合伙企業(yè)法個人獨資與外資企業(yè)法.docx

第四章、第五章 合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、外資企業(yè)法第一節(jié) 合 伙 企 業(yè) 法n 一、合伙企業(yè)的概念及特征n 中華人民共和國合伙企業(yè) 法第2條規(guī)定：本法所稱合伙企業(yè)，是指依 照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任的營利性組織。合伙企業(yè)作為企業(yè)的一種組織形式，具有如下法律特征：n 1、合伙企業(yè)必須有兩個或者兩個以上的合伙人。我國合伙法規(guī)定的合伙人是指自然人，而對法人和類似法人的經(jīng)濟組織則按照民法通則中關(guān)于聯(lián)營的有關(guān)規(guī)定處理。按照合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙人的資格應(yīng)當是：積極資格： 必須是依法承擔無限責任的自然人；（第8條第一款） 完全民事行為能力人（第9條）消極資格： 不得是法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動的人。（第10條）例：根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，下列哪些人可以成為合伙企業(yè)的合伙人？A有完全民事行為能力的外國人 B有完全民事行為能力的中國人C太陽股份有限責任公司 D企業(yè)法人 E北京市人民政府F有完全民事行為能力的中國公民 G東方紅商貿(mào)部業(yè)主（個體戶）H月亮有限責任公司析在我國，僅有自然人可以成為合伙人，同時對外國人未予限制。正確答案：AB。2、合伙企業(yè)須經(jīng)合伙人簽訂合伙協(xié)議而設(shè)立。n 3、合伙企業(yè)由合伙人共同投資。n 4、合伙企業(yè)的財產(chǎn)為合伙人共有。n 5、合伙企業(yè)由合伙人共同執(zhí)行企業(yè)事務(wù)。n 6、合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任。n 二、合伙企業(yè)法的概念及其適用n 合伙企業(yè)法有廣義和狹義之分。狹義的合伙企業(yè)法即合伙企業(yè)法。該法由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議于1997年2月23日通過，自1997年8月1日起施行。廣義的合伙企業(yè)法是指國家立法機關(guān)或者其他有權(quán)機關(guān)依法制定的、調(diào)整合伙企業(yè)合伙關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱。 n 我國合伙企業(yè)法調(diào)整的企業(yè)形態(tài)包括：（ ）A合伙企業(yè) B合伙律師事務(wù)所C個體工商戶 D有限合伙E個人合伙 F合伙型聯(lián)營析根據(jù)第2條，合伙企業(yè)為營利性的非法人企業(yè)。以此區(qū)別與以下組織： 自然人； 個體工商戶； 個人合伙 以上三者具有營利性，非法人，但不是一種企業(yè)形態(tài)； 合伙律師事務(wù)所、合伙會計師事務(wù)所、合伙建筑設(shè)計師事務(wù)所、合伙醫(yī)生診所等； 按我國法律法規(guī)的限定，以上組織必須是非營利性和非企業(yè)性的。 有限公司與股份有限公司 上述兩類公司都是企業(yè)法人，當然最重要的區(qū)別還在于承擔責任方面，見下文。 問題在于：F項選不選，合伙型聯(lián)營是民法通則規(guī)定的一種企業(yè)形態(tài)，它具有與合伙企業(yè)相同的法律性質(zhì)：營利性的、非法人的、企業(yè)。但是其合伙人不是承擔無限連帶責任的自然人，而是企業(yè)或企業(yè)、事業(yè)單位，不符合本法的規(guī)定（以下還要提及），因此排除此項。故正確答案只有：A。三、合伙企業(yè)的協(xié)議n 合伙企業(yè)法規(guī)定，設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)當有書面合伙協(xié)議；合伙協(xié)議的訂立，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，并經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致。根據(jù)這些規(guī)定，成立合伙企業(yè)必須有合伙協(xié)議，而且應(yīng)當是書面的。合伙企業(yè)法第13條規(guī)定了合伙協(xié)議應(yīng)當載明的事項。 