中國加入世貿(mào)組織后公司法的修改前瞻.doc

中國加入世貿(mào)組織后公司法的修改前瞻一、抓緊修改公司法的現(xiàn)實意義公司制度作為現(xiàn)代社會的偉大發(fā)明之一，是推動社會進(jìn)步的重要原動力。美國著名法學(xué)家巴特勒曾盛贊“公司是現(xiàn)代社會最偉大的獨一無二的發(fā)明。就連蒸汽機和電都無法與之媲美，而且倘若沒有公司，蒸汽機和電的重要性更會相應(yīng)地萎縮”。我國市場經(jīng)濟(jì)和市民社會得以初步建立的主要標(biāo)志，與其說是契約關(guān)系和契約制度的建立，毋寧說是公司和公司制度的萌芽和發(fā)展。我國公司法計有230條之多，頒布于1993年12月29日，距今已近9年。由于我國公司實踐起步較晚、公司法理論研究薄弱、起草時間倉促等原因，致使公司法條文存在著原則性較強、可操作性較差、法律漏洞較多的不足。全國人大常委會于年月日作出的關(guān)于修改公司法的決定，增設(shè)了國有獨資公司監(jiān)事會，放松了高新技術(shù)股份有限公司發(fā)行新股和申請股票上市的條件，允許在證券交易所內(nèi)部為高新技術(shù)股份有限公司股票開辟第二板塊市場。這些修改有著重要的現(xiàn)實意義，但畢竟不是對公司法的全面修正。公司法的修改既要立足于我國的公司實踐，還要大膽借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)立法例、判例與學(xué)說，考慮到全球化時代和因特網(wǎng)時代的新情況，突出新公司法的前瞻性、可預(yù)期性、嚴(yán)謹(jǐn)性、開放性、實用性和可操作性。修改公司法是我國抓住“入世”機遇，保護(hù)國內(nèi)外投資者投資熱情的需要。在資本市場國際化、全球化的今天，資本已經(jīng)變成沒有國界和“國籍”的高度流通資源。川流不息的國際資本，總是傾向于流向那些法律環(huán)境比較好、投資預(yù)期比較穩(wěn)定以及投資者的權(quán)利較有保障的國家和地區(qū)。如果我國公司法不作出相應(yīng)調(diào)整，不但有可能導(dǎo)致國際資本流向其它國家（包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家），從而使我國錯過難得的商業(yè)機會；而且有可能導(dǎo)致國內(nèi)民間資本的外流。雖然尚無確切的內(nèi)資外流統(tǒng)計數(shù)字，但內(nèi)資外流的現(xiàn)象已經(jīng)存在，這與公司法的不完善不能說沒有一點因果關(guān)系。在現(xiàn)實生活中，不僅上市公司的中小股東利益屢屢受到損害，就是非上市公司的股東也存在合法權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象。修改公司法是我國資本市場走向法治的需要?，F(xiàn)代公司是現(xiàn)代社會和現(xiàn)代國家的縮影。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。衡量資本市場法治化程度的重要標(biāo)志是看，公司法治的完善程度如何。為了更加公平、高效地協(xié)調(diào)好公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、雇員、供應(yīng)商、債權(quán)人、競爭者、政府、社會中介機構(gòu)等諸多當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，必須通過建立健全主體制度、行為制度、權(quán)利制度和責(zé)任制度落實各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使其各行其道，各得其所。公司的設(shè)立、投融資和治理結(jié)構(gòu)等諸多領(lǐng)域能否擺脫人治的烙印，步入法治軌道，關(guān)鍵在于是否有一部現(xiàn)代化的公司法。修改公司法是我國提高公司競爭力，乃至民族經(jīng)濟(jì)競爭力的需要。公司是民族經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞。公司是否具有競爭力，取決于公司對資本、勞動力和管理等生產(chǎn)資源的整合和開發(fā)能力。公司制度的設(shè)計初衷就是降低交易成本和代理成本，最大限度地利用法人制度和股東有限責(zé)任制度提高公司和投資者的商事活動效率。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家無不是公司法健全的國家。二、修改公司法的指導(dǎo)思想（一） 既強調(diào)公司與股東自治，也要維護(hù)交易安全。新公司法與現(xiàn)有公司法相比，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步突出公司自治與股東自治，加大民事法律規(guī)范、任意性法律規(guī)范和保護(hù)性規(guī)范的比重，并慎重擬訂禁止性規(guī)范。為擴張公司的意思自治空間，新公司法應(yīng)當(dāng)允許公司章程和股東協(xié)議在不違反強行性法律規(guī)定、誠實信用原則和公序良俗原則，就公司內(nèi)部的治理關(guān)系作出安排。新公司法還應(yīng)廢除或者限制傳統(tǒng)的經(jīng)營范圍制度對公司權(quán)利能力和行為能力的不合理限制。為保護(hù)投資者的投資自由，有必要簡化公司設(shè)立、重組程序，對各類公司（包括有限責(zé)任公司、股份有限公司乃至上市公司）的設(shè)立采取以登記制為原則，以審批制為例外的立法態(tài)度，限制審批制范圍，取消不合理的登記前置程序，進(jìn)一步擴大公司登記制的適用范圍。根據(jù)國民待遇原則，對于外商投資企業(yè)的設(shè)立也應(yīng)采取這一立場。原則上，對于包括外國投資者在內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，都不應(yīng)當(dāng)再以政府主管部門的審批為生效條件。為確保投資者選擇企業(yè)組織形式的自由，有必要承認(rèn)一人公司等多種公司組織形式。又如，股東協(xié)議可以規(guī)定股東不按照出資比例享有分取股利。例如，甲乙兩股東可以約定，出資比例為90的股東可以享有60的股利，出資比例為10的股東可以享有40的股利。當(dāng)然，為維護(hù)公司對外關(guān)系中的交易安全，公司法需要納入一些必要的行政法律規(guī)范、強制性法律規(guī)范和管理性規(guī)范。例如，新公司法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全公司資本制度，規(guī)范股東出資形式，強化資本減少限制原則和資本維持原則。新公司法還應(yīng)進(jìn)一步改進(jìn)公司公示制度，確保公司債權(quán)人和投資者的知情權(quán)。在擴張公司自治和股東民主范圍的同時，更要注重強化登記機關(guān)和登記行為的公信力。公司財務(wù)會計制度也應(yīng)進(jìn)一步與國際會計標(biāo)準(zhǔn)接軌。（二）既要大膽移植國際立法經(jīng)驗，又要著力解決國際立法經(jīng)驗的本土化。公司和公司制度是舶來品。為了最大限度地吸引外資、留住內(nèi)資，我國公司法修改應(yīng)當(dāng)盡可能多地參照國際慣例（并不一定寫入WTO規(guī)則），與世界發(fā)達(dá)國家的公司法接軌。例如，WTO與貿(mào)易有關(guān)的投資措施（TRIMS）的協(xié)議的內(nèi)容只涉及與貨物有關(guān)的投資措施的效力問題，而未對成員國的一般投資政策作出系統(tǒng)規(guī)定。但為了強化國內(nèi)外投資者對我國企業(yè)法律制度的信心，我國公司法修改就不能僅僅滿足于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施（TRIMS）的協(xié)議的要求。