《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條的執(zhí)行.doc

與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議第45條的執(zhí)行摘要與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs 協(xié)議） 是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國(guó)際立法的最新成果，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各個(gè)方面都有極為重要的影響。如何執(zhí)行該協(xié)議第45 條，是理論和實(shí)踐都必須解決的問題。結(jié)合案例考察大陸法和英美法關(guān)于民事責(zé)任制度的內(nèi)容可以看出，產(chǎn)品責(zé)任法律領(lǐng)域的某些理論可以借鑒，用以說明因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商在何種情況下應(yīng)對(duì)侵犯著作權(quán)承擔(dān)責(zé)任的問題，可得出的結(jié)論是，只有當(dāng)?shù)谌酵ㄖ涞禽d的內(nèi)容侵權(quán)，而該供應(yīng)商在接到通知后仍不采取行動(dòng)時(shí)，因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商才應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。 關(guān)鍵詞TRIPs 民事責(zé)任 損害賠償 一、緒論 在我最近訪問中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院期間，我被問到了一個(gè)非常好的問題，是有關(guān)合理解釋與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱TRIPs 協(xié)議） 中因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商責(zé)任的問題，即在網(wǎng)站中登載已知侵權(quán)的內(nèi)容是否構(gòu)成該供應(yīng)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件。我即興地作了回答，現(xiàn)在我仍然認(rèn)為這個(gè)回答是相當(dāng)正確的，但如果能夠再詳細(xì)一些就更好了。這篇文章正是為此而寫的。 首先， 讓我們先看一下TRIPs 協(xié)議第45 條的條文： 第四十五條損害賠償 1. 對(duì)已知或有充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動(dòng)的侵權(quán)人，司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補(bǔ)償其因知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所受損害的賠償。 2. 司法機(jī)關(guān)還有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付有關(guān)費(fèi)用，其中可包括有關(guān)的律師費(fèi)。在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)人不知或無充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動(dòng)，各成員仍可授權(quán)司法機(jī)關(guān)責(zé)令其退還利潤(rùn)和/或支付法定的賠償。 第45 條第1 款很明確：對(duì)于已知或有充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動(dòng)的侵權(quán)人有責(zé)任向權(quán)利持有人支付賠償。令人費(fèi)解的是第45 條第2 款，特別是“在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)人不知或無充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動(dòng)，各成員仍可授權(quán)司法機(jī)關(guān)責(zé)令其退還利潤(rùn)和/或支付法定的賠償”。上述斜體字部分正是問題所在。 在解釋這一規(guī)定時(shí)，首先應(yīng)注意的是第45 條第2 款提出了“因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商何時(shí)會(huì)成為侵權(quán)者”的問題。這一點(diǎn)很重要，因?yàn)橹挥袧M足成為侵權(quán)者的前提條件，才能適用第二句的規(guī)定。值得注意的是，目前情況下問題主要出在著作權(quán)侵權(quán)方面。在專利侵權(quán)方面，很顯然，即使一個(gè)人主觀上是無辜的，甚至使用的是自己的商業(yè)秘密，仍然會(huì)造成侵權(quán)。