合同的成立(1).doc

一、合同成立的有效條件：成立及生效 合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意； 而合同生效是指已經成立的合同開始發(fā)生以國家強制力保障的法律約束力，即合同發(fā)生法律效力。 合同成立是生效的前提，合同生效是合同成立的結果。 當事人訂立合同的目的，就是要使合同生效，產生約束力，從而實現(xiàn)合同所規(guī)定的權利和利益，如果合同不能生效，則合同等于一紙空文，當事人也就不能實現(xiàn)訂約目的。 從實踐來看，如果當事人依據(jù)法律的規(guī)定訂立合同，合同的內容和形式都符合法律規(guī)定，則這些合同一旦成立便能生效。二、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約n 要約的構成，要約的撤回、撤銷、何種情況下失效n 受要約人必須完全接受要約的內容？如何方為承諾？不反應視為承諾？n 合同的成立：一方的要約是否得到對方的承諾？n 賣方的知識產權擔保義務：如果訂立合同時知道貨物的銷售地，則賣方有義務保證貨物不侵犯目的地國法律保護的知識產權；如買賣雙方沒有確定貨物的最終使用地或轉賣地，則賣方只保證貨物不侵犯買方所在國法律保護的知識產權。n 買方遲延履行，賣方的救濟措施及何種情況下可以宣布解除合同n 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約關于貨物風險轉移是如何規(guī)定？n 合同的成立 要約1. 有效條件（1） 要約的內容必須明確、肯定。（貨物名稱、數(shù)量或確定數(shù)量的方法、價格或確定價格的方法）（2） 要約必須表明要約人愿意按自己的要約中所提出的條件與對方訂立合同的意旨。（商事交易中，一方向交易對方寄送報價單、價目表、商品目錄等材料?；蛘甙l(fā)布一般的商業(yè)廣告，都被視為要約邀請。要約是針對“一個或一個以上的特定人”發(fā)出的。）（3） 要約必須送達。（國際商事合同通則規(guī)定，一項要約必須于其送達受要約人時方能生效。）2. 約束力（1） 首先，當要約發(fā)出但還沒到達對方時，一般認為要約沒有什么約束力。只要撤回或者修改的通知是在要約到達受要約人之前或者同時到達對方即可。（2） 其次當要約已經到達對方后，要約人是否受約束：英美法認為取決于有無付對價或是否已采取簽字蠟封的特殊允諾形式；大陸法系的基本立場是要約對要約人有約束力；公約規(guī)定，要約在被受要約人接受之前，原則上可以撤銷，但有以下情況之一者不能撤銷：a. 要約寫明承諾期限，或以其他方式表示要約是不可撤銷的。b. 要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，并已本著對該項要約的信賴行事。3. 終止（1） 要約因要約人撤回或者撤銷要約而失效。（撤回通知必須在要約同時或者在要約到達受要約人之前達到受要約人。）（2） 要約因期間已過而失效。（3） 要約因拒絕要約或者反要約而失效。（4） 要約因法律原因而失效。（要約人死亡或喪失行為能力；情況發(fā)生變化，如違法合同或合同的標的物發(fā)生失滅）承諾1. 有效條件（1） 承諾的主體必須是受要約人或者其授權的代理人。（2） 承諾須在要約確定的有效期內作出。（3） 承諾的內容須與要約的內容一致。（4） 承諾的傳達方式須符合要約所提出的要求。（承諾人一般按要約所采取的方式或者比要約更快捷的傳達方式作出承諾。）2. 生效與撤回（1） 英美法系：投郵主義（2） 大陸法系：到達主義（3） 聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約和國際商事合同通則：到達主義。（對一項要約的承諾于同意的表示送達要約人時生效。）n 合同的效力1 當事人訂立合同的能力2 合同的形式3 合同必須合法合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（1） 欺詐、脅迫訂立的、損害國家利益的合同（2） 惡意串通、損害國家集體或者第三人利益（3） 損害社會公共利益（4） 以合法形式掩蓋非法目的（5） 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定第53條規(guī)定：“合同中以下免責條款無效：（1） 合同對造成對方人身傷害的（2） 因故意或重大過失造成對方財產重大損失的免責條款無效。4. 合意的真實與瑕疵 （1） 錯誤： 因為誤解作出了錯誤的意思表示 必須對合同的主要內容發(fā)生了重大誤解 誤解是有誤解方積極的過錯造成的 使行為的后果與自己的意思相悖，實際性影響到當事人的權利義務。總之是一個合理的人處在與錯誤方相同的情況下，如果已經知道了事實的真相是不可能訂立合同。 （2） 欺詐 主觀上必須是故意，有使人發(fā)生錯誤認識的故意又有使其因錯誤認識為意思表示的故意 事實的行為是對某個事實的陳述，而非一種見解，關鍵在于行為人是否給人造成虛假的印象，而不論行為方式，沉默通常不構成欺詐。 