而是要主動借鑒WTO主要成員國（包括英美法系與大陸法系）的先進(jìn)立法經(jīng)驗，構(gòu)筑良好的投資法律環(huán)境。當(dāng)然，對發(fā)達(dá)國家公司法經(jīng)驗的吸收借鑒應(yīng)當(dāng)從中國國情出發(fā)，實現(xiàn)國際經(jīng)驗的本土化。在對兩種截然不同的國外立法例（如英美法系的單層制與大陸法系中的雙層制）進(jìn)行借鑒時，應(yīng)當(dāng)本著洋為中用、擇善而從、實用優(yōu)先的原則，決定取舍。（三）新公司法應(yīng)當(dāng)涵蓋公司設(shè)立與運營中發(fā)生的主要法律關(guān)系。新公司法既要解決好企業(yè)進(jìn)入市場的問題，簡化公司設(shè)立程序；也要解決好企業(yè)退出市場的問題，填補公司解散程序中的立法空缺，如清算人缺位的問題；更要解決好公司治理和投融資中的難點問題。例如，我國現(xiàn)行公司法以若干股東設(shè)立獨家公司的“核心公司家庭”為假定調(diào)整對象。當(dāng)時，立法者尚未預(yù)料到公司作為股東設(shè)立子公司、子公司復(fù)出資設(shè)立孫公司、孫公司又出資設(shè)立曾孫公司的“四世同堂乃至五世同堂公司家庭”在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中的重要性。有必要借鑒發(fā)達(dá)國家的立法例，從規(guī)范母公司與子公司之間的關(guān)聯(lián)交易、建立公司集團(tuán)的合并財務(wù)會計報表制度、保護(hù)子公司債權(quán)人與小股東的合法權(quán)益方面，實現(xiàn)對母公司利益、子公司債權(quán)人利益及小股東利益的均衡保護(hù)。從單純規(guī)范單一公司，到同時規(guī)范單一公司與公司集團(tuán)，反映了立法者對公司法律現(xiàn)象的認(rèn)識規(guī)律，體現(xiàn)了現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活對立法的迫切需要。對于現(xiàn)行公司法的漏洞均應(yīng)予以彌補。（四）既強調(diào)公司的營利性和股東利益最大化，也強調(diào)公司的社會責(zé)任。公司是以營利為目的的社團(tuán)法人。公司法歷來把最大限度地營利，實現(xiàn)股東利益的最大化視為公司的最高價值取向。近現(xiàn)代公司法的歷史就是一部為股東權(quán)保護(hù)而奮斗和努力的歷史，公司法實際上就是股東權(quán)保護(hù)法。股東權(quán)的保護(hù)程度如何，不僅直接關(guān)系到股東個人的切身利益，而且關(guān)系到公司制度本身的存廢，并進(jìn)一步波及于公司的勞動者、經(jīng)營者、消費者、債權(quán)人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會的利益，可謂牽一發(fā)而動全身。股東權(quán)保護(hù)所具有的經(jīng)濟(jì)意義與政治意義不言自明。國際公司法學(xué)界對公司社會責(zé)任的討論日趨熱烈，越來越多的人們呼吁公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地考慮股東利益之外的其他所有社會利益，包括職工利益、消費者利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益。正確處理好強調(diào)公司社會責(zé)任與強調(diào)股東權(quán)保護(hù)之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系將是修改公司法不斷變革和前進(jìn)的動力。強調(diào)公司社會責(zé)任與強調(diào)股東權(quán)保護(hù)在新公司法中具有同等重要的意義。例如，既要保護(hù)股東的權(quán)利（含自益權(quán)與共益權(quán)），也要強化股東的足額出資義務(wù)。又如，為制裁投資者在投資及經(jīng)營中的欺詐行為和違反誠實信用原則的行為，應(yīng)當(dāng)導(dǎo)入公司法人資格否認(rèn)理論或者掀去法人面紗理論，明確規(guī)定濫用法人資格的股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（五）公司法的穩(wěn)定性與開放性兼顧的原則。為保護(hù)中外投資者的合理法律預(yù)期，公司法理應(yīng)具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，避免朝令夕改。因此，凡是看準(zhǔn)的公司法制度改革，應(yīng)當(dāng)盡可能一步到位，避免由于逐步推出改革而干擾投資者對法律環(huán)境的長遠(yuǎn)預(yù)測。當(dāng)然，實在不具備一步到位條件的立法改革，也應(yīng)逐步推進(jìn)，避免立法偏激冒進(jìn)，缺乏可操作性。但立法者并非圣賢，無法對未來的公司法律現(xiàn)象先知先覺。因此，只能隨著對公司法律現(xiàn)象的不斷認(rèn)識，而不斷修改立法。例如，馬車時代的公司法與互聯(lián)網(wǎng)時代的公司法應(yīng)當(dāng)有所不同。新公司法理應(yīng)對股東大會的電子化等問題作出回應(yīng)。難怪，近年來西方國家的公司立法變化頻仍。就日本商法典而言，近年來每隔一兩年就修改一次，在1997年時竟然先后于5月、6月和12月修改了三次。此外，公司法修改還應(yīng)堅持保護(hù)股東權(quán)利與預(yù)防股東權(quán)利濫用相兼顧、立法目標(biāo)理想化與公司現(xiàn)實多元化相統(tǒng)一、壓縮行政權(quán)作用空間與鼓勵司法權(quán)適當(dāng)介入相兼顧的原則。三、進(jìn)一步豐富股東權(quán)的內(nèi)涵與外延，切實保護(hù)好股東權(quán) （一）保護(hù)股東權(quán)的立法現(xiàn)狀我國公司法第1條開宗明義揭示股東權(quán)之保護(hù)為立法宗旨之一。公司法第4條第1款規(guī)定，“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利”，是對股東權(quán)的高度概括。其中，第一項權(quán)利屬于股東自益權(quán)的范疇；第二項和第三項權(quán)利屬于股東共益權(quán)的范疇。公司法還在其他各章從不同角度規(guī)定了股東權(quán)的保護(hù)。股份公司的股東依據(jù)公司法享有以下權(quán)利；股東大會出席權(quán)及表決權(quán)(第106條第1款)；公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會計報告查閱權(quán)(第110條)；建議權(quán)(第110條)；質(zhì)詢權(quán)(第110條)；股東大會召集請求權(quán)(第104條第3項)；就違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的股東大會和董事會決議向法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟的權(quán)利(第111條)；股票交付請求權(quán)(第136條)；新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)(第138第第4項)；股份轉(zhuǎn)讓權(quán)(第143條)；股利分配請求權(quán)(第177條第4款)；剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)(第195條第3款)等。公司法還通過建立股東大會、董事會和監(jiān)事會的互相制衡機制以及董事、監(jiān)事和經(jīng)理 對公司所負(fù)的義務(wù)保護(hù)股東權(quán)。股東有限責(zé)任原則(第3條第3款)得到立法確認(rèn)，我國公司法還設(shè)有不少體現(xiàn)股東平等原則的條款(如第103條第1款、第106條第1款等)?？