賺多少錢來計(jì)算生命及身體的價(jià)格。這樣完全將兩個(gè)不同的事物混在一起。生命、身體的價(jià)值和生命、身體能夠創(chuàng)造多少財(cái)富完全是兩回事。人并不只是為了勞動(dòng)而活著。人的生命和身體并不只是勞動(dòng)工具，生命的意義是豐富多彩的。本文沒有考察這種計(jì)算方法源自何時(shí)，（注：這種計(jì)算方法至少在羅馬法就有了。烏爾比安論告示第18編中記載，尤里安認(rèn)為，家父可以取得因其家子眼睛損壞造成的家子勞動(dòng)收入的減少以及為治療所花費(fèi)的補(bǔ)償。參見（意）桑德羅?斯奇巴尼選編：債私犯之債阿奎利亞法，米健譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年7月版，第8頁。）但是它恐怕已經(jīng)不能適應(yīng)今天這種人性張揚(yáng)的新世界?；蛟S在蒙昧?xí)r代，人短暫的一生主要是為了種族的繁衍，在今天，如果還將人生的全部意義和價(jià)值定位在勞動(dòng)和養(yǎng)家糊口，那么，對(duì)人，未免太不尊重；這與整個(gè)民法悲天憫人的偉大人文精神背道而馳。（注：有人對(duì)賠償數(shù)額與生命的價(jià)值之間的關(guān)系提出了質(zhì)疑。2000年底重慶綦江彩虹橋慘案的死難者賠付工作宣告結(jié)束。然而，由于對(duì)城鄉(xiāng)死難者賠償?shù)牟铑~不同，遭到家屬質(zhì)疑。除每個(gè)死者獲得相同的2.2萬元精神損失慰藉費(fèi)外，死亡補(bǔ)償費(fèi)按城鎮(zhèn)戶口和農(nóng)村戶口分了兩個(gè)檔次，城鎮(zhèn)死難者每人4.845萬元，農(nóng)村死難者每人2.2萬元，死難兒童分別減半。逝者長已矣，生者還要繼續(xù)為他們討回個(gè)公道，未免有些殘酷。我不懷疑有關(guān)方面對(duì)那些無辜飄逝的生命實(shí)施賠付舉措所持的認(rèn)真態(tài)度，從他們制定的理賠標(biāo)準(zhǔn)（數(shù)額精確到小數(shù)點(diǎn)后幾位），便可見一斑。然而，正是這種傾斜的“認(rèn)真”和“細(xì)致”，反讓人感覺到了一股寒意。根據(jù)城鎮(zhèn)戶口、農(nóng)村戶口甚至年齡大小將生命賠償分出不同檔次，既是對(duì)罹難者的不公，也是對(duì)生命的蔑視。在封建專制時(shí)代，把生命價(jià)值圈出三六九等并不奇怪，那個(gè)時(shí)候，身份地位往往可以決定人命的貴賤。而今，我們所處的是一個(gè)民主法制社會(huì)，按理說，類似現(xiàn)象本不應(yīng)重演。可是，我們卻悲哀地看到，當(dāng)發(fā)生意外事故并對(duì)生命造成重大損失時(shí)，有關(guān)方面居然可以按照明顯含有歧視性的“城鄉(xiāng)差異”、“年齡差異”規(guī)則進(jìn)行賠償，究竟有何公平公正可言？生命本是無價(jià)，但從某種意義來說，它又是有“價(jià)”的。無論出于法理公理，它都應(yīng)當(dāng)享有充分的庇護(hù)和保障權(quán)。所以，需要人們珍愛生命，尊重生命，善待生命。我們不能想像一個(gè)生命的失去會(huì)對(duì)其家庭造成怎樣的痛苦，誰還忍心再往生者身上的傷口撒鹽？！參見謝志偉：“生命之輕戶口之重”，人民法院報(bào)，2001年3月14日第 5版。）第三，按照目前的計(jì)算方法，許多時(shí)候，尤其是在交通事故中，一個(gè)受害者受傷得到的賠償數(shù)額要比死亡得到的賠償還要高。不少司機(jī)在車禍發(fā)生后，如果發(fā)現(xiàn)受害人沒有死，竟然會(huì)倒回頭來，將受傷倒地的受害人再軋死，目的就是為了支付較低的賠償數(shù)額。（注：“我的當(dāng)事人是幸運(yùn)的，受害者死了?！眳⒁娏_伯特?考特、托馬斯?尤倫：法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年12月第1版，第527 頁。）