中國法：欺詐、脅迫手段簽訂的損害國家利益的合同無效；若簽訂的是其他合同則屬可變更可撤銷合同。 （3） 脅迫：須有脅迫的故意，須有脅迫的行為，須被脅迫人因受脅迫而生恐懼心理，須被脅迫人基于恐懼心理而為意思表示國合同法：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。 （4） 顯失公平 當事人間的利益嚴重失衡 主觀上一方具有利用優(yōu)勢或者利用對方無經驗等與對方訂立顯失公平合同的故意 中國合同法：一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平等價有償原則的，可以認定為顯失公平，當事人一方有權請求法院或仲裁機構變更或撤銷合同。n 買方遲延履行，賣方的救濟措施及何種情況下可以宣布解除合同1. 賣方的救濟措施：（1） 實際履行：要求違約方實際履行其合同義務（2） 給予違約方一段合理的額外履約期限，要求違約方在這段時間履行其合同義務 如果違約方在額外履約期限內履行了義務，受損方只能要求賠償，不能要求解除合同； 如果違約方在額外履約期限仍不履約或聲稱將不履約，受損方既有權解除合同又有權要求賠償（3） 解除合同： 違約方行為構成根本違約 在買方規(guī)定的合理的額外時間內仍不履約，但有限制：賣方已交貨/買方已付貨款時，另一方則不能宣告撤銷合同，除非賣方是在知道遲延履約的買方履行義務前撤銷的 對尚未履行或尚未全部履行的合同，由于一方根本違約等情形，另一方當事人提前終止合同的效力。解除合同必須向違約方宣告，即向違約方發(fā)出通知，合同才能被解除（4） 損害賠償：公約規(guī)定，如果一方不履行合同義務，另一方可以要求損害賠償，除非違約方能夠證明其不履行義務是由于不可抗力造成的，則對其不履行義務可以不負責任，即免除損害賠償責任。（5） 自行確定貨物的規(guī)格：約定由買方提供貨物規(guī)格但其遲遲未提供，賣方可自行確定，但應通知買方，買方沒有在合理時間內提出異議，則賣方的貨物規(guī)格具有約束力（6） 請求損害賠償：（7） 要求支付利息：沒有付款時，對應收款額收取利息（8） 中止履行合同：預期違約時 n 聯(lián)合國伙計貨物銷售合同公約關于貨物風險轉移的規(guī)定：采取了以交貨時間作為風險轉移時間的原則，根據(jù)不同的交貨情況，風險轉移的時間也有所不同：1. 買賣合同涉及貨物運輸?shù)娘L險轉移時間 賣方沒有義務在特定地點的交貨，在賣方將貨物交給第一承運人時風險轉移，但必須對貨物加以標記，將其特定化在合同項下 第67條規(guī)定，如果買賣合同涉及貨物的運輸，且賣方有義務在某一特定地點把貨物交給承運人，在貨物于改地點交給承運人時，風險轉移到買方身上。（即使代表貨物所有權的單據(jù)尚未轉移給買方，也不影響貨物風險的轉移。）2. 運輸途中出售貨物的風險轉移 第68條規(guī)定，對于運輸途中出售的貨物，從訂立合同時起，風險就轉移到買方承擔 但訂立合同時貨物已發(fā)生損失，而且賣方知道或理應知道的，則風險不發(fā)生轉移；如果情況表明有此需要，風險從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時轉移至買方3. 其他情況的風險轉移 如果買房有義務在賣方的營業(yè)地接收貨物，則從買方接收貨物時起，風險轉移給買方承擔 但買方不在適當時間內收取貨物，則從交貨期限屆滿時風險轉移；對于貨物存放在公共倉庫的情形，只要合同規(guī)定的交貨時間一到，買方知道貨物已在該地交給他處置時，風險就發(fā)生轉移4. 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約中提出了如下原則: 以交貨時間確定風險轉移 過失劃分原則：風險已經轉移至買方，但若賣方有過失,則風險由賣方承擔；如賣方沒有過失,則風險由買方承擔 國際慣例優(yōu)先原則：如果當事人在合同采用的某一國際慣例有關風險負擔的規(guī)定不同于公約的規(guī)定，應優(yōu)先適用當事人所選之國際慣例 劃撥是風險發(fā)生移轉的前提條件5. 違約對風險轉移的影響 如果買方遲延接收貨物，將導致風險比規(guī)定的時間提前轉移，風險在買方違約時轉移。 如果賣方交貨不符但不構成根本違約，買方只能接收貨物并可要求賠償損失，這種情況下風險應按照規(guī)定正常轉移給買方。 第70條規(guī)定，如果賣方已經根本違約，則公約關于風險轉移時間的規(guī)定，應不損害買方因此根本違約而采取的各種補救措施。所以，如果買方要解除合同，需要把貨物退回，運輸途中因風險所造成的貨物損失也應一起轉回由賣方承擔。三、代理法n 無權代理，是否都應由行為人（無代理權的行為人）承擔后果？兩大法系有何規(guī)定？n 代理人以自己的名義訂立合同、又未披露被代理人的存在，其法律后果在大陸法系和英美法系有何差異？