梢?，中國公司法既規(guī)定了股東的自益權(quán)(如股利分配請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán))和共益權(quán)(含少數(shù)股東權(quán)與單獨股東權(quán)，前者如股東大會召集請求權(quán)，后者如表決權(quán)、股東大會決議無效確認(rèn)訴權(quán))，也規(guī)定了股東有限責(zé)任原則和股東平等原則；既強調(diào)了對公司設(shè)立階段股東前身的認(rèn)股人的保護(hù)，也強調(diào)了對公司經(jīng)營、變更組織、解散和清算階段股東的保護(hù)；既注重對大規(guī)模上市公司股東權(quán)的保護(hù)，也不忽略對小規(guī)模閉鎖公司股東權(quán)的保護(hù)；既強調(diào)了公司機關(guān)之間的相互制衡，又強調(diào)了董事、監(jiān)事、經(jīng)理和大股東對公司所負(fù)的義務(wù)和責(zé)任。但毋庸諱言，我國公司法及其他相關(guān)法規(guī)對于股東權(quán)的保護(hù)并不是盡善盡美的，而且中國進(jìn)行股份公司制度試驗的時間還不長，致使我國上市公司和非上市公司的股東權(quán)益保護(hù)工作仍存在不少困難和缺點，股東權(quán)益面臨著來自政府部門、大股東、公司經(jīng)營者、中介機構(gòu)等其他各方主體的侵害。董事和經(jīng)理在公司治理中的透明度、負(fù)責(zé)性和誠實性普遍較差，大股東濫用其一股獨大的控制股東地位、侵害公司財產(chǎn)、侵犯中小股東利益的問題更是屢見不鮮。這既暴露出了公司法的立法瑕疵和不足，也暴露出了證券市場監(jiān)管機構(gòu)和司法機構(gòu)的執(zhí)法司法不力和低效，更暴露出了廣大中小投資者在依法護(hù)權(quán)方面的軟弱和無奈。近年來上市公司中的瓊民源、紅光、大慶聯(lián)誼、銀廣夏等一系列上市公司和中介機構(gòu)肆無忌憚地編造虛假財務(wù)資料、欺騙廣大投資者，且有中介機構(gòu)為其搖旗吶喊的丑聞，一而再、再而三地印證了這一點。切實采取有效措施完善公司法強化對股東權(quán)的保護(hù)，對股東的各類權(quán)利（含自益權(quán)與共益權(quán)）的行使和救濟(jì)方式作出盡可能、詳細(xì)、具體的規(guī)定，具有非常急迫的現(xiàn)實意義。（二）股東權(quán)保護(hù)基本原則的完善股東權(quán)保護(hù)的基本原則有二：一為股東有限責(zé)任原則，二為股東平等原則。由于中國實行股款全額繳納制，股東與其所持股份的公司各為互相獨立的民事主體，股東原則上并不直接對公司債務(wù)負(fù)責(zé)，故股東有限責(zé)任原則宜稱股東無責(zé)任原則更為準(zhǔn)確，公司法第3條第3款“股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任”應(yīng)改為“認(rèn)股人按其認(rèn)購股份向公司繳納股款?！倍?，為預(yù)防和救濟(jì)股東有限責(zé)任原則之濫用，公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定股東有限責(zé)任原則之例外，即股東行使其表決權(quán)或行使基于其股東資格的影響力以執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時，違反其誠實義務(wù)的責(zé)任；股東濫用公司法人資格的責(zé)任及股東接受公司違法分配利潤時的責(zé)任。其中，前兩項例外為現(xiàn)行公司法的空白，后一例外雖在公司法第177條第5款有所涉及，但語焉不詳，易使人誤以為“股東大會或董事會”是退還違法分配利潤的責(zé)任主體，且未規(guī)定公司債權(quán)人具有代位請求股東返還的權(quán)利。這些漏洞均應(yīng)予以盡快彌補。公司法第106條第1款、第130條第1項、第177條第1款和第195條第3款設(shè)有一些體現(xiàn)股東平等原則的條款，如同股同權(quán)、同股同利、一股一表決權(quán)等，但并未明確規(guī)定股東平等原則。參酌美國的普通法規(guī)則、歐共體1976年12月13日第2號指令第42條、德國股份法第53a條及其他一些歐陸國家的立法例，建議公司法在總則或第3章中明文規(guī)定股東平等原則，并明確該原則所包含的具體標(biāo)準(zhǔn)和一般標(biāo)準(zhǔn)，前者即股份平等原則，后者即股東間的實質(zhì)性和相對性平等原則。目前我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)很復(fù)雜，有國家股、法人股和公眾股。在這些股份中，只有公眾股，即個人股才能到股票二級市場上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。公司法與證券法對于國有股、法人股流通都采取了回避的態(tài)度。立法者的意圖在于授權(quán)國務(wù)院視市場的發(fā)展情況加以解決。實踐證明，國家股的守株待兔，導(dǎo)致了不同主體的同種股份的市場價格不同，同股同權(quán)、同股同利的原則無法兌現(xiàn)，對國有資產(chǎn)流動重組和保值增值形成了法律障礙。既不利于國有資產(chǎn)在不同產(chǎn)業(yè)公司間的靈活調(diào)整和優(yōu)化配置，不利于國家股利用溢價轉(zhuǎn)讓的機遇實現(xiàn)盈利增值，也不利于平抑股價、穩(wěn)定股市。從長遠(yuǎn)看，按照股東平等、國家股東權(quán)有進(jìn)有退的原則，應(yīng)允許國家股東權(quán)依法自由流轉(zhuǎn)。應(yīng)早日結(jié)束級市場中由于股東身份不同而適用不同游戲規(guī)則的現(xiàn)狀，實現(xiàn)證券二級市場（包括A股與B股）的最終統(tǒng)一與并軌，早日把國家股推向二級市場。因此，公司法有必要按照股東平等、國家股東權(quán)有進(jìn)有退的原則，明確規(guī)定國有股與法人股在二級市場中的可流通性，并可列舉國有股減持與增持的法律途徑。既要穩(wěn)妥地探索國有股權(quán)減持的作價方案，避免國有股減持對證券市場的不必要負(fù)面影響，強化投資者信心；也要探索增進(jìn)國家股東利益的其他新途徑，如允許國家股東購買其他公司的股份，等。在開放國家股轉(zhuǎn)讓市場的同時，要大力培育國家股的購買主體，包括不為立法禁止的自然人、法人和其他組織（如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、分公司、合伙型聯(lián)營體）。當(dāng)前，要從嚴(yán)規(guī)范、大力發(fā)展證券投資基金等機構(gòu)投資者和戰(zhàn)略投資者。要解放思想，允許自然人從證券市場上無限量購買上市公司的股份，包括國家股。（三）股東自益權(quán)保護(hù)的立法完善公司法規(guī)定了股票交付請求權(quán)(第136條)、新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)(第138條第4項)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)(第143條)、股利分配請求權(quán)(第177條第4款)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)(第195條第3款)等5項股東的自益權(quán)。但因條文過簡，或者缺乏可操作性，或者容易滋生歧義。如公司法第138條第4項規(guī)定，公司發(fā)行新股，股東大會應(yīng)當(dāng)對向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額作出決議，但股東的新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)是否為一種固有權(quán)，不無疑問，若將該條解為我國公司法不承認(rèn)股東的新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)亦無不可。