這種南轅北轍的激勵(lì)說明肯定有什么地方出了問題。第四，最后或許也是最重要的一點(diǎn)是：由于目前這種計(jì)算方法只關(guān)注對(duì)受害人損失的填補(bǔ)，而幾乎沒有留意這種填補(bǔ)數(shù)額的多少對(duì)加害人以及潛在加害人的作用，所以很可能導(dǎo)致以下結(jié)果：首先，當(dāng)賠償數(shù)額確定較低時(shí)，加害人給他人帶來的外部性沒有完全內(nèi)化，因此加害人的成本小于社會(huì)成本。如果加害人的成本與社會(huì)成本之間的差距大到一定程度，加害人以及潛在的加害人就不再有激勵(lì)采取最佳的預(yù)防，這樣就會(huì)導(dǎo)致社會(huì)有某類太多的事故或者是有太粗心的行為人，或者是有太多的該類行為。（注：在2000-2001年間曾引起媒體關(guān)注的中央電視臺(tái)節(jié)目主持人崔永元訴華麟集團(tuán)侵權(quán)案，北京市朝陽區(qū)法院最后判決被告向崔永元賠付10萬元。崔永元在他的不過如此中提到了他對(duì)這一判決結(jié)果的看法。崔永元認(rèn)為，“被告非常劃算地侵了我的權(quán)”?！罢f它不公平，是因?yàn)樗鼪]有懲戒侵權(quán)者，侵權(quán)的巨額所得和區(qū)區(qū)10萬元賠付不成比例，侵權(quán)者求之不得?，F(xiàn)在，又有5個(gè)不法企業(yè)已經(jīng)效仿起來?！眳⒁姶抻涝翰贿^如此，華藝出版社2001年7月版，第237-254頁。）其次，當(dāng)賠償數(shù)額太高時(shí)，加害人所承擔(dān)的總成本大于應(yīng)有的社會(huì)成本時(shí)，加害人或者潛在的加害人出于對(duì)承擔(dān)責(zé)任的恐懼，就可能投入太多的預(yù)防成本，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。同時(shí)，由于預(yù)防的邊際成本超過邊際收益以后，預(yù)防所導(dǎo)致的事故發(fā)生概率下降趨勢非常緩慢，加害人或者潛在加害人投入預(yù)防成本依然可能使其承擔(dān)責(zé)任。最后，加害人或者潛在的加害人將不得不退出該行業(yè)，社會(huì)資金開始轉(zhuǎn)向機(jī)會(huì)成本次優(yōu)的行業(yè)。這種情況不乏實(shí)例。過猶不及。最后一點(diǎn)尤其很可能出現(xiàn)在精神損害賠償?shù)膱龊侠铩Ｗ詮闹袊ㄔ洪_始承認(rèn)精神損害賠償以后，民智大開，人們的維權(quán)意識(shí)空前增強(qiáng)。精神損害賠償一時(shí)成為各種媒體的賣點(diǎn)和學(xué)者關(guān)心的話題。（注：我所搜集到的認(rèn)為精神損害賠償應(yīng)當(dāng)從受害人角度著眼的較新的研究可以參見鄧瑞平：“人身傷亡精神損害賠償研究”，現(xiàn)代法學(xué)， 1999年第3期；萬由偉：“關(guān)于精神損害賠償問題”，華中理工大學(xué)學(xué)報(bào)?社會(huì)科學(xué)版，1997年第2期；莫凌俠：“論精神損害賠償?shù)娜舾蓡栴}”，廣西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1999年第2期；周寶筠：“論精神損害賠償?shù)倪m用”，人民司法，1999年第7期；胡蘭玲、趙海燕： “關(guān)于精神損害賠償?shù)膸c(diǎn)探討”，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1999年第2期；尚明東：“精神損害賠償之我見”，山東法學(xué)，1998年第1期；周梁云：“淺議精神損害及其賠償”，思想戰(zhàn)線，1998年增刊；呂新紅：“淺議精神損害賠償制度”，河南教育學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1999 年第4期；劉進(jìn)：“試論精神損害賠償?shù)呢?zé)任方式”，社會(huì)科學(xué)家，1998年增刊；鄭衛(wèi)銘：“試論我國人身傷害賠償?shù)牧⒎ㄈ毕菖c執(zhí)法困境”，河南教育學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1999年第4期。）