記載事項： 絕對必要記載事項：第13條，共九項， 1、合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點；2、合伙的目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；3、合伙人的姓名及住所；4、合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限；5、利潤分配和虧損分擔辦法；6、合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行；7、入伙與退火；8、合伙企業(yè)的解散與清算；9、違約責任。 相對必要記載事項：這是法律列舉的，由當事人自行決定是否予以記載的事項，包括： 經(jīng)營期限； 爭議解決方式 法學理論上還有一種任意記載事項，由各方隨意約定。 合伙協(xié)議的生效時間與合伙企業(yè)的成立時間甲、乙、丙訂立一份合伙協(xié)議。該協(xié)議的下列哪一內(nèi)容不符合合伙企業(yè)法的規(guī)定？A甲的出資為現(xiàn)金12萬元和勞務(wù)作價5000元B乙的出資為現(xiàn)金8000元，于合伙企業(yè)成立后半年內(nèi)繳付C丙的出資為作價9萬元的汽車一輛，不辦理過戶，丙保留對該車的處分權(quán)D合伙企業(yè)的經(jīng)營期限，于合伙企業(yè)成立滿半年時再協(xié)商確定析A：現(xiàn)金出資正確，勞務(wù)出資正確，這是合伙企業(yè)法的獨特之處；B：出資期限由合伙協(xié)議約定。C：丙以汽車出資，不辦理過戶手續(xù)是可以的，符合我們關(guān)于出資的分析。但一旦出資，該車就成為合伙企業(yè)的財產(chǎn)，其處分權(quán)應(yīng)當由全體合伙人行使。故本項錯誤。D：考合伙協(xié)議。經(jīng)營期限為相對必要記載事項，可以由合伙人在合伙協(xié)議中任意約定。如果考生將其記為任意記載事項，就會失分。注意：內(nèi)資企業(yè)中，公司章程與合伙協(xié)議中都未對經(jīng)營期限作必備要求，個人獨資企業(yè)都是單干，無所謂經(jīng)營期限，只有三資企業(yè)法因為涉及外國人，發(fā)展中國家為了保護本國企業(yè)，加強民族經(jīng)濟，對經(jīng)營期限作了相應(yīng)規(guī)定，因此在三資企業(yè)法中，經(jīng)營期限是公司章程的絕對必要記載事項，變動還要經(jīng)審批。（這在后面的三資企業(yè)法中還要提及）。四、合伙企業(yè)的財產(chǎn)n 現(xiàn)行合伙企業(yè)法對合伙企業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成、性質(zhì)及其管理和使用作了規(guī)定。合伙企業(yè)的財產(chǎn)由兩部分構(gòu)成：一是合伙成立時由各合伙人按照合伙協(xié)議確定的出資數(shù)額向合伙企業(yè)投入的貨幣、實物等財產(chǎn)；二是合伙企業(yè)經(jīng)營過程中積累起來的財產(chǎn)。在性質(zhì)上，這兩部分財產(chǎn)都是合伙人的共有財產(chǎn)。 合伙企業(yè)的資本制度 出資制度的靈活性是合伙企業(yè)的最主要的優(yōu)勢，也是立法上的特點。在復習這一部分時，主要應(yīng)當注意與公司法的區(qū)別聯(lián)系。 出資形式：除了傳統(tǒng)的貨幣與非貨幣出資外，還包括了勞務(wù)出資。以此區(qū)別與公司法與民法。公司法未規(guī)定勞務(wù)出資；而民法通則意見第46條規(guī)定，個人合伙中合伙人的勞務(wù)出資僅限于技術(shù)性勞務(wù)，可見，合伙企業(yè)法中規(guī)定的出資形式是最廣泛的。 非貨幣出資的評估：公司法中的非貨幣出資必須經(jīng)過評估，而合伙企業(yè)法中由合伙人約定，需要評估的，可以自行評估，也可以委托評估。 非貨幣出資的比例限制。公司法中規(guī)定非貨幣出資不得超過20的上限（高新技術(shù)的特別規(guī)定除外），而合伙企業(yè)法中對此無規(guī)定。 法定資本最低限額：公司法規(guī)定了有限責任公司與股份有限公司的注冊資本最低限額，但對合伙企業(yè)的資本限額未作規(guī)定。 繳付出資與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的關(guān)系：合伙人對作為出資的財產(chǎn)，只是將其中的使用權(quán)、收益權(quán)和依法處分權(quán)轉(zhuǎn)移至合伙企業(yè)，并不是必須將所有人變?yōu)楹匣锲髽I(yè)，這一點，尤其是出資財產(chǎn)是實物和知識產(chǎn)權(quán)時非常典型。比如：你有一項專利，可以將其作為你的出資，合伙企業(yè)有權(quán)使用該專利并獲得收益，經(jīng)合伙人一致同意，也可以處分該專利，但你不必去專利局將該專利轉(zhuǎn)移至合伙企業(yè)名下。這一點區(qū)別于公司法，該法第25條規(guī)定，以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。 