又如第177條對于股利分配的資金來源作了簡略規(guī)定，但稅后利潤中的“稅”究何所指，“利潤”又當(dāng)如何計算，公司繳納的罰沒款項應(yīng)否予以扣除，法定公積金應(yīng)否包括資本公積金在內(nèi)，優(yōu)先股股東的股利應(yīng)否優(yōu)先于任意公積金之提取，均欠明了。除完善前述5項股東的自益權(quán)之外，我國公司法還應(yīng)增訂其他自益權(quán)。如為鼓勵中國能源、交通、水利等基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，克服這些產(chǎn)業(yè)資金投入大、營業(yè)籌備期間長對投資者所帶來的不利影響，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)投資于此類公司的股東享有建設(shè)利息分配請求權(quán)；又如為保護(hù)小股東的利益，當(dāng)股東大會就公司營業(yè)的轉(zhuǎn)讓、公司合并、修改公司章程以限制股份轉(zhuǎn)讓等與股東利益有重大關(guān)系的事項作出決議時，異議股東應(yīng)對公司享有股份買取請求權(quán)，對于此種權(quán)利的行使程序立法亦應(yīng)予以規(guī)定：又如為促進(jìn)股份的自由轉(zhuǎn)讓，公司法應(yīng)明確規(guī)定股東的股東名義更換請求權(quán)，此亦為股東權(quán)中的應(yīng)有之義。（四）股東共益權(quán)保護(hù)的立法完善為充分發(fā)揮股東參與公司經(jīng)營、管理、監(jiān)督與控制的積極性，從而在追求股東自身利益的同時增進(jìn)公司利益，新公司法應(yīng)借鑒其他國家和地區(qū)的先進(jìn)立法例，增加規(guī)定股東的共益權(quán)。首先，為強化股東對于公司經(jīng)營管理人員的監(jiān)督和制衡，保護(hù)公司利益免受各種不正當(dāng)行為的侵害，應(yīng)當(dāng)賦予股東代表訴訟提起權(quán)，尤其是規(guī)定股東行使代表訴訟提起權(quán)的條件和程序。換言之，當(dāng)公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高管人員侵害公司利益，而公司董事會怠于或者拒絕通過訴訟追究侵權(quán)人的責(zé)任時，股東有權(quán)為了公司的利益、并以自己的名義對行為人提起訴訟?，F(xiàn)實生活中，已有法院開始受理股東代表訴訟案件，但仍有不少法院對此持觀望態(tài)度。也有必要在公司法中對此作出明確規(guī)定。其次，為保護(hù)股東的知情權(quán)，應(yīng)當(dāng)充實會計文件查閱權(quán)與會計帳薄查閱權(quán)，并賦予股東檢查人選任請求權(quán)，以彌補之不足。就股東的查閱權(quán)(第110條)而言，查閱的對象僅限于公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會議報告，而不及于股東名冊及反映公司真實的財產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)狀況的其他重要信息載體(如董事會會議記錄、作為財務(wù)會計報告制作來源的原始資料)，這無疑大大削弱了股東查閱權(quán)的存在價值。而且第110條與第101條在立法技術(shù)上既相重疊，又相沖突。建議將第110條關(guān)于查閱權(quán)的規(guī)定一分為二：一是股東就透明度較大的公司章程、股東名冊股東大會會議記錄、財務(wù)會計報告所享有的查閱權(quán)，簡稱會計文件查閱權(quán)，此種查閱權(quán)應(yīng)為單獨股東權(quán)；二是股東就透明度較小的董事會會議記錄、制作財務(wù)會計報告的原始資料及其他重要信息載體所享有的查閱權(quán)，簡稱會計帳薄查閱權(quán)。為避免個別股東濫用此類信息(如為牟利而出售給公司的競爭對手故間干擾公司的經(jīng)營)，此種查閱權(quán)應(yīng)為少數(shù)股東權(quán)。其三，為及時淘汰那些不為公司和股東謀利益的經(jīng)營者，并預(yù)防經(jīng)營者濫用其股東大會中的表決權(quán)或其他影響力鞏固其既得權(quán)位，應(yīng)當(dāng)賦予股東以董事解任請求權(quán)。對于在執(zhí)行職務(wù)過程中侵害股東利益的不稱職監(jiān)事、經(jīng)理、清算人亦在被請求解任之例。其四，為保護(hù)股東在公司設(shè)立、合并及新股發(fā)行過程中免受其他股東或公司經(jīng)營者的不法侵害，應(yīng)當(dāng)賦予股東以公司設(shè)立無效訴權(quán)、公司合并無效訴權(quán)、新股發(fā)行無效訴權(quán)和新股發(fā)行停止請求權(quán)。其五，為確保股東回收投資、減輕投資風(fēng)險的合法權(quán)益，當(dāng)公司經(jīng)營遇到重大困難，或者公司財產(chǎn)的管理或處分發(fā)生重大失誤，以致于公司發(fā)生不能挽回的重大損失或有重大損失之虞時，股東享有公司解散請求權(quán)。為避免個別股東濫用權(quán)利，此種權(quán)利應(yīng)為少數(shù)股東權(quán)，且法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定比較嚴(yán)格的持股比例要件。其六，為使公司能夠盡可能地長期存續(xù)下去，從而為股東提供投資回報，應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)公司有陷于支付不能或債務(wù)超過的危險時，具備特定持股要件的少數(shù)股東有權(quán)請求法院裁定對公司予以重整。股東行使公司重整請求權(quán)，可使公司免于破產(chǎn)、重獲新生，這對股東、公司債權(quán)人、公司雇員和社會公共利益來說都是有益的。此外，股東出席股東大會權(quán)利及其他相關(guān)權(quán)利，也應(yīng)在新公司法中進(jìn)一步完善。對此詳見本文有關(guān)完善股東大會制度的建議。四、建立健全公司治理結(jié)構(gòu)公司治理（corporate governance）有廣狹二義。狹義的公司治理僅指公司機關(guān)制度，包括股東大會制度、董事會制度和監(jiān)事會制度；廣義的公司治理，則泛指確保公司機關(guān)（股東大會、董事會和監(jiān)事會）在增進(jìn)公司利益與股東利益、兼顧非股東利害關(guān)系人方面具有誠實性、透明性和負(fù)責(zé)性的一系列制度安排，不但公司機關(guān)制度包括在內(nèi)，而且公司收購制度、機構(gòu)投資者制度、股東用腳投票制度等均涵蓋在內(nèi)。（一）妥善處理好獨立董事與監(jiān)事會的相互關(guān)系，公司法應(yīng)當(dāng)授權(quán)公司章程選擇單層制或者雙層制根據(jù)我國公司法，股東組成股東大會這一權(quán)力機構(gòu)，股東大會定時或臨時地就公司經(jīng)營中的基本事項作出意思決定；為貫徹股東大會的決定，遂有必要選任董事組成董事會，由董事會就基本事項之外的其他經(jīng)營事項作出決定，董事會選舉董事長作為公司的法定代表人，董事會并聘任經(jīng)理負(fù)責(zé)實施董事會決議，董事會還負(fù)責(zé)監(jiān)督董事長、執(zhí)行董事即兼任經(jīng)理的董事、經(jīng)理的業(yè)務(wù)執(zhí)行行為；股東除通過股東大會對董事會、董事長和經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督外，還選任監(jiān)事負(fù)責(zé)監(jiān)督董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行行為。