但是，由于法院在確定精神損害賠償時(shí)缺乏大致統(tǒng)一和較為科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，精神損害賠償數(shù)額的確定完全成了“跟著感覺走”。上海外國語大學(xué)學(xué)生錢緣訴上海屈臣氏日用品有限公司一案中，一審法院經(jīng)審理查明，1998年7月8日上午10時(shí)許，原告攜侄子逛街時(shí)從四川北路博揚(yáng)商場處的南門進(jìn)入被告公司四川北路店。當(dāng)原告穿越店堂后從正門出門時(shí)，店門口警報(bào)器鳴響。當(dāng)即被告商店女店員上前阻攔原告離店，并引導(dǎo)原告穿行三處防盜門但警報(bào)器仍鳴響。此時(shí)，該女店員不顧原告反對(duì)，以需仔細(xì)檢查、要求原告配合為由，強(qiáng)行將其帶入地下商場內(nèi)的辦公室。此后，女店員用辦公室內(nèi)的手提電子探測器對(duì)原告全身進(jìn)行檢查，確定原告左髖部帶有磁信號(hào)。女店員當(dāng)即將男店員和原告侄子推出門外，關(guān)上辦公室門后，責(zé)令原告脫去褲子檢查。當(dāng)時(shí)，原告身著米色薄料貼身長褲，在女店員的緊逼下，原告被迫解扣脫褲，女店員還伸手探入褲內(nèi)檢查，未果。女店員旋即與門外趕來的店長商談后，再一次入室責(zé)令原告脫褲檢查。原告哭拒女店員無效，被逼無奈又一次被脫褲檢查，仍無帶磁物品。至此，原告憤怒抗議并提出欲投訴有關(guān)部門，要求被告道歉和賠償損失。被告店員告知原告，此檢查乃正常行為，是為保護(hù)自身利益，原告有義務(wù)配合。雙方爭執(zhí)不下，原告即向虹口區(qū)消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)投訴。虹口區(qū)消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)調(diào)解未果。原告又到新民晚報(bào)投訴反映，后被告致信給新民晚報(bào)，承認(rèn)有脫褲檢查事實(shí)，但認(rèn)為“脫褲檢查”是原告的主動(dòng)行為，非搜身之舉，不同意道歉和賠償。原告遂起訴，要求被告賠禮道歉并賠償精神等損失。原告訴稱，自己在被告店內(nèi)無端遭到搜身，且被兩次強(qiáng)迫脫褲檢查。被告如此惡劣的手段，嚴(yán)重侵害了自己的名譽(yù)權(quán)，使自己的心理受到了極大的創(chuàng)傷，要求被告公開登報(bào)賠禮道歉，并且賠償自己精神損失費(fèi)人民幣50萬元。被告辯稱，因原告進(jìn)出店門引起警報(bào)器鳴叫，才對(duì)其進(jìn)行必要的檢查?！皬?qiáng)迫脫褲”的行為，原告無證據(jù)證實(shí)，自己所作的行為是針對(duì)超市盜竊的現(xiàn)實(shí)所采取的正當(dāng)手段，不存在對(duì)原告人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)的侵害，故不同意對(duì)原告道歉和賠償。一審法院認(rèn)為，公民依法享有的名譽(yù)權(quán)和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，任何公民和法人不得以侮辱、誹謗等方式加以侵害。被告對(duì)原告所進(jìn)行的搜查，非法律所賦予的權(quán)利，其亦權(quán)利要求原告承擔(dān)配合的義務(wù)。