n 代理權如何取得？1. 英美法系（1） 含義：等同論代理人行為視同本人親自所為（2） 產生： 明示的授權 默示的授權 客觀必須的代理權 追認的代理權：在無權代理的情況下，代理人以本人的名義同第三人訂立合同，則本人不應收該合同的約束。但是如果本人在事后予以批準或承認的，即為追認。追認的效果是溯及既往的，視為自該合同成立是起即對本人產生約束力。未經本人追認的行為視為代理人自己的行為。（3） 分類： 顯明代理：代理人明確表示其代理身份，并公開本人的姓名，代表本人簽訂合同，合同是本人與第三人之間的合同。 隱名代理：代理人仔簽訂合同時表明了代理關系，但不向第三人披露本人的姓名。該合同時隱名本人與第三人之間的合同。 被代理人身份不公開代理：代理人以自己的名義與第三人簽訂合同，并未向第三人說明代理關系，也未公開本人姓名。l 不被披露身份的本人可以直接介入合同，對第三人行使必要的請求權或訴權l(xiāng) 第三人知悉本人身份后，享有選擇權2. 大陸法系（1） 含義：區(qū)別論嚴格區(qū)別委任（委托人與代理人之間的合同）和代理權（代理人代委托人與第三人簽訂合同的權利）（2） 產生： 意定代理 法定代理：法律規(guī)定；法院指定；私人的選任（3） 分類： 直接代理：即代理人以本人的名義與第三人簽訂合同，合同直接約束本人和第三人。 間接代理：即代理人為本人的利益以自己的名義與第三人所簽訂合同。此時，本人與第三人不建立直接的法律關系，代理人與第三人所簽訂之合同僅約束該雙方當事人，并不約束本人。代理人需將合同轉讓給本人后，本人才可以向第三人主張權利或承擔義務。 間接代理與被代理人身份不公開的代理之間的區(qū)別：被代理人身份不公開的代理只需有代理人同第三人之間的一個合同就可以建立本人與第三人之間的法律關系，本人享有介入權，第三人享有選擇權，而間接代理則需要兩個合同關系才可在本人與第三人之間建立法律關系。3. 兩大法系的區(qū)別與相似區(qū)別：（1） 理論基礎的對立：等同論與區(qū)別論“區(qū)別論”的區(qū)別,其實是指代理的內部關系和外部關系的區(qū)別，即本人和代理人之間的合同關系,與代理人可代本人向第三人建立的合同關系的區(qū)別?！暗韧摗?其真正的含義是代理權限在授權范圍之內,代理是委任的后果，其實就是代理行為等同于委任行為,代理的外部關系等同于代理的內部關系（2） 在代理分類上，大陸法堅持“名義”標準，以誰的名義與第三人交易；而英美法則堅持“責任”標準，強調到底是誰與第三人訂立合同，則由誰來承擔責任（3） 在價值追求上，大陸法主張承認第三人利益本位，就是以維護第三人利益為中心；而英美法則主張本人利益本位（4） 法律淵源的不同：英美法系代理制度有法院盤里逐漸形成的，大陸法系代理制度則是由高度體系化，抽象化的民法典或其他成文法建立的。相似：（1） 這兩種代理制度都注意第三人到底是與誰在訂立合同；（2） 英美法中公開代理和半公開代理與大陸法中的直接代理有相似之處，不公開本人身份的代理與大陸法中的間接代理有相似之處；（3） 在兩大法系代理制度中，如果直接代理人的代理行為是在代理權限內所為，則合同關系就僅存在于本人與第三人之間，代理人對第三人不承擔個人責任，這一點兩大法系基本相同；（4） 在兩大法系中，對于超越代理權限的無權代理行為，凡經本人追認者，被代理人都要向第三人承擔責任。4. 國際貨物銷售代理公約（1） 代理權的設定：明示的方式，也可以是默示的方式，而且不要求必須以書面的形式授予或者證明，不受任何形式的限制。（2） 代理人無權或越權行為的法律效力公約規(guī)定，當代理人未經授權或者超越代理權限范圍行事時，其行為對本人和第三人沒有約束力。但例外情況有：1） 如果因本人的行為致使第三人合理地并善意地相信代理人有權代表本人為某種行為，并且相信代理人是在授權范圍內行事，則本人不得以代理人無權代理唯有對抗第三人。2） 代理人未經授權或者超越代理權限范圍的行為，可以由本人予以追認（3） 無權代理的補救措施1） 本人的追認權：2） 在本人沒有追認前：(l)由第三人向本人發(fā)出催告，要求本人在一定時間內答復是否予以追認；(2)允許第三人在本人追認前撤回他與無權代理人所訂立合同，但如果第三人在訂立合同時明知代理人是無權代理的，不允許撤回。n 表見代理 含義：被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，基于此項信賴與無權代理人進行交易，由此造成的法律效果法律強制被代理人承擔的代理。（與不容否認的代理相同，在英美法系認為是有效的代理） 具備條件：1）行為人以本人名義實施（出示相關授權證明）；2）本人以其行為表示授予行為人代理權；3）第三人善意無過失；4）必須是委托代理 表見代理的類型：1）因表示行為而產生授權表象的，但事實上本人并未進行真實授權的意思；2）因越權行為而產生的；3）因為延續(xù)而產生的，如代理權雖被撤回但仍足以令人信代理權繼續(xù)存在5. 