各國公司法規(guī)定的公司治理機構(gòu)體系頗不相同。一種是以德國、荷蘭為代表的雙層制，公司由董事會負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，但要接受監(jiān)事會的監(jiān)督，董事也由監(jiān)事會任命。具體說來，由股東大會選任監(jiān)事(適用共同決定法的公司，勞動者亦應(yīng)依一定比例當(dāng)選為監(jiān)事)，監(jiān)事構(gòu)成監(jiān)事會，監(jiān)事會又選任董事，由董事組成的董事會負(fù)責(zé)公司經(jīng)營之指揮；監(jiān)事會除選任、解任董事外，尚負(fù)責(zé)對公司業(yè)務(wù)之持續(xù)監(jiān)督，并就一定事項享有同意權(quán)。另一種是以英美法為代表的單層制，即由股東大會選任的董事組成董事會，董事會對公司之經(jīng)營負(fù)責(zé)指揮，聘用高級經(jīng)理(officer)負(fù)責(zé)具體經(jīng)營，董事會并負(fù)責(zé)監(jiān)督高級經(jīng)理(含總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)主任、總務(wù)主任)的經(jīng)營活動。董事可兼任公司高級經(jīng)理，但人數(shù)規(guī)模占優(yōu)勢的獨立董事控制執(zhí)行董事的提名、薪酬、審計等監(jiān)督大權(quán)。也就是說，公司機關(guān)僅包括股東大會和董事會，無監(jiān)事會之設(shè)。因此，獨立董事在實際上行使了雙層制中監(jiān)事會的職能。我國公司法確定了股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)?？此齐p層制，實與雙層制不同。原因在于，監(jiān)事會與董事會均為平行的公司機關(guān)，同時對股東大會負(fù)責(zé)；監(jiān)事會既不握有重大決策權(quán)，也無董事任免權(quán)。當(dāng)然，監(jiān)事會還是被賦予了法定的監(jiān)督之責(zé)。就此點而言，我國的公司治理機構(gòu)體系與日本商法典規(guī)定的公司治理機構(gòu)體系相若。但二者仍有不少區(qū)別：（1）我國公司法第124條第2款規(guī)定監(jiān)事會成員中應(yīng)有一定比例的職工代表，而日本則否。（2）我國公司中的監(jiān)察機構(gòu)為為合議制的監(jiān)事會，而日本中小公司中的監(jiān)察機構(gòu)為獨任制的監(jiān)事。（3）我國公司中的經(jīng)理與董事長一樣均為公司的法定機構(gòu)，而日本公司中的經(jīng)理(使用人、支配人)則否。（4）我國公司法規(guī)定的公司治理機構(gòu)體系適用于所有股份公司，而日本的公司治理機構(gòu)體系則因大公司與中小公司之異而有區(qū)別，即大公司的法定機構(gòu)除了股東大會、董事會、監(jiān)事會(中小公司為監(jiān)事)和代表董事，尚包括會計監(jiān)查人。那么，究竟單層制與雙層制哪種模式好呢？應(yīng)當(dāng)說，這兩種模式都誕生于市場經(jīng)濟(jì)國家，都有其獨特的歷史和文化背景。歐盟第5號公司法指令草案（修改稿）的起草者在回答這個問題時是這樣說的：“就公司管理機構(gòu)而言，目前在歐共體范圍內(nèi)存在著兩套不同的法律制度。其中的一種制度規(guī)定了單層制公司機關(guān)體系，另一種制度規(guī)定了雙層制公司機關(guān)體系，即經(jīng)營機關(guān)負(fù)責(zé)經(jīng)營管理公司的業(yè)務(wù)，另外一個機關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督經(jīng)營機關(guān)。在實踐中，即使是在單層制公司機關(guān)內(nèi)部也進(jìn)行事實上的職能分離，即執(zhí)行成員負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理；非執(zhí)行成員只負(fù)責(zé)監(jiān)督公司的經(jīng)營管理。在這兩套法律制度之下，都有必要嚴(yán)格區(qū)分負(fù)有上述職責(zé)之一的人員的責(zé)任。全面推廣這種嚴(yán)格區(qū)別將會有助于推動來自不同成員國的股東或者股東集團(tuán)設(shè)立公司，并進(jìn)而推動歐共體范圍內(nèi)公司之間的相互融合。雖然強制性地全面推廣雙層制，從近期看是不切實際的，但是該制度至少應(yīng)當(dāng)作為所有股份有限公司都能自愿選擇的一種模式。當(dāng)然，只要賦予單層制某些法律特征，以使其作用與雙層制的作用相協(xié)調(diào)，就可以繼續(xù)保留單層制。”可見，雖然起草者對雙層制格外青睞，但從實際角度著眼，允許單層制的存在，并要求單層制具有與雙層制相同的法律特征，即經(jīng)營職能與監(jiān)督職能的分開。而在單層制國家看來，單層制已經(jīng)行之?dāng)?shù)百年，要改采雙層制亦為不可能之事。可見，歐盟第5號公司法指令草案（修改稿）采取折衷主義態(tài)度是妥當(dāng)?shù)?。無獨有偶。1966年的法國股份公司法也分別在第198條和118條也允許公司選擇單層制或者雙層制模式。值得注意的是，盡管單層制與雙層制存在不少區(qū)別，但在機構(gòu)分化特別是在指揮職能與監(jiān)督職能的分離方面則能收到異曲同工之妙：雙層制中的董事會與監(jiān)事會的分別設(shè)立固不待言，就是單層制中的獨立董事仍可發(fā)揮其監(jiān)督執(zhí)行董事和高級經(jīng)理經(jīng)營活動的職能，特別是由于美國不少州的公司法規(guī)定董事會下設(shè)監(jiān)查委會員(the Committee of audit)，更是強化了此種監(jiān)督職能。筆者認(rèn)為，我國在修改公司法時也應(yīng)當(dāng)仿效歐盟第5號公司法指令草案和法國的立法思路，授權(quán)公司在其章程中自由選擇單層制或者雙層制。在“雙層制”下，把監(jiān)事會重新確定為董事會的上位機關(guān)，監(jiān)事會有權(quán)任免董事會的成員，以強化監(jiān)事會的監(jiān)督職能。在“單層制”下，應(yīng)當(dāng)全面導(dǎo)入英美法系的獨立董事制度；進(jìn)一步完善職工董事和職工監(jiān)事制度，將這兩種制度推向雇工規(guī)模達(dá)到一定數(shù)額的所有公司，而不問該公司是國有公司，還是民營公司，是內(nèi)資公司，還是外資公司。（二）激活股東大會制度，落實股東大會作為公司權(quán)力機構(gòu)的法律地位股東大會是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。沒有健全的股東大會制度，也就沒有完善的公司治理結(jié)構(gòu)。股東大會是股東行使監(jiān)督權(quán)、表決權(quán)和知情權(quán)等一系列的重要平臺。在發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家，由股東權(quán)與經(jīng)營權(quán)高度結(jié)合決定的“股東大會中心主義”向股東權(quán)與經(jīng)營權(quán)適度分離決定的“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變經(jīng)歷了相當(dāng)長的歷史時期。這也是大股東控制并經(jīng)營公司的家族公司、閉鎖型公司模式，向股東權(quán)高度分散化、非股東董事和經(jīng)理經(jīng)營公司的上市公司、開放型公司模式過渡的歷史必然趨勢。雖然我國公司實踐時間不長，但出現(xiàn)了股東大會的形式化現(xiàn)象。