故被告在店內(nèi)對(duì)原告實(shí)施的非法行為，已構(gòu)成嚴(yán)重侵犯原告身權(quán)和名譽(yù)權(quán)，理應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?，F(xiàn)被告辯稱脫褲搜身是原告自愿所為，因被告不能提供證據(jù)，故不予采信。至于原告要求被告賠償精神等損失一節(jié)，為保護(hù)女大學(xué)生的名譽(yù)權(quán)、人身權(quán)不受侵犯，鑒于被告侵權(quán)情節(jié)惡劣，原告受侵害程度較深，又引起社會(huì)不良的反響，同時(shí)，考慮被告的實(shí)際支付能力，法院判決：一、被告應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)在新民晚報(bào)上刊登向原告賠禮道歉公告（道歉公告內(nèi)容須經(jīng)本院審核），費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)；二、被告應(yīng)賠償原告精神損失費(fèi)人民幣二十五萬元（此款于本判決生效之日起十日內(nèi)一次付清）；（注：參見上海市虹口區(qū)人民法院（1998）虹民初字第2681號(hào)民事判決書。）一審判決后，被告提起上訴，否認(rèn)其對(duì)錢緣有侵權(quán)行為；認(rèn)為原審對(duì)舉證責(zé)任的認(rèn)定有錯(cuò)誤；判決承擔(dān)賠償人民幣25萬元的精神損失缺乏依據(jù)，要求二審法院依法予以裁決。上海市第二中級(jí)人民法院在受理上訴后，對(duì)案件事實(shí)重新進(jìn)行了調(diào)查。法院經(jīng)審理查明：1998年7月8日上午10時(shí)許，當(dāng)錢緣離開四川北路店時(shí)，店門口警報(bào)器鳴響，該店一女保安員上前阻攔錢緣離店，并引導(dǎo)錢緣穿行三處防盜門，但警報(bào)器仍鳴響，錢緣遂被保安人員帶入該店辦公室內(nèi)。女保安用手提電子探測器對(duì)錢緣全身進(jìn)行檢查，確定錢緣在髖部帶有磁信號(hào)。在女保安員及另一女文員（判決書原文如此，疑為“女店員”之筆誤）在場的情況下，錢緣解脫褲扣接受女店員的檢查。店方未檢查出錢緣身上帶磁信號(hào)的商品，允許錢緣離店。但錢緣向店員提出抗議，要求店方賠償經(jīng)濟(jì)損失，并表示要向有關(guān)部門投訴。錢緣在12時(shí)許離店后即向上海市虹口區(qū)消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)投訴，在投訴登記表上，錢緣要求店方向其賠禮道歉，并給予人民幣1500-2000元的經(jīng)濟(jì)賠償。消費(fèi)者協(xié)會(huì)經(jīng)調(diào)解未成。錢緣還投訴到新民晚報(bào)。被告在1998年7月14日致新民晚報(bào)一份情況說明中稱：錢緣到辦公室后，女保安用電子探測儀測試了一下，仍發(fā)現(xiàn)在身體左側(cè)下方發(fā)出聲響，當(dāng)時(shí)該顧客情緒也較激動(dòng)，即刻解下褲子上的二粒紐扣（并未脫去褲子），讓女保安檢查，看是否有磁性物品。二審法院認(rèn)為：公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。被上訴人錢緣于1998年7月8日上午10時(shí)許離開上訴人四川北路店時(shí)監(jiān)測器鳴響，上訴人將錢緣置留店中作進(jìn)一步檢查，不僅時(shí)間長達(dá)近兩小時(shí)，期間還出現(xiàn)錢緣解脫褲扣接受檢查的事實(shí)。（注：著重號(hào)為作者所加。請留意此處的措辭，這里實(shí)際上是一個(gè)非常模糊的表達(dá)：究竟是原告主動(dòng)，還是被告強(qiáng)迫？這直接影響到了最高法院關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)恼J(rèn)定里關(guān)于“侵權(quán)行為的具體情節(jié)”，也是本判決與一審判決區(qū)別的關(guān)鍵。）