是實際繳付而不是認繳：實繳資本制是我國財產(chǎn)制度一以貫之的原則。 出資期限：由合伙協(xié)議約定，可以在合伙企業(yè)成立之后，但必須是實繳。 這一條也是與公司法的區(qū)別。 此外，第33條還規(guī)定了出資的增加。即 合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以增加對合伙企業(yè)的出資，用于擴大經(jīng)營或者彌補虧損。 注意這種增資的用途只限于兩點擴大經(jīng)營或彌補虧損，屬于狹義增資。五、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系 (一)合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行n 合伙的一個重要特點是合伙人共同管理，共同經(jīng)營。合伙企業(yè)是在合伙人協(xié)商一致基礎(chǔ)上建立的聯(lián)合體，因而，各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利。n 甲、乙、丙成立一合伙企業(yè)，其合伙合同中約定，合伙企業(yè)的事務(wù)由甲全權(quán)負責，乙、丙不得過問亦不承擔企業(yè)虧損的民事責任。對該約定的效力應(yīng)如何認定？A該約定有效，應(yīng)由甲一人承擔全部民事責任B該約定無效，應(yīng)由甲、乙、丙共同承擔民事責任C該約定部分有效，應(yīng)由甲一人承擔全部民事責任D該約定部分無效，應(yīng)由甲、乙、丙共同承擔民事責任析正確答案：D。n (二)合伙企業(yè)事務(wù)的監(jiān)察n 合伙企業(yè)的合伙人甲在單獨執(zhí)行企業(yè)事務(wù)時，未經(jīng)其他合伙人同意，獨自決定實施了下列行為。其中哪一項行為的實施，違反了合伙企業(yè)法的規(guī)定？A為合伙企業(yè)購置房產(chǎn) B為購房而向銀行貸款C以企業(yè)的設(shè)備為乙公司向銀行借款提供抵押D聘請律師辦理土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)析正確答案：C。n (三)對合伙人權(quán)利的限制n 1、合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。n 2、除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。n 3、合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。n (四)合伙企業(yè)的損益分配n 根據(jù)合伙企業(yè)法第32條規(guī)定：合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人按照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔；合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損比例的，由各合伙人平均分配和分擔。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。n 甲、乙、丙、丁共同投資設(shè)立合伙企業(yè)，約定利潤分配比例4321?，F(xiàn)甲、乙已退伙，丙、丁未就現(xiàn)有合伙企業(yè)的利潤分配約定新的比例。依照法律規(guī)定，現(xiàn)該合伙企業(yè)利潤在丙、丁之間應(yīng)如何分配？A全部利潤的30按21分配，其余部分平均分配B全部利潤按21比例分配C全部利潤平均分配D全部利潤按二人的實際出資比例分配析正確答案A。n 六 、合伙企業(yè)的外部關(guān)系n 合伙企業(yè)的任何一個合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，都是合伙企業(yè)和其他合伙人的代理人，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)限的限制，不能對抗不知情的善意 第三人。n 合伙人甲因個人炒股，欠債15萬元。鑒于甲在合伙企業(yè)中以價值15萬元的設(shè)備出資，所以甲的債權(quán)人提出如下幾種解決方案。其中哪些是合法的？A訂立償債計劃，以甲在合伙企業(yè)中應(yīng)分得的收益，逐年還清這筆債務(wù)B債權(quán)人直接取得甲在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額C債權(quán)人直接將該設(shè)備變賣后償清全部債務(wù)D可以請求人民法院強制執(zhí)行甲在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償債權(quán)析AD。