對(duì)于因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商，我們考慮的法律問題是著作權(quán)問題。盡管因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商有時(shí)認(rèn)為有權(quán)登載某些內(nèi)容，比如，他認(rèn)為是在公共區(qū)域，但仍然會(huì)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。這還只是簡(jiǎn)單的侵權(quán)。相反，對(duì)于無權(quán)直接或間接支配初次傳播的內(nèi)容或該內(nèi)容一部分的持有者， 美國(guó)著作權(quán)法第111 條第a 款第3 項(xiàng)否定了其具有進(jìn)行第二次傳播的權(quán)利，同時(shí)該條款還否定了僅僅為第二次傳播提供電線、電纜或其他信息通道的行為。對(duì)于無權(quán)支配自己網(wǎng)站登載內(nèi)容的因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商，該項(xiàng)排除性規(guī)定是否能用于對(duì)其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的適當(dāng)類推呢？ 在本文中，我將論證這項(xiàng)規(guī)定應(yīng)該普遍適用于因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商。然而，第45條第2款的規(guī)定是否就意味著無論因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商是否已知原告控告的登載在其網(wǎng)站的內(nèi)容，他都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任呢？ 二、大陸法原則 同普通法系相比，大陸法系更傾向于適用所謂的嚴(yán)格責(zé)任。我將用法國(guó)“瓦郎旦。拉崗布（Valentin Lacambre） 訴艾斯戴拉。斯美海里迪（Estelle Smet - Hallyday） ”一案的判決作為典型的大陸法觀點(diǎn)解決該問題的例子。該判決認(rèn)為，如果某一因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商應(yīng)某人要求以使用公共的標(biāo)識(shí)、書寫內(nèi)容等為目的而為其提供大量服務(wù)，則該供應(yīng)商就超越了作為單純信息傳播者的角色。因此，對(duì)于權(quán)利受到侵害的第三方，因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商有義務(wù)就其有意識(shí)地實(shí)施或從中獲得利潤(rùn)的行為承擔(dān)后果。 上述推理顯然表明了嚴(yán)格責(zé)任的觀點(diǎn)，因?yàn)樗⒉豢紤]因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商沒有意識(shí)到侵權(quán)行為的因素。如果該供應(yīng)商注意到了，卻沒有對(duì)其采取措施，那么這本身就構(gòu)成了其承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。在“比利時(shí)IFPI 訴Skynet”一案中，Skynet 作為因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商擁有提供超鏈接到儲(chǔ)有非法MP3 文檔的侵權(quán)網(wǎng)站。Skynet 被告知存在侵權(quán)行為，但并未采取措施取消鏈接。法庭對(duì)Skynet 處以停止和終止令。在荷蘭，1999 年6 月9 日“科學(xué)論派教堂（The Church of Sci2entology） ”案的判決中，海牙地方法院判決幾個(gè)因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商違法，因?yàn)樗麄冊(cè)诒桓嬷唇?jīng)授權(quán)地發(fā)表和展示科學(xué)論派教堂享有著作權(quán)的材料后，仍未取消該鏈接。 三、普通法原則 在普通法系中，上述最后兩個(gè)案例的結(jié)果應(yīng)該是相同的。在英國(guó)“高德弗雷（Godfrey） 訴戴蒙（Demon） 因特網(wǎng)有限公司”一案中，被告將登載告示的Usernet 新聞組soc. culture. thai 運(yùn)載了約兩個(gè)星期。1997 年1 月13 日，一個(gè)無法確定身分的人在其上張貼了誹謗原告的告示，但卻聲稱材料來源于被告。1997 年1 月17 日，原告向被告發(fā)出傳真指出該告示是偽造的，請(qǐng)求被告將其從服務(wù)器中刪除。被告沒有依此行事，而將該告示保留至1997 年1 月27 日。原告就1997 年1 月17 日至1997 年1 月27 日期間受到的侵害請(qǐng)求賠償。眾所周知，被告是可以依據(jù)1996 年誹謗法對(duì)1 月17 日以前的行為進(jìn)行抗辯的。