上訴人的上述行為違反了我國憲法和民法通則的有關(guān)規(guī)定，侵犯了錢緣的人格權(quán)，對(duì)此，應(yīng)向錢緣賠禮道歉。錢緣要求上訴人對(duì)其精神損害進(jìn)行賠償，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。關(guān)于精神損害賠償數(shù)額，應(yīng)依照我國民法通則的規(guī)定，根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果和影響，（注：最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）第50條。）以及我國司法實(shí)踐等情況予以確定。原審判決賠償數(shù)額顯屬過高，故判決如下：一、撤銷上海市虹口區(qū)人民法院（1998）虹民初字第2681號(hào)民事判決；二、上海屈臣氏日用品有限公司應(yīng)向錢緣賠禮道歉；三、上海屈臣氏日用品有限公司應(yīng)對(duì)錢緣精神損害賠償人民幣一萬元（該款自本判決生效之日起三日內(nèi)給付）。（注：參見上海市第二中級(jí)人民法院（1998）滬二中民終字第2300號(hào)民事判決書。）之所以如此詳細(xì)引述兩份判決書的原文，是想說明，本案的引人關(guān)注之處在于：兩審法院在認(rèn)定事實(shí)基本相同、適用的法律幾乎完全一樣的情況下，作出了賠償數(shù)額相差如此之多的不同判決。對(duì)于受害的女大學(xué)生而言，究竟1萬元還是25萬元才可能補(bǔ)償其損失？二審認(rèn)為，“原審判決數(shù)額顯屬過高”，標(biāo)準(zhǔn)是什么？究竟1萬元還是25萬元算得上符合民法的公平正義？同樣的要對(duì)受害人進(jìn)行補(bǔ)償，1萬能補(bǔ)償還是25萬能夠補(bǔ)償呢？在考慮這樣的判決結(jié)果對(duì)原告的影響以外，是否還應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)被告以及潛在施害人的影響，是否應(yīng)當(dāng)考慮在作出判決后有沒有人會(huì)故意引誘他人對(duì)其進(jìn)行搜查而獲得賠償金，甚至是否會(huì)有人不惜在商場滑倒自損身體而向商場請求賠償？（注：1998年4月14日，來京旅游的山西運(yùn)城地區(qū)垣曲縣新城中學(xué)教師高河垣在北京新東安市場的中安天平圖書中心購買去向法庭一書（法律出版社出版），后發(fā)現(xiàn)該書第216頁至249頁嚴(yán)重缺失，遂從住處乘公共汽車前往退書，并要求書店賠償他為退書往返乘車花費(fèi)的一元錢交通費(fèi)。書店?duì)I業(yè)員說：退書可以。要車錢，我們這里沒這個(gè)規(guī)矩。高河垣認(rèn)為：“一元錢交通費(fèi)是實(shí)實(shí)在在的一個(gè)經(jīng)濟(jì)損失，完全是對(duì)方造成的，而在整個(gè)過程中我并沒有錯(cuò)，這錢憑什么要我來付？”于是高河垣將訴狀遞至北京市東城區(qū)人民法院。9月7日，一審法院判原告高河垣勝訴，北京中安天平圖書中心退還高河垣購書款 19.6元，同時(shí)賠償原告退書損失的1元錢交通費(fèi)及訴訟期間所支付的住宿費(fèi)、交通費(fèi)807元，共計(jì)賠償808元。現(xiàn)在就有借高河垣案趁火打“劫”者，北京大興一消費(fèi)者在高案公諸媒體后，說他在北京中安天平圖書中心購買的圖書、光盤質(zhì)量也有問題，并要求退換并補(bǔ)償往返車費(fèi)。我們生活在商品社會(huì)中，很難避免因商品問題引起的糾紛。