直接考合伙企業(yè)法第43、42條。注意：B、C兩項不要誤選。n 七 、入伙和退伙n (一)入伙n 入伙是指非合伙人加入業(yè)已存在的合伙企業(yè)，從而取得合伙人資格的行為。新合伙人入伙時，應(yīng)當經(jīng)全體合伙人同意并依法訂立書面入伙協(xié)議，原合伙人應(yīng)向新合伙人告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況。除另有約定，新合伙人與原合伙人享有同等的權(quán)利 和義務(wù)，新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任甲欲加入乙、丙的合伙企業(yè)，以下各項要求中，哪些是甲入伙時依法必須滿足的？A乙、丙一致同意，并與甲簽訂書面的入伙協(xié)議B乙、丙向甲告知合伙企業(yè)的經(jīng)營和財務(wù)狀況C甲應(yīng)向乙、丙說明自己的個人負債情況D甲應(yīng)當停止其已經(jīng)從事的與該合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)活動析考入伙問題。答案ABD。合伙企業(yè)法第44、30條。C項法無明文規(guī)定，可由當事人自己決定。n (二)退伙 退伙是指合伙人退出合伙企業(yè)，從而喪失其合伙人資格的行為。分為可以退伙和當然退伙兩種。 合伙人退伙，合伙企業(yè)應(yīng)當返還其出資，并分配損益。另外，退伙人對退伙前合伙企業(yè)所負的債務(wù)，仍負連帶責任。例1：甲、乙、丙為某合伙企業(yè)的合伙人。甲因車禍死亡，甲的妻子和未成年的兒子依法繼承甲的遺產(chǎn)。在甲妻提出繼承合伙份額的要求時，乙、丙的如下答復哪些不違反法律的規(guī)定？A由于合伙協(xié)議沒有關(guān)于繼承問題的約定，我們又不愿意與你共事，所以你不能成為合伙人B我們本來并不反對你的兒子成為合伙人，但是，鑒于你堅持要代他行使權(quán)利，我們因此不同意他成為合伙人。這樣，現(xiàn)在只能按退伙處理C如果按退伙處理，我們可以不退還你丈夫出資時投入的房產(chǎn)，而改為退還現(xiàn)金D你丈夫突然去世后，合伙企業(yè)的管理一度陷于混亂，其間一筆生意失敗，造成大量虧損。在辦理退伙結(jié)算時，你們應(yīng)分擔其中一部分虧損析退伙問題：直接考第51條、52、53條。正確答案：ABC。D項錯誤，見第52條，應(yīng)按退伙時的合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進行結(jié)算，合伙人去世后的損失不應(yīng)由其繼承人承擔。例2：合伙人甲因意外事故下落不明逾四年，被人民法院宣告死亡。對此，合伙人乙、丙提出如下主張，其中哪些符合法律規(guī)定？A甲于宣告死亡之日起視為退伙B甲在下落不明期間，不享受合伙企業(yè)的利潤分配C甲的出資額應(yīng)退還給甲的繼承人，但應(yīng)扣除合伙企業(yè)債務(wù)中應(yīng)由甲承擔的份額D對于甲宣告死亡前發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)中應(yīng)由乙、丙承擔的部分，甲的繼承人須承擔連帶清償責任析合伙企業(yè)法與民法學宣告死亡的綜合題。A項正確，據(jù)民法理論，宣告死亡之日為退伙生效日；B項錯誤，退伙生效日之前，甲仍應(yīng)當享有合伙人的權(quán)利；C項正確；D項錯誤，應(yīng)當承擔合伙企業(yè)是一個人合性的組織，合伙人死亡，不入伙的繼承人不應(yīng)當承擔以往債務(wù)的連帶責任。正確答案：AC。八、合伙企業(yè)的解散和清算某合伙企業(yè)解散時，在如何確定清算人的問題上，四位合伙人各執(zhí)一詞。下述說法中，哪些不符合企業(yè)法的規(guī)定？A合伙人甲：建議由我們四人共同擔任清算人。B合伙人乙：我是大家一致委托的事務(wù)執(zhí)行人，應(yīng)該由我擔任清算人。C合伙人丙：建議從我們四人當中推選一名清算人。D合伙人?。汉匣锲髽I(yè)的清算人不允許由合伙人擔任，所以我建議請一名律師來擔任清算人。析清算專題相繼在合伙企業(yè)法與三資企業(yè)法中考出，僅公司法未見。據(jù)法條第59條，A項正確，B項說法錯誤，排除了其他人擔任清算人的權(quán)利；C項正確；D項說法錯誤。故正確答案BD。n 案例1： 華倫公司是由甲、乙、丙3人各出資5萬元組成的合伙企業(yè)，合伙協(xié)議中規(guī)定了對利潤分配和虧損分擔辦法:甲分配或分擔五分之三，后，丙、乙各自分配或分擔1/5，爭議由合伙人通過協(xié)商或者調(diào)解解決，不允許向仲裁機構(gòu)申請仲裁解決，也不允許通過訴訟解決。該合伙企業(yè)的負責人是甲，對外代表該合伙企業(yè)，合伙企業(yè)經(jīng)營汽車配件生產(chǎn)、銷售，經(jīng)營期限為2年，名稱叫大發(fā)汽車配件廠。 