而在這之后的行為，則可以以“發(fā)布告示的不是被告”作為抗辯理由。然而，莫蘭。J （Morland J ） 認(rèn)為，一旦被告的服務(wù)器向用戶傳播了告示，使用戶看到了載有告示的新聞組并看到了該告示，那么就可以認(rèn)為被告發(fā)布了告示。這類似于出售誹謗原告書籍的書商，或是向讀者提供誹謗原告書籍的流動(dòng)圖書館或分銷商。他引用了“柏合納（Byrne） 訴迪安那（Deane） ”的高爾夫俱樂部公告欄案，在該案中，格林。LJ. 2 3 1 .？ 1995-2004 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co.， Ltd. All rights reserved.（Greene LJ ） 指出：“對(duì)我來說，考察的結(jié)果是：在案件所有的事實(shí)中，恰恰是由于被告沒有將誹謗的內(nèi)容刪除而使該內(nèi)容持續(xù)出現(xiàn)在公告欄中導(dǎo)致了被告承擔(dān)責(zé)任”。莫蘭。J 指出美國(guó)的“安德森（Anderson） 訴紐約電話公司”案的情況則有所不同，在該案中，杰克遜（Jackson） 在廣播中播發(fā)了一則信息，使聽眾撥打兩個(gè)電話號(hào)碼中的一個(gè)。如果撥打了這個(gè)號(hào)碼，聽眾就會(huì)聽到針對(duì)原告的粗俗語言的指責(zé)。加布里艾里。J （Gabrielle J ） 認(rèn)為被告電話公司的職責(zé)是完全被動(dòng)的，被告必須直接參與散布信息才能被認(rèn)定為發(fā)布了誹謗信息。正如IBM即使收到了通知也不應(yīng)對(duì)它的打字機(jī)被用來制造誹謗文字而承擔(dān)責(zé)任，而Xeron 的復(fù)印機(jī)如果處于此種情況也是如此。莫蘭。J 指出，在本案中被告并非僅僅是被動(dòng)的，因?yàn)樗x擇接收了soc. culture. thai 的告示，將其保留并使用戶看到。 另外幾個(gè)案例是關(guān)于為著作權(quán)侵權(quán)提供設(shè)備便利。這些案件在一定程度上也與本案相關(guān)，因?yàn)橐蛱鼐W(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商以提供空間用以登載侵權(quán)內(nèi)容的方式為侵權(quán)提供了條件。在“CBS歌曲有限公司訴阿姆斯太德（Amstrad） 電力股票上市公司和其他”一案中，雙卡錄音機(jī)的制造商被判定沒有實(shí)施公認(rèn)的侵權(quán)行為，盡管這種錄音機(jī)的銷售可能會(huì)為侵犯著作權(quán)提供便利，但無論是阿姆斯太德公司的書面文件還是對(duì)該機(jī)器的銷售都不構(gòu)成公認(rèn)的侵權(quán)。正如勞德。湯普曼（Lord Temple man） 所說的那樣，阿姆斯太德公司使購買者具備了復(fù)制的能力，但卻沒有準(zhǔn)予或有意給予購買者復(fù)制的權(quán)利。在“凱麗（Kelly） 訴艾利芭（Arriba） 軟件公司”案中，法院認(rèn)為搜索引擎的經(jīng)營(yíng)者允許用戶從各種網(wǎng)站中搜索和顯示超微圖片以及與圖片相關(guān)的其他信息的行為是符合美國(guó)著作權(quán)法的正當(dāng)使用的行為，沒有違反千年數(shù)字化著作權(quán)法（Digital Millennium Copyright Act） 關(guān)于以促進(jìn)因特網(wǎng)圖像的使用為“目的和特征”的規(guī)定。 四、源于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的借鑒 已有的法律原則并不鼓勵(lì)眾多潛在的競(jìng)爭(zhēng)者適用無限責(zé)任理論?？疾煲幌缕渌I(lǐng)域能夠給我們提供解決Trips 協(xié)議第45 條中因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商責(zé)任問題的方法，顯然，從產(chǎn)品責(zé)任法律領(lǐng)域中我們可以獲得用以說明因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商在何種情況下應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理論。在該領(lǐng)域中，無論零售商或中間商是否有可能發(fā)覺所售商品的瑕疵，他們都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，如果封包的商品在銷售時(shí)未被打開，商家就應(yīng)對(duì)商品的瑕疵承擔(dān)責(zé)任。同樣，他們也可以向其供貨商請(qǐng)求賠償，直至追溯到對(duì)產(chǎn)品瑕疵負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)商。因此，商家對(duì)于有瑕疵的產(chǎn)品承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任。