這種形式化現(xiàn)象主要表現(xiàn)在：有些公司的股東大會被大股東所操縱控制，股東大會變成了“大股東會”和“橡皮圖章”；有些公司的股東大會議事程序不規(guī)范，股東的表決權(quán)容易受到侵害；有些股東依法請求公司董事會召集臨時股東大會，但董事會拒絕召集，人民法院由于缺乏明確法律規(guī)定，又不肯責(zé)令公司董事會召集；由于上市公司中廣大中小投資者每個人的持股比例不高，且散居全國各地，他們很難負(fù)擔(dān)出席股東大會的時間、精力和費用（如誤工費、差旅費等），致使股權(quán)高度分散的上市公司股東大會出席者寥寥，有的董事會甚至靠發(fā)放禮品吸引股東開會。鑒于公司法對于股東大會的議事規(guī)則語焉不詳，為確保股東大會運轉(zhuǎn)的民主化、科學(xué)化，有必要完善股東大會運作規(guī)則：首先，應(yīng)當(dāng)確保股東大會的及時召集。所謂“股東大會的及時召集”，不僅指定期股東大會即股東年會的及時召集，更重要的指臨時股東大會的及時召集。我國公司法第104條規(guī)定了召開臨時股東大會的四種法定情形，并要求行使該權(quán)利的股東持有公司10%以上的股份。在資本規(guī)模巨大的公司中，該持股要件未免過苛，建議將持股要件從10降至5。該條雖然賦予了小股東以股東大會召集請求權(quán)，但若董事會無理拒絕其請求時應(yīng)當(dāng)如何處理，卻未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，小股東在請求董事會召集臨時股東大會未果時，有權(quán)向法院起訴。法院有權(quán)責(zé)令公司限期召集臨時股東大會。立法者也可考慮，增設(shè)小股東的股東大會自行召集權(quán)。其次，規(guī)定股東大會出席股東最低法定股份總數(shù)。公司法第106條第2項規(guī)定，“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過”，但未規(guī)定出席股東的最低法定人數(shù)。為預(yù)防大股東濫用資本多數(shù)決，應(yīng)就股東大會的不同目的事項規(guī)定相應(yīng)的最低法定人數(shù)。為使該規(guī)定富有彈性，若召開第二次股東大會時未具備出席股東的最低法定人數(shù)，最低出席股份總數(shù)數(shù)可以相應(yīng)地降為法定股份總數(shù)的二分之一。其三，應(yīng)當(dāng)確保有表決權(quán)的股東能夠享有按照自己的內(nèi)心真意行使表決權(quán)的機會。公司法第106條第1款和第108條規(guī)定了一股一表決權(quán)原則，確認(rèn)了表決權(quán)的代理行使，但對一股一表決權(quán)原則的例外(如無表決權(quán)股及特定情形下表決權(quán)的復(fù)活、多重表決權(quán)股份、公司自有股份、公司相互持有股份的表決權(quán))、表決權(quán)行使代理人的資格和人數(shù)、委托書的征集、表決權(quán)行使合同的效力、書面表決的效力等問題缺乏明文規(guī)定，亟需完善。其四，應(yīng)當(dāng)賦予股東提案權(quán)(含議題提案權(quán)和議案提案權(quán))，充實股東的建議權(quán)與質(zhì)詢權(quán)。公司法將股東的建議權(quán)、質(zhì)詢權(quán)與查閱權(quán)共置于第110條。殊不知此三類權(quán)利既相聯(lián)系，亦有區(qū)別。查閱權(quán)之行使并不必然導(dǎo)致建議權(quán)與質(zhì)詢權(quán)之行使。建議分別規(guī)定股東的建議權(quán)與質(zhì)詢權(quán)，并明確其行使條件和程序，并相應(yīng)增設(shè)董事、監(jiān)事和經(jīng)理的說明義務(wù)。）為避免大股東或董事會獨占股東大會的提案權(quán)，使小股東關(guān)注的問題在股東大會上引起眾股東重視，賦予股東提案權(quán)具有必要性。其五，為平衡大小股東間的利益關(guān)系，確保小股東的利益和意志能在董事會和監(jiān)事會中找到代言人，應(yīng)在公司法中規(guī)定股東在股東大會選舉董事和監(jiān)事時享有累積投票權(quán)，并規(guī)定股東行使累計投票權(quán)時董事與監(jiān)事應(yīng)同時合并選舉。其六，為確保股東大會的順利召開，應(yīng)取締以從公司獲取利益為目的而干擾股東依法自由行使其表決權(quán)的行為。為確保股東大會的順利召開，還應(yīng)賦予股東大會主席應(yīng)有的秩序維持權(quán)和退場命令權(quán)。其七，為預(yù)防大股東、母公司濫用其在股東大會上的表決權(quán)，應(yīng)建立有利害關(guān)系股東的表決權(quán)排除制度。當(dāng)前母公司與上市公司之間達(dá)成的、損害上市公司小股東和債權(quán)人的利益的關(guān)聯(lián)交易屢見不鮮：如母公司以低價購買商業(yè)用樓，然后以過分高價轉(zhuǎn)售給上市公司，從中漁利。由于上市公司履行了對關(guān)聯(lián)交易的信息披露義務(wù)，很多人誤以為該交易當(dāng)然合法。根據(jù)民法通則第59條與合同法第54條，該交易屬可撤銷民事行為。馴服關(guān)聯(lián)交易行為的又一法律依據(jù)是利害關(guān)系股東的表決權(quán)排除制度。根據(jù)該制度，只要某股東與股東大會決議事項存在利益沖突，不問其是大股東，還是小股東；不問其是否有可能在表決時贊成或反對該決議，一律剝奪其表決權(quán)；違反表決權(quán)排除制度的投票一律無效。表決權(quán)排除制度具有客觀性和預(yù)防性的特點。其八，在貫徹資本多數(shù)決原則的同時，應(yīng)注意對控制股東濫用資本多數(shù)決的預(yù)防和救濟(jì)。為此，應(yīng)保護(hù)股東就有瑕疵的股東大會決議提起撤銷之訴和無效確認(rèn)之訴的權(quán)利，明確規(guī)定股東有權(quán)對有瑕疵的股東大會決議尋求法律救濟(jì)。公司法第111條既不區(qū)分股東大會決議的效力，也不區(qū)分股東大會決議與董事會決議；而且該條將提訴的對象前句界定為“股東大會、董事會的決議”，后句又界定為“該違法行為和侵害行為”，自語言邏輯上而言有欠嚴(yán)謹(jǐn)。建議將該條一分為三，一為股東就瑕疵較輕的股東大會決議所享有的股東大會決議撤銷之訴提起權(quán)，二為股東就瑕疵較重的股東大會決議所享有的股東大會決議無效確認(rèn)之訴提起權(quán)，三為股東就董事會的違法決議所享有的停止請求權(quán)，任何股東均可通過口頭或書面方式為之，既可通過訴訟方式為之，也可通過訴訟外方式為之。這三項共益權(quán)均應(yīng)為單獨股東權(quán)。但不妨對行使此類權(quán)利股東的持股最低期限或訴訟擔(dān)保之提供等作出規(guī)定，以免個別股東濫用權(quán)利。立法中還應(yīng)確認(rèn)股東在不同意股東大會所作的的決議（特別是營業(yè)轉(zhuǎn)業(yè)，公司合并，修改章程限制股份轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容）時，享有股份買取請求權(quán)。其九，應(yīng)建立種類股東大會制度，以保護(hù)種類股東的合法權(quán)益。具體說來，當(dāng)股東大會通過的修改公司章程的決議害及優(yōu)先股等種類股份的股東利益時，該決議要生效不僅須符合股東大會的決議要件，而且要由該種類股份的股東所組成的種類股東大會予以通過。 其十，應(yīng)賦予媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利，是激活股東大會制度的需要，是完善公司治理結(jié)構(gòu)的需要，是維護(hù)廣大中小投資者合法權(quán)益的有力措施。新聞媒體旁聽采訪股東大會的權(quán)利，就是新聞媒體享有的輿論監(jiān)督權(quán)的重要組成部分。我國現(xiàn)行公司法和中國證監(jiān)會上市公司股東大會規(guī)范意見對于新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利未作規(guī)定。