中國外貿代理制度（1） 合同法第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人與第三人的除外?！保?） 合同法第403條規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張權利，但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對委托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯?！彼?、產品責任法n 美國的產品責任訴訟中，原告以違反擔保起訴是否需要證明與被告存在合同關系？n 美國的產品責任訴訟中，原告可以請求賠償?shù)姆秶?、被告籍以抗辯的理由有哪些？美國產品責任法1、 理論發(fā)展（1） 合同責任（2） 疏忽責任（3） 擔保責任 指制造商或者銷售商違反了對貨物的明示或默示擔保，致使消費者由于產品缺陷遭受損害，制造商或銷售商應負擔的法律責任。擔保責任原則適用于合同之訴，以擔保責任為由提起的產品責任訴訟應當以雙方存在直接的合同關系為基礎。（4） 嚴格責任2、 主要內容（1） 關于產品（2） 關于產品的缺陷（3） 關于產品責任中的權利主體（4） 關于產品責任主體（5） 關于損害賠償?shù)姆秶约百r償?shù)臄?shù)額 對人身傷害的損害賠償 財產損失的賠償 商業(yè)上的損害賠償 懲罰性的損害賠償 特色: 專門規(guī)定了懲罰性賠償金；精神損害賠償數(shù)額較大，在賠償總額中所占比重也較大。（6） 關于訴訟時效：2-10年（7） 被告抗辯的理由 由于合同中排除明示或默示擔保而不用承擔責任 原告在使用過程中也有過錯使得被告責任減免 原告已知有缺陷而愿自擔風險的，被告可減少賠償 非正常使用產品或誤用、濫用產品，超出被告合理預見范圍且被告已采取措施防范了，可免責 擅自改動產品是自己受害的，原告無權要求賠償 帶有不可避免的不安全性，卻又對公眾有益，則銷售者可免責五、商事主體法律制度n 合伙人退伙的有關規(guī)定：債務是否及如何承擔？n 中國公司法股份有限公司及有限責任公司有關股東出資的規(guī)定：符合法定最低注冊資本金、首次出資、貨幣出資、出資的形式（不允許以勞務出資）、出資期限與設立方式1. 合伙人退伙的有關規(guī)定： （1） 法律依據(jù)： 第四十四條第二款：普通合伙企業(yè)的新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔“無限連帶責任” 第五十三條：普通合伙企業(yè)的退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務,承擔“無限連帶責任” 第七十七條：新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務,“以其認繳的出資額為限”承擔責任 第八十一條：而有限合伙人退伙后,對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務,“以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產”承擔責任（2） 普通合伙企業(yè)任意退伙合伙企業(yè)法第45條規(guī)定，在約定有合伙期限時，有下列情形之一的，合伙人可以退伙。 合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn) 經全體合伙人一致同意 發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙企業(yè)的是由 其他合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定的義務 在未約定合伙企業(yè)的經營期限時，合伙人在不給合伙企業(yè)的事務執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前30天通知其他合伙人。 法定退伙合伙企業(yè)法都48條規(guī)定，法定的退伙事由有： 作為合伙人的自然人死亡或被依法宣告死亡 個人喪失賠償能力 作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照，責令關閉，撤銷，或者被宣告破產 法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關資格而喪失該資格 合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產份額被人民法院強制執(zhí)行決議退伙（除名退伙）合伙企業(yè)法第49條規(guī)定： 未履行出資義務 因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失 執(zhí)行合伙事務時有不正當行為 發(fā)生