銀行貸款擔(dān)保方式法律風(fēng)險防范1.doc

銀行貸款擔(dān)保方式法律風(fēng)險防范 擔(dān)保，作為保障債權(quán)實現(xiàn)的一種有效手段，在民商事活動中承擔(dān)著不可替代的作用。擔(dān)保的設(shè)定是否合法有效，對于貸款是否能夠及時、順利的回收，影響十分重大。如果擔(dān)保的設(shè)定存在不符合法律規(guī)定的因素，將會影響其法律效力和實現(xiàn)，并最終給主債權(quán)帶來一定的法律風(fēng)險。 銀行貸款業(yè)務(wù)中，對于擔(dān)保的合法性評價，一般從主體資格、擔(dān)保方式的合法性、擔(dān)保是否需要登記以及登記部門、擔(dān)保方式設(shè)置是否合理等方面進行，以期有效的降低貸款風(fēng)險。由于擔(dān)保方式所蘊含的內(nèi)容豐富，所涉及的法律規(guī)定紛繁復(fù)雜，所采用的方式多種多樣，鑒于篇幅所限，本文不能就相關(guān)內(nèi)容展開進行充分的分析和論證，僅僅對投資項目貸款擔(dān)保方面的相關(guān)問題進行了簡要的梳理和概述。 一、保證擔(dān)保 保證是比較常見的一種擔(dān)保方式。由于其實現(xiàn)主要是依賴保證人本身的資信狀況，因此，在對這種擔(dān)保方式的合法性進行審查時，保證人的主體資格是應(yīng)當重點關(guān)注的一個問題。 （一）保證擔(dān)保的合法性審查要點 1、保證人主體資格的合法性 為了確保保證能夠依照法律規(guī)定生效并且能夠有效實現(xiàn)，首先，保證人應(yīng)當具備擔(dān)保法和物權(quán)法等法律規(guī)定的主體資格，不違反擔(dān)保法關(guān)于國家機關(guān)、以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體、企業(yè)法人的分支機構(gòu)和職能部門作為保證人的禁止性或者限制行規(guī)定。其次，保證人應(yīng)當具有完全的代償能力，以確保主債權(quán)能夠順利實現(xiàn)。 2、保證人的存續(xù)時間 由于保證擔(dān)保，依賴的是保證人的資信，公司企業(yè)保證人營業(yè)期限短于貸款期限的，或者營業(yè)期限不明確的，將會直接影響保證責(zé)任的承擔(dān)。 3、保證方式的合法性 根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，保證方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證兩種，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。為了明確當事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，投資項目貸款采用保證方式進行擔(dān)保的，應(yīng)當盡量明確保證的方式。 4、保證人內(nèi)部決議程序和文件的合法性 我國公司法第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”。因此，依照公司法的規(guī)定，公司作為保證人提供保證擔(dān)保的，應(yīng)當履行符合法律規(guī)定的內(nèi)部決議程序。 應(yīng)當注意，該決議文件為由董事會或者股東會、股東大會做出的決議，并且不應(yīng)違反法律和公司章程的相關(guān)規(guī)定。公司或者公司人員出具的擔(dān)保承諾函等各種形式的承諾，并不能代替股東會、董事會決議。 （二）兩種值得關(guān)注的保證類型 1、自然人保證 由于自然人保證，通常以其全部財產(chǎn)提供擔(dān)保。但是，自然人的個人財產(chǎn)往往與家庭共有財產(chǎn)缺乏明確的區(qū)分。由于家庭共有財產(chǎn)為共同共有，如果沒有特別的約定，其處分需要經(jīng)過全體共有人的同意。因此，在自然人提供保證的情況下，應(yīng)當注意審查保證人所提供擔(dān)保的財產(chǎn)是否為其個人所有，即其是否具有處分權(quán)。如果提供保證擔(dān)保的財產(chǎn)為共同財產(chǎn)，還應(yīng)當取得共同共有人同意提供擔(dān)保的書面文件。 2、地方財政擔(dān)保 對地方財政提供擔(dān)保，財政部關(guān)于規(guī)范地方財政擔(dān)保行為的通知和關(guān)于加強宏觀調(diào)控、整頓和規(guī)范各類打捆貸款的通知都作出了嚴格的限制，要求地方財政嚴格遵守有關(guān)法律規(guī)定，停止對擔(dān)保法規(guī)定之外的貸款或其他債務(wù)提供任何形式的擔(dān)?；蜃兿鄵?dān)保，不得以向銀行和項目單位提供擔(dān)保和承諾函等形式作為項目貸款的信用支持，停止與各級地方政府和政府部門簽訂新的各類打捆貸款協(xié)議或授信合作協(xié)議。因此，對于地方財政提供擔(dān)保的合法性，應(yīng)當嚴格依照擔(dān)保法的規(guī)定，著重進行審查。 二、抵押擔(dān)保的合法性審查相關(guān)問題 （一）抵押擔(dān)保的合法性審查要點 1、抵押人主體資格的合法性 物權(quán)法第一百八十條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押”根據(jù)以上規(guī)定，抵押人對于抵押物，應(yīng)當具備處分權(quán)。 因此，在對抵押人的主體資格進行審查時，應(yīng)當注意抵押人是否出具相應(yīng)的權(quán)屬證書，該權(quán)屬證書是否合法、有效，以證明其在該次抵押中具備完全的處分權(quán)。 