一、建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險與防范.doc

.建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險與防范建筑企業(yè)掛靠施工的現(xiàn)象在現(xiàn)實中舉不勝數(shù)，被掛靠企業(yè)常常承擔(dān)著極大的法律風(fēng)險，立源律師事務(wù)所的顧問單位中，有眾多是建筑施工企業(yè)，也就是現(xiàn)實中的被掛靠單位，為了將顧問單位的掛靠風(fēng)險降到最低，本期的微信推送服務(wù)的主題便是：建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險與防范。（一）被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險1、建筑施工合同無效。法律規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來承擔(dān)。2、對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。建筑法規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。3、對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任。4、對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔(dān)法律責(zé)任。雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。5、管理費可能被沒收。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以收繳當(dāng)事人的非法所得，此被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。6、可能面臨行政處罰。中華人民共和國建筑法第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。（二）、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的防范1、對掛靠單位進(jìn)行事前風(fēng)險控制（1）掛靠單位的基本經(jīng)營資料：已年檢的營業(yè)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、擬用于工程施工的相關(guān)人員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等。（2）掛靠單位的資信情況：近三年的財務(wù)報表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價、當(dāng)?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價、當(dāng)?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價、近三年工程業(yè)績等。（3）在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時，被掛靠單位一定要要求掛靠人提供履約擔(dān)保，形式可以為履約保函、實物抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔(dān)保等。2、采用內(nèi)部承包方式被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。 (2)由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設(shè)工程的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付。 (3)加強(qiáng)工程款的管理?，F(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運(yùn)作帶來很大的障礙。因此，項目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設(shè)項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。 3、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標(biāo)的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認(rèn)定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險。4、加強(qiáng)財務(wù)管理為保證工程款的?？顚Ｓ茫行П苊鈩谫Y糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所有人員的花名冊及聯(lián)系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋有公司印章，嚴(yán)格控制項目部印章的使用范圍。5、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴(yán)格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。(2)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。6、工程竣工后的管理對于掛靠時間較長的