合同審核必須把握的五個(gè)重要問題.docx

合同審核必須把握的五個(gè)重要問題一合同審核與一萬小時(shí)定律一萬小時(shí)定律，大致意思是，要成為某個(gè)領(lǐng)域的專家，需要訓(xùn)練一萬個(gè)小時(shí)。合同審核也是如此，量的積累非常重要。筆者剛從事律師工作時(shí)，聽一個(gè)前輩律師說過，律師助理必須審核過1500份以上的各類合同，才對(duì)合同審核有所感覺，這個(gè)過程中，會(huì)慢慢經(jīng)歷一開始的不知所措、到中間的事無巨細(xì)、到最后的舉重若輕。有點(diǎn)類似神雕仙侶中，楊過大俠在不同階段使用不同的劍。二合同審核時(shí)，應(yīng)樹立以合同履行為中心的理念審核合同時(shí)，應(yīng)始終堅(jiān)持以合同履行為核心的理念。合同主體是否適格，合同是否有效，這是合同履行的前提；合同當(dāng)事人的資信狀況，直接和其履約能力相關(guān)聯(lián)；合同義務(wù)，也是合同履行的具體內(nèi)容；違約責(zé)任，也是規(guī)制合同無法正確、全面履行時(shí)的后果；合同擔(dān)保，也是為了督促雙方履行合同以及無法履行時(shí)尋找替代責(zé)任；合同解除或權(quán)利義務(wù)終止，也是為了達(dá)到不繼續(xù)履行合同或者將已經(jīng)履行的部分恢復(fù)至訂約前的狀態(tài)。三區(qū)分通用條款和商業(yè)條款，有助于提高合同審核的效率和突出重點(diǎn)合同通用條款，是各類合同中經(jīng)常出現(xiàn)的基本條款。合同商業(yè)條款，是針對(duì)特定交易出現(xiàn)的條款。從篇幅上來看，一份合同中，通用條款大致能占五分之二的內(nèi)容。因此，提前把最全面的通用條款的表述背得滾瓜爛熟，審核合同時(shí)候，覺得篇幅少了，而且可以重點(diǎn)關(guān)注商業(yè)條款。不同合同文本，通用條款的起草質(zhì)量不一樣，根據(jù)客戶及交易復(fù)雜程度，決定通用條款的全面性。常見的通用條款，例如：當(dāng)事人基本信息、鑒于條款、陳述與保證、保密條款、責(zé)任限制條款、違約責(zé)任、通知條款、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款、不可抗力、合同生效條款、合同變更解除、可分割性、合同份數(shù)、合同語言、雙方關(guān)系、合同期限、完整協(xié)議、法律適用、爭(zhēng)議解決、獨(dú)立締約條款。要注意積累全面的通用條款的范本，見到好的條款表述，單獨(dú)摘出存儲(chǔ)下來。一般來說，英美外資所起草的中英文對(duì)照的大型交易合同，比如并購協(xié)議，商標(biāo)或?qū)＠S可使用協(xié)議等，通用條款比較詳細(xì)，表述也比較好。就舉不可抗力條款而言，詳細(xì)的不可抗力會(huì)包括，不可抗力本身的定義；范圍舉例，特別是國(guó)家政策的變動(dòng)是否屬于列舉情形，比如美國(guó)對(duì)中國(guó)某產(chǎn)品征收反傾銷稅，在進(jìn)出口合同中，賣方是否據(jù)此可以主張是不可抗力等；不可抗力的舉證；不可抗力的通知；不可抗力的消除；不可抗力對(duì)合同履行及責(zé)任的影響等。筆者也見過最簡(jiǎn)單的不可抗力條款，就一句話，發(fā)生不可抗力情形，雙方互不承擔(dān)責(zé)任。商業(yè)條款，要與客戶多溝通，了解客戶需求，特別是客戶不同層級(jí)人員對(duì)商業(yè)條款的判斷和授權(quán)。商業(yè)條款，也要了解行業(yè)一般規(guī)律，否則，客戶老總會(huì)詢問律師意見，比如，房地產(chǎn)企業(yè)的融資成本問題，商鋪?zhàn)赓U合同中標(biāo)的商鋪周圍的市場(chǎng)價(jià)格等。四合同的實(shí)體條款和程序條款合同審核時(shí)，注意區(qū)分實(shí)體條款和程序條款。正如法律包括實(shí)體法和程序法一樣，合同條款也可做如此區(qū)分。