2、抵押物的合法性 （1）法律明確規(guī)定可以抵押的財產(chǎn) 根據(jù)我國物權(quán)法第一百八十條的規(guī)定，可以抵押的財產(chǎn)包括以下幾種類型：建筑物和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具；法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。 另外，應(yīng)當注意，我國物權(quán)法第一百八十一條還規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押。 （2）法律限制或者禁止抵押的財產(chǎn) 我國物權(quán)法對限制或者禁止抵押的財產(chǎn)做出了明確的規(guī)定。 關(guān)于限制抵押的財產(chǎn)，我國物權(quán)法第一百八十二條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)和所附著的地上建筑物應(yīng)當一并抵押，單獨抵押無效；第一百八十三條規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，須與其上所附著的廠房等建筑物一并抵押。 關(guān)于禁止抵押的財產(chǎn)，根據(jù)我國物權(quán)法第一百八十四條規(guī)定，包括以下類型：土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。 3、抵押物的價值和抵押率的計算 為了正確、客觀的得出抵押物的價值，進行抵押率折算，抵押物的價值應(yīng)當經(jīng)過雙方認可的評估機構(gòu)進行評估。 4、內(nèi)部決議程序和文件的合法性 此部分內(nèi)容與保證擔(dān)保方式下相同，在此不再贅述。 5、抵押登記 根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，抵押登記分為應(yīng)當?shù)怯浐涂梢缘怯泝煞N類型，抵押登記所產(chǎn)生的法律效力也不盡相同。 （1）應(yīng)當?shù)怯浀牡盅侯愋图暗怯浀男Я?首先，應(yīng)當?shù)怯浀扇〉怯浬е髁x的抵押類型。 根據(jù)我國物權(quán)法第一百八十七條的規(guī)定，以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當進行抵押登記。其登記采取的是登記生效主義，即抵押權(quán)并不隨同抵押合同的生效而生效，合法的抵押登記是抵押權(quán)的生效要件。 其次，應(yīng)當?shù)怯浀扇〉怯泴怪髁x的抵押類型。 根據(jù)我國物權(quán)法一百八十九條的規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應(yīng)當進行抵押登記，其登記部門為抵押人住所地的工商行政管理部門。但是登記采取的是對抗主義，即抵押權(quán)于抵押合同生效時設(shè)立，抵押登記并非其生效要件，而是借住登記的公示公信力，賦予其對抗善意第三人的對抗效力。 （2）可以登記的抵押類型及其登記的效力 根據(jù)我國物權(quán)法第一百八十八條的規(guī)定，以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，交通運輸工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，可以辦理抵押登記。該抵押登記并非抵押權(quán)的生效要件，抵押權(quán)自抵押合同生效時即設(shè)立。但是未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。因此，這一類財產(chǎn)的抵押登記的效力為對抗性。 （3）關(guān)于物權(quán)法和擔(dān)保法的適用問題 由于物權(quán)法對擔(dān)保法的一些規(guī)定做出了修正，因此，在對擔(dān)保的合法性進行審查的時候，還應(yīng)當注意擔(dān)保法已經(jīng)被物權(quán)法修正的部分，以結(jié)合兩部法律對擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，做出正確的審查。 （二）幾種值得關(guān)注的抵押擔(dān)保類型 1、土地使用權(quán)抵押 （1）政府儲備土地使用權(quán)的抵押 首先，政府儲備土地抵押不違法法律規(guī)定。 我國物權(quán)法和擔(dān)保法均規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押，土地儲備管理辦法第二十五條規(guī)定，政府儲備土地設(shè)定抵押權(quán)，其價值按照市場評估價值扣除應(yīng)當上繳政府的土地出讓收益確定，抵押程序參照劃撥土地使用權(quán)抵押程序執(zhí)行。因此，政府儲備土地使用權(quán)抵押，應(yīng)當是不違反法律規(guī)定的。 其次，政府儲備土地抵押尚存在一些值得關(guān)注的問題。 對于土地儲備機構(gòu)的法律地位、職權(quán)，現(xiàn)在國家并無明確的規(guī)定，土地儲備中心只是代政府部分職權(quán)的代理機構(gòu)，因此為了確保其抵押行為有效，其抵押行為應(yīng)當經(jīng)過政府批準，應(yīng)當落實相應(yīng)的批復(fù)文件。 （2）經(jīng)濟適用房劃撥土地使用權(quán)的抵押 首先，劃撥土地使用權(quán)單獨設(shè)定抵押存在一定的障礙。 劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第五條規(guī)定：“未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)?！?