工程造價司法鑒定的問題探析及對策.doc

工程造價司法鑒定的問題探析及對策2015-07-27 近年來因建筑工程造價糾紛問題而引起的民事訴訟案件逐年遞增，工程造價司法鑒定的類型涉及建筑工程價差鑒定、量差鑒定、工期延誤等。建設(shè)工程糾紛案件標(biāo)的大、專業(yè)性強、又關(guān)乎農(nóng)民工工資問題，因而得到法院高度重視。同時，工程造價司法鑒定費用高、周期長等特點又困擾審判實踐工作。本文以重慶市巴南區(qū)法院歷年工程造價司法鑒定案例為樣本，分析困擾工程造價司法鑒定原因并提出對策。一、工程造價鑒定存在的問題從審判角度看，工程造價鑒定周期長是一個不爭事實。我院2012年至2014年期間，該類司法鑒定案件共35件，平均鑒定周期202天，最短用時24天(當(dāng)事人撤訴)，最長用時3年零5個月(其間8次修訂鑒定意見稿)。案件久拖不決不僅會增加當(dāng)事人訴累，更成為困擾審判質(zhì)效的瓶頸。尋根究底，工程造價鑒定案件主要存在如下幾點問題：(一)審判權(quán)與鑒定權(quán)混淆不清工程造價類案件對鑒定人員專業(yè)技術(shù)水平要求高，案件需要的鑒定材料、鑒定范圍、鑒定計價方式、建筑施工合同的理解均需要法官做出判斷。然而，法官囿于專業(yè)知識的缺陷，將審判權(quán)讓渡于鑒定人員成為普遍現(xiàn)象。鑒定人員需要法院確認(rèn)諸多專業(yè)問題和法律事實問題，在這種往返確認(rèn)，反復(fù)出具鑒定征求意見稿進(jìn)行修正過程中，法院與鑒定機(jī)構(gòu)相互推諉，占用大量審判時間。(二)鑒定范圍不明確鑒定范圍是完成鑒定內(nèi)容的前提。涉訴工程項目已完工和未完工的范圍常常分不清。特別是項目變更后，在沒有結(jié)算的情況下，更換承包人進(jìn)行繼續(xù)施工。原有完成施工項目被覆蓋或混淆不清，直接導(dǎo)致鑒定人員審核時無法厘清項目工程量。部分工程建筑質(zhì)量是否合格，能否直接計算到完成工程量存在疑問。這些鑒定前提沒有明確，增加鑒定人員的工作難度。(三)鑒定計算方式不明工程案件的鑒定基本原則為從約定或從取舍原則。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(以下簡稱解釋)第16條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”，第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”。通常情況下，計價方法不同，鑒定結(jié)論不同。法院在委托鑒定時，一般不會對案件的計價方法做出明確說明，對工程合同中是否有相關(guān)約定以及約定的法律效力不作判斷。這就導(dǎo)致案件依據(jù)鑒定意見來判斷，但鑒定的計價前提是在依據(jù)不足的情況下作出的，導(dǎo)致鑒定意見可信度不高，當(dāng)事人反復(fù)提異議。(四)鑒定材料不齊全建設(shè)工程案件較為復(fù)雜，從設(shè)計到竣工結(jié)算經(jīng)過多個工序環(huán)節(jié)，所以用于造價鑒定的材料也多。通常情況下，鑒定涉及到的材料包括：1.工程招投標(biāo)文件；2.工程施工合同、補充合同及相關(guān)協(xié)議文件；3.工程施工設(shè)計圖(變更圖)、圖紙會審紀(jì)要，工程預(yù)決算及預(yù)決算答疑文件；4.工程竣工驗收資料、工程現(xiàn)場簽證、收方資料；5.工程施工組織設(shè)計和施工過程中的相關(guān)技術(shù)(變更)措施方案；6.雙方約定工程材料及價格的相關(guān)資料；7.其他資料，如損失(停工)費用計算書，停工設(shè)備數(shù)量及時間、租賃合同、工資表等；8.工程質(zhì)量存在問題所在的說明意見書。由于上述材料大部分為被告保管，取證難度大，對工程簽證等證據(jù)，原告也缺乏保存的意識，鑒定所需的材料不齊全成為鑒定時間長的主要原因。二、解決困擾工程造價鑒定案件對策目前各地法院將解決的鑒定時間長的措施主要在集中法院對外委托部門的協(xié)調(diào)溝通上。溝通協(xié)調(diào)的重要性不言而喻，但理順鑒定的困難及針對性處理問題才是根本解決之道。1.明確鑒定啟動權(quán)。審判法官根據(jù)當(dāng)事人申請，結(jié)合案件審判需要，合議庭評議后才能確認(rèn)最終的委托事項，即鑒定啟動權(quán)由法官決定。當(dāng)事人申請的鑒定事項，符合案件審理需要，或者至少有關(guān)聯(lián)。合議庭評議時，法官對同意鑒定申請的理由要做出明確表示，對屬于法律事實或者專業(yè)性問題做出明顯的區(qū)分。法律事實的認(rèn)定是審判權(quán)范疇，專業(yè)性問題屬于鑒定范疇，二者絕不能混同。舉例而言，一個工程項目，在發(fā)包方與項目承包方?jīng)]有結(jié)算情況下，因更換分包人而導(dǎo)致工程延誤，原承包人要求發(fā)包方支付已經(jīng)完工的工程款項進(jìn)而申請司法鑒定。