產(chǎn)品瑕疵理論同樣可適用于權(quán)利瑕疵，所以如果一個(gè)銷售的產(chǎn)品被侵犯了專利權(quán)，盡管在銷售時(shí)該產(chǎn)品尚未獲得專利權(quán)， 而僅僅是公布，銷售者仍應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。商標(biāo)侵權(quán)的情況也是如此。由于在伯爾尼聯(lián)盟（Berne Union） 中，著作權(quán)可以自動(dòng)地在所有成員國(guó)中獲得，因此在著作權(quán)侵權(quán)方面，嚴(yán)格責(zé)任的適用更為直接。然而，值得慶幸的是，在以上的商品銷售情形中，銷售商只不過是尋找最終對(duì)產(chǎn)品瑕疵承擔(dān)全部責(zé)任的生產(chǎn)商的一個(gè)途徑。只有當(dāng)我們回頭談到生產(chǎn)商時(shí)，才需要提出責(zé)任基礎(chǔ)這一更為根本的問題。這些根本問題的提出具有現(xiàn)實(shí)意義?？偟膩碚f，有兩種被很好地構(gòu)建并廣為采納的產(chǎn)品責(zé)任理論：過失和損失分配（即極其危險(xiǎn)活動(dòng)學(xué)說，該學(xué)說是產(chǎn)品責(zé)任理論中適用較少、較個(gè)別的一種學(xué)說，我們將在下文進(jìn)一步闡述）。 在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，對(duì)于過失的理解，主要采用拉斯特斯。林德。漢德（Justice Learned Hand）在“美國(guó)訴卡洛牽引支架公司（Carroll Towing Co. ） ”案中所下的定義。拉斯特斯。林德。漢德認(rèn)為可以將過失看作是由三個(gè)變量組成的因素集合： （1） 發(fā)生損害的可能性； （2） 損害發(fā)生時(shí)的危害程度； （3） 成本，包括機(jī)會(huì)成本和避免損害所需成本。這個(gè)因素集合解釋了為什么將治療癌癥的具有嚴(yán)重副作用的化療藥物（如不加管制會(huì)導(dǎo)致死亡） 投放到市場(chǎng)不構(gòu)成過失，而將具有這些副作用的化妝品投放到市場(chǎng)卻被視為過失。 第二種產(chǎn)品責(zé)任理論是損失擴(kuò)散理論。美國(guó)“高德博格（Goldberg） 訴考斯曼器械（Kollsman Instruments） ”一案對(duì)這一理論進(jìn)行了很好的詮釋。在該案件中，一架班機(jī)在紐約嘎迪亞（LaGuardia） 機(jī)場(chǎng)墜毀。事故原因是由于一個(gè)有瑕疵的高度計(jì)。飛機(jī)制造商并沒有過失，但卻承擔(dān)了責(zé)任，相反，高度計(jì)的生產(chǎn)商卻不承擔(dān)責(zé)任。其原因在于飛機(jī)制造商被認(rèn)為是更易于擴(kuò)散損失的一方。作為一個(gè)合理的結(jié)果，小部件制造商不應(yīng)承擔(dān)對(duì)于整個(gè)飛機(jī)損失風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任。當(dāng)然，這并不意味著零部件制造商可以降低免責(zé)的質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)：相應(yīng)的刑事制裁可以避免發(fā)生這樣的情況，而本文側(cè)重的僅僅是民事責(zé)任。 歐洲的產(chǎn)品責(zé)任指南有限度地采納了林德。漢德的觀點(diǎn)， 但坦率地說，這一觀點(diǎn)還缺乏一定的明確性。 五、上述理論對(duì)因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商的適用 對(duì)于上面所談到的一系列案例，如“高德弗雷（Godfrey） 訴戴蒙（Demon） 因特網(wǎng)有限公司”、“比利時(shí)IFPI 訴Skynet”和“科學(xué)論派教堂（The Church of Scientology） ”案件，其判決的基礎(chǔ)似乎是過錯(cuò)或過失責(zé)任理論。在每個(gè)案件中，因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商都被告知其網(wǎng)站中的內(nèi)容存在問題，但他們卻都沒有予以回應(yīng)。與那些被通知有瑕疵但卻沒有取消生產(chǎn)線的生產(chǎn)商相比，因特網(wǎng)供應(yīng)商的職責(zé)不再是被動(dòng)的。 相反， “瓦郎旦。拉崗布（Valentin Lacambre） 訴艾斯戴拉。斯美海里迪（ Estelle Smet - Hally2day） ”一案的論點(diǎn)似乎源于風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散理論。其理由是因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商從他們提供的服務(wù)中獲取利潤(rùn)，因此他們必須承擔(dān)損失。我們也可以堅(jiān)持這一理論，但必須清楚這是一種與眾不同的責(zé)任理論。 最后， “CBS 歌曲有限公司訴阿姆斯太德（Amstrad） 電力股票上市公司和其他”以及“凱麗（Kelly） 訴艾利芭（Arriba） 軟件公司”等案的判決所堅(jiān)持的觀點(diǎn)很像美國(guó)關(guān)于槍支生產(chǎn)商對(duì)于有人持槍殺人不承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)。