按現(xiàn)行法規(guī)，對(duì)消費(fèi)者的附帶賠償并沒有嚴(yán)格的明文法律依據(jù)，若放任消費(fèi)者任意索賠，則會(huì)給生產(chǎn)者、經(jīng)營者造成不應(yīng)有的損失，勢必會(huì)給社會(huì)帶來很大的沖擊，不利于穩(wěn)定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序，有失法律調(diào)節(jié)社會(huì)各方面經(jīng)濟(jì)關(guān)系的準(zhǔn)則，而且在實(shí)際執(zhí)行中有極大的可操作性。如哈爾濱或南京的消費(fèi)者到北京買了特產(chǎn)，回去后發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量問題怎么處理？是賠償消費(fèi)者的長途汽車費(fèi)還是火車費(fèi)？若西藏的消費(fèi)者來北京購物回去后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題是否要賠償飛機(jī)票？如果異地消費(fèi)者在購買物品時(shí)明知有問題而不更換，過一段時(shí)間借更換索賠之機(jī)再來怎么辦？參見南峰：“法官難斷一元案專家呼吁消法修改刻不容緩”，今日信息報(bào)（信息市場報(bào)），1999年1月13日。）前述黃科生、王玉方一案，一審法院確定的精神損害撫慰金為12萬元，二審法院認(rèn)為“原審法院確定靈山管理中心給付黃科生、王玉方精神損害撫慰金12萬元過高”，將其調(diào)整為8萬元。（注：參見北京市海淀區(qū)人民法院（2000） 海民初字第12616號(hào)民事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院（2001）一中民終字第1096號(hào)民事判決書。）但無論12萬元，還是8萬元，皆無讓人信服的理由。這正如前文提到的，從受害人的角度試圖確定精神痛苦值多少錢是不可能的，因此這種努力也是徒勞。當(dāng)然，并不能說這方面的探索是無意義的，至少，可以告訴后來者：此路不通。三、改變思路既然生命、身體和精神是無價(jià)的，從受害人方面不可能找出一個(gè)較為妥當(dāng)?shù)馁r償方案，那么能否改變思路，從加害人的角度來看一看。從加害人角度著眼，確切地說是著眼于對(duì)加害人或者潛在加害人行為的預(yù)防上?；舅悸肥?，通過損害賠償數(shù)額的確定，給潛在的加害人一個(gè)價(jià)格，通過這個(gè)價(jià)格，讓潛在的加害人產(chǎn)生進(jìn)行預(yù)防的激勵(lì)。很明顯，這種思路首先將人身損害賠償?shù)墓δ芏ㄎ挥趯?duì)損失發(fā)生的預(yù)防方面。對(duì)損失的預(yù)防應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)損害賠償?shù)氖滓δ堋Ｊ紫?，身體和生命源自父母，對(duì)每個(gè)人都極其寶貴。一旦事故發(fā)生，失去的真的永遠(yuǎn)不可能再有。與健康和生命相比，錢算什么呢？因此，以人為本重要的是使每個(gè)人都能夠避免事故的不幸，真正地從制度上保護(hù)每一個(gè)社會(huì)主體。當(dāng)然，將事故徹底消滅是不可能的，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，如果試圖將事故徹底消滅，需要過高的邊際成本，消滅事故所付出的成本之高一方面可能抑制該努力的不可實(shí)現(xiàn)，另一方面，即使能夠?qū)崿F(xiàn)，所付出的成本將比該事故發(fā)生后的預(yù)期損失還要大，在這種情況下，事故的不發(fā)生將要比事故的發(fā)生付出更多的成本。（注：參見王成：侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析，北京大學(xué)博士學(xué)位論文，2000年，指導(dǎo)教師魏振瀛教授。）但是，至少可以通過制度的激勵(lì)，使事故以盡量小的、社會(huì)可以接受的概率發(fā)生。