上市公司股東大會規(guī)范意見第28條規(guī)定：“除出席會議的股東（或代理人）、董事、監(jiān)事、董事會秘書、高級管理人員、聘任律師及董事會邀請的人員以外，公司有權(quán)依法拒絕其他人士入場”。這里所說的“邀請的人員”應(yīng)當(dāng)包括新聞媒體在內(nèi)。鑒于新聞媒體在上市公司治理中的特殊重要意義，建議公司法明確規(guī)定新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利。新聞媒體旁聽采訪股東大會的權(quán)利，不僅表現(xiàn)為新聞記者可以列席股東大會，并對股東大會召開的全過程以及股東大會議事程序中出現(xiàn)的重要新聞事實進(jìn)行客觀、公正的報道，而且表現(xiàn)為新聞記者的質(zhì)詢權(quán)。也就是說，新聞記者可以在不干擾股東大會正常進(jìn)行的前提下，當(dāng)場向公司董事會和監(jiān)事會提出問題。對于新聞記者提出的問題，董事會與監(jiān)事會有義務(wù)當(dāng)場作出答復(fù)，但涉及公司商業(yè)秘密、或者需要會后調(diào)查方能答復(fù)新聞記者的不在此限。中國證監(jiān)會和有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)滿腔熱忱地支持新聞媒體行使這一權(quán)利。在立法作出規(guī)定之前，建議中國證監(jiān)會通過行政規(guī)章的形式督促和要求上市公司在其公司章程中明確納入允許新聞媒體旁聽采訪股東大會的必備條款。當(dāng)然，大眾傳媒也要恪守新聞監(jiān)督的真實性、客觀性、中立性和公正性原則，承擔(dān)起應(yīng)有的社會責(zé)任?，F(xiàn)在的問題不是大眾傳媒對股東大會運作中的問題監(jiān)督過了頭，而是監(jiān)督得還很不夠，很薄弱。（三）完善董事會制度依據(jù)我國公司法第3章第2節(jié)之規(guī)定，董事會為就公司經(jīng)營的一般事項作出意思決定的合議制業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，并選舉董事長、聘任公司經(jīng)理。董事長作為公司治理機構(gòu)，集代表機構(gòu)與業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)的角色于一身。作為公司的唯一法定代表機構(gòu)（法定代表人），董事長可代表公司實施與公司營業(yè)有關(guān)的一切訴訟上及訴訟外的行為，即使公司對董事長的權(quán)限予以限制，亦不能對抗善意第三人。合同法第50條規(guī)定了表見代表制度：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！币虼耍痉梢?guī)定，董事長超越董事會的授權(quán)范圍與善意第三人訂立合同的，董事長的代表行為對公司具有拘束力。作為業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，董事長有權(quán)主持股東大會，召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況，簽署公司股票和公司債券，作為董事會成員在董事會上行使一票表決權(quán)；亦可依董事會之授權(quán)，在董事會閉會期間行使董事會的部分職權(quán)。至于這里的“部分職權(quán)”究何所指，新公司法應(yīng)當(dāng)將其界定為董事會明確授予董事長的、就一般業(yè)務(wù)事項所作的決策權(quán)，但不包括重要財產(chǎn)的處理，轉(zhuǎn)讓、受讓、巨額借款、經(jīng)理的聘任和解聘等重要事項的決策權(quán)，以免董事長權(quán)力過份膨脹。董事會決策遵循少數(shù)服從多數(shù)原則，而非民主集中制原則。在董事會表決時，每位董事都平等地行使一票表決權(quán)。但在董事會表決出現(xiàn)贊成票與反對票旗鼓相當(dāng)、僵持不下局面時，新公司法應(yīng)允許公司章程授權(quán)董事長破例行使第二次表決權(quán)，以打破僵局。公司法還應(yīng)明確規(guī)定董事會對于董事長和公司經(jīng)理享有監(jiān)督權(quán)。既然董事長由董事會選舉和罷免，經(jīng)理由董事會聘任和解聘，董事會當(dāng)然有權(quán)對董事長和經(jīng)理(含兼任經(jīng)理的董事)進(jìn)行監(jiān)督。此種監(jiān)督既含對業(yè)務(wù)執(zhí)行的合法性監(jiān)督，也含對業(yè)務(wù)執(zhí)行的妥當(dāng)性監(jiān)督。在完善董事會制度的同時，尚應(yīng)劃清股東大會與董事會的權(quán)限邊界。我國公司法追隨企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營分離的歷史潮流，部分地實現(xiàn)了股東大會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變。雖然第102條規(guī)定股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，但第103條又將股東大會的職權(quán)限定為就11種明文列舉的公司基本事項作出決定。因此，可以理解為，除此之外的決議事項不在股東大會的法定權(quán)限之內(nèi)。同時，公司法在第112條明確列舉了董事會的10項職權(quán)，如執(zhí)行股東大會決議、決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案、決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置等，從而將董事會確定為經(jīng)營意思決定機構(gòu)。當(dāng)然，股東大會仍握有不少經(jīng)營管理權(quán)限，而這些權(quán)限在西方國家公司法中大多屬于董事會的經(jīng)營管理權(quán)限（如決定股利分配、決定董事報酬等）。因此，現(xiàn)行公司法只是部分地實現(xiàn)了股東大會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變。鑒于股東大會不可能象董事會的召集那樣頻繁，為確保公司經(jīng)營的靈活性，有必要進(jìn)一步擴張董事會的經(jīng)營權(quán)限，將部分經(jīng)營權(quán)限（如決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃）由股東大會轉(zhuǎn)給董事會。從立法技術(shù)上看，除公司法的明文列舉外，應(yīng)當(dāng)允許公司章程結(jié)合本公司的具體情況在不違反公司法強行規(guī)定的前提下，對股東大會和董事會的職權(quán)予以微調(diào)。（四）完善獨立董事制度建立獨立董事制度是對我國公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度重創(chuàng)新。前已述及，新公司法應(yīng)當(dāng)允許公司對獨立董事制度與監(jiān)事會制度做出選擇。在美國公司法中，董事可分為內(nèi)部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董事與獨立董事有時互換使用。如果采取三分法，董事可以分為內(nèi)部董事、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事與無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事。其中，只有無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事才可被稱為獨立董事。其中，內(nèi)部董事指兼任公司雇員的董事；有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事指與公司存在實質(zhì)性利害關(guān)系的外部董事。