另外，根據(jù)第六條、第十二條、第十五條、第十六條、第十七條等條款的規(guī)定來看，劃撥土地使用權(quán)設(shè)立抵押的，應(yīng)當首先辦理出讓手續(xù)，即根據(jù)該暫行辦法，劃撥土地使用權(quán)是不能單獨進行抵押的。 其次，經(jīng)濟適用住房項目貸款提供抵押的，應(yīng)當以在建項目設(shè)定抵押。 根據(jù)經(jīng)濟適用住房管理辦法第八條“經(jīng)濟適用住房建設(shè)單位可以以在建項目作抵押向商業(yè)銀行申請住房開發(fā)貸款”的規(guī)定，經(jīng)濟適用住房雖然也是建立在劃撥土地之上，但是可以以在建項目設(shè)定抵押。因此，經(jīng)濟適用房投資項目貸款抵押方式，應(yīng)當采用在建項目抵押的方式，其占用范圍內(nèi)的劃撥土地使用權(quán)一并抵押。 2、森林資產(chǎn)及林地使用權(quán)抵押 林木資產(chǎn)的權(quán)利人應(yīng)當根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定領(lǐng)取林權(quán)證，森林資產(chǎn)和林地使用權(quán)應(yīng)當同時抵押，并辦理相應(yīng)的抵押登記手續(xù)。 森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法第八條規(guī)定：“森林或林木資產(chǎn)抵押時，其林地使用權(quán)須同時抵押，但不得改變林地的屬性和用途?！钡谑粭l規(guī)定：“以森林資源資產(chǎn)作抵押，抵押人應(yīng)當向抵押權(quán)人出具縣級以上地方人民政府核發(fā)的林權(quán)證和載有擬抵押森林資源資產(chǎn)的林地類型、坐落位置、四至界址、面積、林種、樹種、林齡、蓄積等內(nèi)容的相關(guān)資料供抵押權(quán)人審核?！?3、礦業(yè)權(quán)抵押 首先，應(yīng)當明確礦業(yè)權(quán)雖然為一種權(quán)利，但是依照法律規(guī)定，其應(yīng)當采取抵押的擔(dān)保方式。 礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定第五十五條規(guī)定：“礦業(yè)權(quán)抵押是指礦業(yè)權(quán)人依照有關(guān)法律作為債務(wù)人以其擁有的礦業(yè)權(quán)在不轉(zhuǎn)移占有的前提下，向債權(quán)人提供擔(dān)保的行為?！备鶕?jù)該規(guī)定，以礦業(yè)權(quán)提供擔(dān)保的，應(yīng)當采用抵押的方式。 其次，應(yīng)當注意礦業(yè)權(quán)抵押的，需要辦理備案手續(xù)。 礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定第五十七條規(guī)定：“礦業(yè)權(quán)設(shè)定抵押時，礦業(yè)權(quán)人應(yīng)持抵押合同和礦業(yè)權(quán)許可證到原發(fā)證機關(guān)辦理備案手續(xù)。礦業(yè)權(quán)抵押解除后20日內(nèi)，礦業(yè)權(quán)人應(yīng)書面告知原發(fā)證機關(guān)?！?三、質(zhì)押擔(dān)保的合法性審查及相關(guān)問題 （一）質(zhì)押擔(dān)保的合法性審查要點 1、出質(zhì)人主體資格的合法性 與抵押擔(dān)保相同，出質(zhì)人應(yīng)當為所質(zhì)押財產(chǎn)或者出質(zhì)權(quán)利的處分權(quán)人。 2、質(zhì)物或者出質(zhì)權(quán)利的合法性 （1）質(zhì)物 由于質(zhì)押是債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法就該動產(chǎn)賣得價金優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式，只要是出質(zhì)人有權(quán)處分的動產(chǎn)，該動產(chǎn)不屬于法律規(guī)定的限制或者禁止流通物，均可以作為質(zhì)物設(shè)定質(zhì)押權(quán)。 （2）可以出質(zhì)的權(quán)利 根據(jù)物權(quán)法第二百二十三條的規(guī)定，可以出質(zhì)的權(quán)利包括：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；應(yīng)收賬款；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。 3、內(nèi)部決議文件和程序的合法性 根據(jù)公司法等法律規(guī)定，公司作為出質(zhì)人設(shè)定質(zhì)押的，應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定履行相關(guān)的內(nèi)部決議程序，并出具符合法律規(guī)定的相關(guān)文件。4、登記 動產(chǎn)質(zhì)押，出質(zhì)人已經(jīng)將質(zhì)物交付給質(zhì)權(quán)人占有，因此，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)物時成立，不需要再履行登記手續(xù)。 而權(quán)利質(zhì)押，物權(quán)法和擔(dān)保法都對登記事項以及質(zhì)權(quán)的生效進行了詳細的規(guī)定，在此不再贅述。 （二）幾種值得關(guān)注的質(zhì)押類型 1、股權(quán)質(zhì)押首先，應(yīng)當注意股權(quán)質(zhì)押的登記手續(xù)，明確質(zhì)押登記部門。 