其次，當(dāng)預(yù)防的邊際成本等于邊際收益時(shí)，該事故的社會(huì)成本最小。我們將達(dá)到邊際收益時(shí)的邊際預(yù)防成本定義為x*，當(dāng)加害人采取最佳預(yù)防x*時(shí)，事故的社會(huì)成本最小。因此，著眼于加害人的預(yù)防行為，還可以節(jié)約社會(huì)成本。當(dāng)加害人采取最佳預(yù)防x*時(shí)，預(yù)防的邊際成本等于邊際收益。這種均衡主要是通過事故發(fā)生概率的降低來實(shí)現(xiàn)的。用漢德公式的語言來表述，就是當(dāng)B = PL時(shí)，事故的成本最小。漢德公式是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個(gè)非常著名的公式。它起源于美國法官漢德（Learned Hand）的一個(gè)著名的判決。（注：現(xiàn)有的中文著作和文章中，已經(jīng)有不少關(guān)于漢德公式的論述，但是詳細(xì)研究者甚少，有些在引用過程中存在嚴(yán)重的錯(cuò)誤。）在美國訴卡羅爾拖輪公司（注：United States v.Carroll Towing Co.，159 F.2d 169（2d Cir.1947）一案中，涉及的事實(shí)發(fā)生在1947年冬天因戰(zhàn)爭而繁忙的紐約港。當(dāng)時(shí)有很多駁船（barge）用一根泊繩系在幾個(gè)凸式碼頭邊。被告的一只拖輪被租用將一只駁船拖出港口。由于駁船上沒有人，為了松開被拖的駁船，被告拖輪的船員就自己動(dòng)手調(diào)整泊繩。由于沒有調(diào)整好，脫離泊繩的駁船撞上了另一只船，連同貨物一起沉入了海底。駁船船主以拖輪船主存在過失而導(dǎo)致?lián)p失為由向法院起訴。拖輪船主認(rèn)為，當(dāng)拖輪的船員在調(diào)整泊繩時(shí)，駁船的船員不在該船上，因此，駁船的船員作為駁船船主的代理人，具有過失。漢德法官認(rèn)為，既然每只船都可能沖出泊位，如果沖出泊位的話，它便構(gòu)成對(duì)周圍船只的威脅（menace），船主預(yù)防損害發(fā)生的責(zé)任，在類似的情況下，是三個(gè)變量的函數(shù)：（1）船只沖出泊位的概率（probability）（可能性）；（2）因此產(chǎn)生的損害（injury）的程度（gravity）；（3）充分預(yù)防（precautions）的成本（burden）。用數(shù)學(xué)的語言可以使這樣的概念清楚地表達(dá)出來：如果用P表示概率；用L表示損害；用B表示預(yù)防的成本；過失責(zé)任（liability）就取決于B是否小于L乘以 P：即BPL。在本案中，駁船船員是在1月3日下午5點(diǎn)離開的，駁船大約于第二天下午2點(diǎn)被沖走，即21小時(shí)之后。在這段時(shí)間里，該船員一直不在船上，我們認(rèn)為該船員敘述的故事證實(shí)他的離開沒有任何可以原諒的借口。在事故的現(xiàn)場1月份白晝很短；而戰(zhàn)時(shí)使得港口非常繁忙不斷有船進(jìn)進(jìn)出出。由于不可避免的倉促和嘈雜，（拖輪的）工作可能沒有能盡到充分的注意，但是，這肯定沒有超出合理的預(yù)期。綜上所述，我們認(rèn)為這也是我們?nèi)康挠^點(diǎn)在白天的工作時(shí)間，Conners Company（駁船公司）本應(yīng)有一個(gè)船員在船上（除非他的離開有正當(dāng)?shù)睦碛桑?，這是一個(gè)合理的要求。漢德法官在本案中提出的數(shù)學(xué)公式，被稱為漢德公式（the Hand formula）。漢德公式中，B，即預(yù)防的負(fù)擔(dān)，是避免事故的成本；L，即如果事故發(fā)生的損失，是事故本身的成本；P是事故發(fā)生的概率。P乘以L（PL）如果發(fā)生事故的成本，被乘以事故發(fā)生的可能性，即事故的預(yù)期成本。事故的預(yù)期成本即PL，漢德公式右邊可以被看作避免事故得到的收益。如果一