問題：n 、乙、丙在執(zhí)行該合伙企業(yè)事務(wù)中擁有什么權(quán)利?n 、甲在擔當合伙企業(yè)負責人期間，能否與王某再合作建一個經(jīng)營配件的門市部，門市的貨賣給大發(fā)汽車配件廠? n 、假如合伙協(xié)議中明確規(guī)定，甲不得代表合伙企業(yè)簽訂標的額10萬元以上的合同，后來甲與某機械公司簽訂了萬元的合同，此合同是否有效?n 案例2： 甲、乙、丙3人欲合伙加工家具，3人商定各出資元，并訂立書面協(xié)議。經(jīng)籌備發(fā)現(xiàn)資金不夠。甲遂邀丁支持他們元。丁表示可出資，但要參與合伙盈余分配。甲與乙、丙商議，大家一致同意。兩年后，丁自他人了解到該合伙不景氣，即以欲開商店為由要求撤回其元，甲不允。丁遂找乙、丙以同樣理由要求還錢。乙、丙遂將該合伙當時僅有的元現(xiàn)金交給丁。甲對此不滿，丁催要剩余元時，告知丁該合伙已虧損4元，所剩元應(yīng)用做還債，不予歸還。剩余債務(wù)的債權(quán)人仍在追債.n 問題： 、丁的人伙是否有效?應(yīng)否分擔合伙債務(wù)?n 、丁對合伙剩余元債務(wù)是否還要負連帶責任? 第二節(jié) 個人獨資企業(yè)法（一）個人獨資企業(yè)與個人獨資企業(yè)法個人獨資企業(yè)是依照中華人民共和國個人獨資企業(yè)法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資者以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔無限責任的經(jīng)營主體。1999年8月30日九屆人大常委會第十一次會議通過了中華人民共和國個人獨資企業(yè)法。（二）個人獨資企業(yè)的設(shè)立個人獨資企業(yè)的設(shè)立須具備下列條件:(1)投資人為一個有完全民事行為能力的自然人;(2)有合法的企業(yè)名稱;(3)有投資人申報的出資;(4)有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件;(5)有必要的從業(yè)人員。個人獨資企業(yè)經(jīng)過注冊登記，取得營業(yè)執(zhí)照，方為成立。（三）個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)由投資人依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進行轉(zhuǎn)讓或繼承。（四）個人獨資企業(yè)的債務(wù)個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，投資人應(yīng)以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。如果個人獨資企業(yè)投資人在申請企業(yè)設(shè)立登記時明確以其家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應(yīng)依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔無限責任。（五）個人獨資企業(yè)的事務(wù)管理個人獨資企業(yè)投資人可以自行管理事務(wù)，也可以委托或聘用其他具有民事行為能力的人管理企業(yè)。投資人委托或聘用他人管理個人獨資企業(yè)，應(yīng)與受托人或被聘用的人簽訂書面合同，明確委托的具體內(nèi)容和授予的權(quán)利范圍。個人獨資企業(yè)招用職工的，應(yīng)當依法與職工簽訂勞動合同，按照國家規(guī)定參加社會保險，為職工繳納社會保險費。 第三節(jié) 外商投資企業(yè)法（一）外商投資企業(yè)與外商投資企業(yè)法外商投資企業(yè)是依照中國法律，在中國境內(nèi)設(shè)立的由外國投資者和中國投資者共同投資或由外國投資者獨自投資的企業(yè)。目前有中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)三種形式，簡稱為“三資”企業(yè)。我國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法主要有 中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法、中華人民共和國外資企業(yè)法，國務(wù)院發(fā)布的中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例和對外經(jīng)濟貿(mào)易部發(fā)布實施的外資企業(yè)法實施細則等。(二) 中外合資經(jīng)營企業(yè)法律制度中外合資經(jīng)營企業(yè)是指中國合營者和外國合營者依照中華人民共和國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同投資、共