獨立董事則指不在上市公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關(guān)系（尤其是直接或者間接的財產(chǎn)利益關(guān)系）的董事。由于獨立董事不兼任公司的經(jīng)營管理人員，獨立董事屬于外部董事的范疇。又由于獨立董事不公司存在實質(zhì)性利害關(guān)系，獨立董事又不同于其他外部董事，尤其是股東代表董事。美國上市公司董事會的席位在20世紀(jì)70年代之前，基本上為內(nèi)部董事所把持。即使偶爾有些公司為外部董事設(shè)有一兩個席位，外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔(dān)任。其結(jié)果是，外部董事對公司總裁言聽計從，唯唯諾諾，儼然好好先生。70年代初的水門事件丑聞促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務(wù)報告、控制公司內(nèi)部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事。殆至1980年，企業(yè)圓桌會議、美國律師協(xié)會商法分會，不僅要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。到了90年代，大量經(jīng)營效益滑坡的公司的總裁被獨立董事們掌控的董事會掃地出門。在上市公司的董事會席位中，獨立董事席位大約為三分之二。獨立董事制度在其他市場經(jīng)濟(jì)國家也得到確立。例如，據(jù)經(jīng)合組織（OECD）1999年調(diào)查結(jié)果表明，董事會中獨立董事所占的比例在英國為34，法國29。獨立董事制度對于提高公司決策過程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，預(yù)防公司總裁和其他公司內(nèi)部控制人為所欲為、魚肉公司和股東利益，強化公司內(nèi)部民主機制，維護(hù)小股東和其他公司利害關(guān)系人的利益發(fā)揮了積極作用。我國公司法并未規(guī)定獨立董事制度，但該制度率先在我國海外上市公司中試點。國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會1999年聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見中就要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的12以上，并應(yīng)有2名以上的獨立董事?？上?，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內(nèi)上市公司。上市公司章程指引對于境內(nèi)上市公司的獨立董事僅是采取了許可的態(tài)度，而非鼓勵的態(tài)度。2001年中國證監(jiān)會公布了關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見，意在向所有上市公司全面推開獨立董事制度，此舉之善意值得肯定。由于我國的上市公司大多由國有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來，流通性不強的國有股、國有法人股控股現(xiàn)象比較普遍，致使大股東或者母公司得以控制董事會和經(jīng)理任免，董事會與經(jīng)理層互相兼任，重疊程度過高。這種內(nèi)部人控制的現(xiàn)象，不僅導(dǎo)致公司經(jīng)營者游離于廣大中小股東的監(jiān)督之外，而且導(dǎo)致公司經(jīng)營者及其代表的大股東肆無忌憚地蠶食上市公司。而獨立董事制度則是根治內(nèi)部人控制的一劑良藥。雖然實踐中出現(xiàn)了獨立董事“花瓶化”、榮譽化等一系列問題，但畢竟為我國上市公司全面建立這一制度發(fā)揮了寶貴的鏡鑒作用。新公司法有必要建立獨立董事的資格保障機制。個體獨立董事資格之優(yōu)劣是關(guān)系到整個獨立董事制度能否發(fā)揮其應(yīng)有作用的大問題。大體而言，獨立董事既應(yīng)當(dāng)具備普通董事的任職資格，也應(yīng)當(dāng)同時具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關(guān)系上的獨立性和超脫性，也包括過硬的業(yè)務(wù)能力。立法上應(yīng)當(dāng)采取枚舉法與概括法相結(jié)合的原則，嚴(yán)格界定獨立董事的消極資格。在一定年限內(nèi)受雇于公司或者其關(guān)聯(lián)公司（包括母公司、子公司和姊妹公司）人員，為公司或者其關(guān)聯(lián)公司提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員，公司大股東，以及上述人員的近親屬（不限于直系親屬）和其他利害關(guān)系人（如合伙人），均應(yīng)被排斥于獨立董事范圍之外。但僅有獨立性還不夠。獨立董事還應(yīng)當(dāng)具備至少足以與非獨立董事相匹配，甚至更強的業(yè)務(wù)能力，包括擔(dān)任獨立董事所必需的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗。這種專業(yè)知識和工作經(jīng)驗?zāi)依ㄆ髽I(yè)管理、法律、財務(wù)、工程技術(shù)和其他專業(yè)技術(shù)。在美國，擔(dān)任獨立董事的人士囊括其他上市公司的總裁、退休的公司總裁、大學(xué)校長、退休的政府公務(wù)員、成功的個體商人、獨立的投資者等。其中，前兩類人士是最受歡迎的獨立董事。主要是因為，這兩類人士對管理大公司的復(fù)雜性有清醒認(rèn)識，其提供的建議也就會十分中肯、詳細(xì)、實用。其美中不足是，這兩類人士有可能偏袒、放縱公司總裁任意行使自由裁量權(quán)?？紤]到我國尚無成熟的企業(yè)家隊伍和經(jīng)理市場，公司經(jīng)理不宜成為獨立董事的主體。從知識結(jié)構(gòu)上看，獨立董事集體的專業(yè)知識應(yīng)當(dāng)搭配合理，不宜高度重疊。一家上市公司的獨立董事不宜全部由法學(xué)家擔(dān)任，也不宜全部由經(jīng)濟(jì)學(xué)家或者任何一類專業(yè)人士擔(dān)任。鑒于上市公司獨立董事的業(yè)務(wù)素質(zhì)關(guān)系到成千上萬投資者的切身利益，立法者有必要干預(yù)獨立董事的業(yè)務(wù)知識結(jié)構(gòu)，對于不同的業(yè)務(wù)知識構(gòu)成規(guī)定一個硬性比例。為培育獨立董事市場，加強獨立董事自律，設(shè)立獨立董事協(xié)會尤其必要性。協(xié)會可以制定獨立董事的任職資格，甚至組織全國性的獨立董事資格考試。還應(yīng)允許以推薦獨立董事為主要業(yè)務(wù)的獵頭公司在市場中發(fā)展壯大。新公司法還應(yīng)建立獨立董事的責(zé)任確保機制。獨立董事應(yīng)當(dāng)維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事既應(yīng)考慮到股東利益，也應(yīng)考慮到其他利害關(guān)系人的利益。這才是獨立董事對公司利益負(fù)責(zé)的全面涵義。當(dāng)然，股東利益是公司利益中的核心內(nèi)容。獨立董事不得剝奪股東的合法權(quán)利以增進(jìn)其他利害關(guān)系人的不法、不當(dāng)利益。為確保獨立董事對全體股東利益負(fù)責(zé)，公司法應(yīng)當(dāng)建立獨立董事對廣大股東和社會公眾的報告和說明義務(wù)，開辟獨立董事與廣大股東之間的信息溝通渠道。公司法應(yīng)當(dāng)建立獨立董事的利益激勵機制，善待獨立董事。實踐中，如何確定獨立董事的報酬是個令人棘手的問題。就獨立董事而言，要價過高會嚇跑上市公司，要價過低又擔(dān)心降低自己的身份。