根據(jù)我國物權(quán)法和擔(dān)保法的規(guī)定，股權(quán)質(zhì)押應(yīng)當進行登記。其中，以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。在出質(zhì)登記時，還應(yīng)當注意，一些法規(guī)和規(guī)章制度、政策等對于用于質(zhì)押的股份份額也做出了相關(guān)的規(guī)定，應(yīng)當注意相關(guān)法規(guī)的查詢。 其次，應(yīng)當注意股權(quán)是否可以依法轉(zhuǎn)讓。 我國公司法第一百四十二條和關(guān)于上市公司國有股質(zhì)押有關(guān)問題的通知等有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定，都對股權(quán)限制和禁止轉(zhuǎn)讓的情形做出了明確的規(guī)定。某些公司的章程中，也對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了限制性的規(guī)定。不能依法轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不能設(shè)立質(zhì)押，在審查股權(quán)質(zhì)押的合法性時，應(yīng)當特別的關(guān)注。 第三，應(yīng)當注意國有股股權(quán)質(zhì)押的特殊規(guī)定。 關(guān)于上市公司國有股質(zhì)押有關(guān)問題的通知對國有股權(quán)質(zhì)押的比例、內(nèi)部決議程序、備案登記等事項做出了明確的規(guī)定，在以國有股權(quán)設(shè)定質(zhì)押時，應(yīng)當嚴格依照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進行。 2、應(yīng)收賬款質(zhì)押 應(yīng)收賬款質(zhì)押，指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)。 首先，應(yīng)收賬款質(zhì)押是一種符合法律規(guī)定的質(zhì)押形式。 我國物權(quán)法和應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法都對應(yīng)收賬款質(zhì)押做出了相應(yīng)的規(guī)定，應(yīng)收賬款質(zhì)押符合法律的規(guī)定。 其次，設(shè)定質(zhì)押的應(yīng)收賬款類型應(yīng)當符合法律規(guī)定。 根據(jù)應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法的規(guī)定，應(yīng)收賬款包括以下權(quán)利類型：銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物，供應(yīng)水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等；出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)；提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)；公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權(quán)；提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。 第三，應(yīng)收賬款質(zhì)押應(yīng)當提供合法有效的權(quán)利證明。 應(yīng)收賬款質(zhì)押的權(quán)利，除了普通的債權(quán)之外，還包括不動產(chǎn)收費權(quán)等特殊的權(quán)利類型，這些權(quán)利的取得需要經(jīng)過相關(guān)部門的批準或許可，并且通常會有一定的期限限制。因此，出質(zhì)人應(yīng)當提供合法有效的權(quán)利證明。 第四，應(yīng)收賬款質(zhì)押應(yīng)當簽訂質(zhì)押登記協(xié)議，并進行登記。 根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，應(yīng)收賬款質(zhì)押應(yīng)當進行登記，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。 根據(jù)應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法的規(guī)定，應(yīng)收賬款登記通過登記公示系統(tǒng)，由質(zhì)權(quán)人或者質(zhì)權(quán)人委托的人辦理。質(zhì)權(quán)人辦理登記前，應(yīng)當與出質(zhì)人簽訂書面協(xié)議，并載明法律規(guī)定的事項。 第五，應(yīng)收賬款質(zhì)押登記具有時間限制。 應(yīng)收賬款質(zhì)押登記的最長期限不能超過五年，期限屆滿的質(zhì)押登記將會失效。因此，在屆滿前應(yīng)當及時辦理展期。 3、法律效力不確定的質(zhì)押類型 由于物權(quán)法和擔(dān)保法都對可以出質(zhì)的權(quán)利類型進行了開放性的規(guī)定，只要是不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的，物權(quán)法和擔(dān)保法沒有明確列明的權(quán)利類