審判法官需要確認(rèn)原承辦方完成的工程量及價款，那么在對外委托時，審判法官至少要將已完工的工程與未完工的工程進(jìn)行區(qū)分，至少是對工程項目物理上的區(qū)分。未做區(qū)分的情況下，貿(mào)然對外委托，鑒定人員要求原被告做出的現(xiàn)場指認(rèn)以及根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)做出的已完工的工程的范圍，只能算是代行審判權(quán)了。畢竟，原被告有了爭議才會有訴訟，雙方不能確定完成的工程量指的是工程造價學(xué)意義上的核算工程量，這個工程量的鑒定范圍必須由委托法院確定，即使無法準(zhǔn)確確定范圍，至少是在物理空間上或者圖紙上明確的范圍，根據(jù)解釋第二十三條“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外”可以看出，爭議事實范圍屬于法律事實的范圍，由審判員行使審判權(quán)才能確認(rèn)的。鑒定人員根據(jù)這個委托范圍，在利用專業(yè)的技能及技術(shù)規(guī)范，審核具體的工程量。否者，由鑒定人員代行審判權(quán)確認(rèn)工程范圍，不僅沒有嚴(yán)肅性，更會因為當(dāng)事雙方不配合，延誤時間。2.資料收集齊全。需要收集何種材料才能完成一份鑒定呢？審判法官通常比較困惑。根據(jù)筆者多年對外委托工作經(jīng)驗，可以確定工程施工合同(至少是竣工合同)和施工圖紙為最基本的送檢材料。這兩樣材料，即使當(dāng)事方不配合提供，法院可以依職權(quán)到相關(guān)的建委或圖書館調(diào)閱。至于上文提到的8項材料，要根據(jù)具體案件情況做出區(qū)分。法院委托的工程造價案件涉及三類，即調(diào)價、調(diào)量和停工損失鑒定。一項建設(shè)工程，包含建筑主體、管網(wǎng)、水電、水渠、堡坎等諸多的分項目。項目本身存在是否有招投標(biāo)的問題；是固定價合同還是成本加酬金合同；計價方式上是按施工圖預(yù)算計價(施工圖加簽證，其中簽證包含了調(diào)價、變更等)還是固定合同計價。在固定價合同案件中，要發(fā)生調(diào)價款的鑒定，必須是出現(xiàn)符合合同約定的調(diào)價因素，如物價波動超過合同的約定或發(fā)生法律、法規(guī)的變化。因為合同總價合同關(guān)注變量和支付條件(工程驗收合格)，施工中沒有出現(xiàn)設(shè)計變更和現(xiàn)場簽證，解釋第二十二條規(guī)定原則上法院不支持工程造價鑒定。這里需要強調(diào)兩個問題，第一，固定價合同通常指固定總價合同，固定單價合同在實踐中比較少見(本文不予討論)；第二，固定價合同要區(qū)分是否為招投標(biāo)合同，因為招投標(biāo)合同是中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的工程量清單中“分部分項工程量清單與計價表”中附帶的工程量不應(yīng)理解為是對承包(招標(biāo))范圍的唯一的、最終的或全部的定義”，投標(biāo)人需要細(xì)致地復(fù)核招標(biāo)工程量清單。當(dāng)事人在投標(biāo)報價時，對此應(yīng)該由清醒認(rèn)識，如果以實際工程價款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出投標(biāo)價為由申請合同無效或者進(jìn)行司法鑒定，對未中標(biāo)的投標(biāo)人是明顯不公平的，即通常要區(qū)分的“黑白合同”。固定價合同需要上述8類材料。成本加酬金合同一般不會出現(xiàn)在大盤項目中，實踐中不規(guī)范的小項目或違建項目較多出現(xiàn)，這類案件成本并沒有約定，鑒定人員用定額計算比較合理，涉及的材料主要為上述第2、3、6項。3.計價、計量方式確定。通常理解為從合同約定方式還是按照定額方式進(jìn)行鑒定。計價規(guī)范屬于國家造價標(biāo)準(zhǔn)中的一種最低標(biāo)準(zhǔn)。如果發(fā)包方從便于支付的角度出發(fā)約定簡易于計價規(guī)范的計量規(guī)則，并在合同文件中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)部分對此規(guī)則作出更加詳細(xì)的規(guī)定后，這些規(guī)則都是有效且具有合同約束力的，鑒定人應(yīng)該根據(jù)從約原則來處理。如遇到設(shè)計變更或法律法規(guī)變化，鑒定前，計價計量方式應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人雙方重新約定，或沒有約定時承辦法官應(yīng)確定計價、計量方式。4.對外委托部門協(xié)調(diào)溝通。審判員將案件移送對外委托部門后，委托部門需要和