在“林德西代理考皮爾（Copier by and though Lindson） 訴史密斯維森公司（Smith &Wesson Corp. ） ”一案中，原告因母親被被告制造的槍支擊中而要求適用極其危險(xiǎn)活動(dòng)學(xué)說。被告被判不承擔(dān)責(zé)任。郝婁維。J （Holloway J ） 認(rèn)為依據(jù)原告的邏輯會(huì)導(dǎo)致這樣的結(jié)論，即如果制造商制造的任何一個(gè)商品被嚴(yán)重地錯(cuò)誤使用或存在傷害或殺害其他人的重大隱患，那么該制造活動(dòng)就可以被認(rèn)定為是極其危險(xiǎn)的活動(dòng)。他指出，對(duì)于“豪頓（Horton） 訴Sun 公司的皇家定單（Royal Order of the Sun） ”案，猶他州最高法院傾向于對(duì)酒制造商采用這一原則。 目前，這一觀點(diǎn)的重要性是顯而易見的。在這一觀點(diǎn)中，很難證明僅可能被一些人利用侵犯著作權(quán)或誹謗他人的網(wǎng)站應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理論具有合理性，它還需要更多的條件。 六、結(jié)論 以下我們將分析如何根據(jù)上述案例闡明第45 條第2 款的含義： 在適當(dāng)情況下，即使侵權(quán)人不知或無充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動(dòng)，各成員仍可授權(quán)司法機(jī)關(guān)責(zé)令其退還利潤(rùn)和/或支付法定的賠償額。 在法律并不鼓勵(lì)眾多潛在原告適用無限責(zé)任理論的前提下，我認(rèn)為考慮因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商應(yīng)否對(duì)侵犯著作權(quán)承擔(dān)責(zé)任的問題時(shí)，產(chǎn)品責(zé)任法律制度可以提供有益的借鑒。網(wǎng)絡(luò)是一種新生事物，因此有必要認(rèn)識(shí)到，第45 條第2 款規(guī)定的許多情況在另一領(lǐng)域中已經(jīng)預(yù)演許多年了。我之所以認(rèn)為產(chǎn)品責(zé)任法能夠提供幫助是因?yàn)檫@一制度習(xí)慣于從效果出發(fā)，考慮到判決應(yīng)當(dāng)使保險(xiǎn)金償付損失成為可能。在對(duì)因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商民事責(zé)任問題加以規(guī)定時(shí)，歸根到底應(yīng)該考慮到保險(xiǎn)額的問題。事實(shí)上，因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商并不是很好的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者，因?yàn)樗麄兊睦麧?rùn)是相當(dāng)微薄的：顯然他們不能通過保險(xiǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。因此，我認(rèn)為他們的責(zé)任應(yīng)建立在未依據(jù)通知而行事的基礎(chǔ)上，法國(guó)法院“瓦郎旦。拉崗布（Valentin Lacambre） 訴艾斯戴拉。斯美海里迪（Estelle Smet - Hallyday） ”一案的判決是錯(cuò)誤的。我所主張的觀點(diǎn)符合第45 條第2款的規(guī)定，因?yàn)樵摋l款提出了“因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商何時(shí)會(huì)成為侵權(quán)者”的問題?；谝陨戏治?，我認(rèn)為只有當(dāng)?shù)谌酵ㄖ蛱鼐W(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商其登載的內(nèi)容侵權(quán)，而供應(yīng)商在接到通知后仍不采取行動(dòng)時(shí)才應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。 注釋： 本文依據(jù)的是我在2000 年瑞典斯德哥爾摩ALAI 會(huì)議提交的論文。 我將要討論的問題是，我們所考慮的是著作權(quán)的侵權(quán)還是誹謗（誹謗原告的內(nèi)容已經(jīng)被登載，如在公告牌上這是另一個(gè)經(jīng)常引起控告的事由） .此案于1999 年2 月10 日由巴黎上訴法院審理。同時(shí)，請(qǐng)參看德國(guó)2000 年4 月13 日“HitBit 軟件股份有限公司訴美國(guó)在線服務(wù)公司”案，該案涉及美國(guó)在線服務(wù)公司的服務(wù)中有非法數(shù)字音樂文檔的交換。盡管美國(guó)在線服務(wù)公司在了解情況后終止了該項(xiàng)服務(wù)，但它仍然為此負(fù)有責(zé)任。 在MP3. com 案件中， MP3. com 公司通過