程序條款是為了保證實(shí)體的進(jìn)行。程序條款是否詳盡細(xì)致，直接決定了合同的實(shí)操性。日本企業(yè)的合同條款，相當(dāng)細(xì)致，也十分注重程序性和實(shí)操性，很多條款會(huì)從時(shí)間、地點(diǎn)和方式上，落實(shí)具體的義務(wù)。程序條款，是否詳盡，要取決于客戶的要求以及交易的性質(zhì)，如果客戶作為商鋪?zhàn)赓U合同的承租方，商鋪?zhàn)赓U合同規(guī)定的過于詳細(xì)，往往會(huì)造成客戶動(dòng)不動(dòng)就發(fā)生違約的情形，而員工的遵守規(guī)則的意識(shí)不強(qiáng)，容易引發(fā)公司被動(dòng)。特別是交易對(duì)方，因?yàn)閯e的事情，故意從另外一個(gè)合同找茬挑刺，以達(dá)到一個(gè)合同服務(wù)于另一個(gè)合同的目的。五合同審核的具體問題1. 審核要點(diǎn)合同審核具體過程中，最關(guān)鍵的是找準(zhǔn)審核要點(diǎn)，如何尋找審核要點(diǎn)呢？（1）通過網(wǎng)絡(luò)搜索審核要點(diǎn)首先在互聯(lián)網(wǎng)檢索，該類型的審核要點(diǎn)，這些都是律師和法務(wù)人員在實(shí)踐的基礎(chǔ)上總結(jié)出來。比如，審理商鋪?zhàn)赓U合同時(shí)，使用百度網(wǎng)頁搜索，搜狗微信搜索，輸入下述關(guān)鍵詞，（商鋪、房屋）租賃合同審核要點(diǎn)、審查要點(diǎn)、如何審核、審核注意事項(xiàng)、（商鋪、房屋）合同法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，不斷替換類似關(guān)鍵詞，然后把相關(guān)文章匯總，歸納審核要點(diǎn)。（2）通過裁判文書的爭(zhēng)議焦點(diǎn)尋找審核要點(diǎn)審核某類合同時(shí)，尋找此類合同的民事訴訟案由，然后查詢一定數(shù)量的判決書，查看爭(zhēng)議焦點(diǎn)以及法官評(píng)議內(nèi)容，從訴訟角度，提前預(yù)防合同糾紛的產(chǎn)生。（3）通過合同范本對(duì)比，來尋找要點(diǎn)較為規(guī)范的合同，大多有條款主題，修改某類合同時(shí)，找?guī)讉€(gè)歸納完整的合同范本，最好是真實(shí)使用過的合同版本，然后，不斷對(duì)比?？磳徍藢?duì)象，與其他合同版本差異在哪里，有沒有其他范本的條款可以借鑒。2. 合同審核的快與慢快的角度。我方最關(guān)心的問題是什么？對(duì)方最關(guān)心的問題是什么？怎么實(shí)現(xiàn)我方合同目的？合同有什么風(fēng)險(xiǎn)和陷阱？有什么大的方面問題？雙方卷入本合同訴訟的概率多大？慢的角度。像起草合同一樣去修改，從格式排版到內(nèi)容措辭，精雕細(xì)琢。合同格式，有西式、中式以及混合模式。3. 合同審核的技術(shù)受高中英語短文改錯(cuò)的啟發(fā)，歸納合同審查的三種技術(shù)，在審核合同中，時(shí)刻反問：（1）是否有不利條款需要?jiǎng)h除？（2）是否有不利的表述或不正確的表述需要修改？（3）是否有重大事項(xiàng)遺漏了需要添加？4. 合同審核的反饋方式不同客戶，對(duì)此要求不一樣，有些客戶直接在原文修訂批注就可以，有些客戶要求律師出具合同審核意見書，在后者的情形下，律師需要特別注意意見書的行文表述，對(duì)重大風(fēng)險(xiǎn)要作出重要提示，否則客戶可能追究律師的責(zé)任。另外，與客戶反饋時(shí)，要注意標(biāo)注合同版本，注意郵件主文和附件內(nèi)容的掛鉤，否則，如果合同多次修改，又涉及群發(fā)，客戶方面（特別是大國(guó)企）層層轉(zhuǎn)發(fā)郵件，容易發(fā)生出錯(cuò)，到時(shí)候不知道錯(cuò)誤在哪個(gè)環(huán)節(jié)，有些情況，會(huì)出現(xiàn)法務(wù)人員因?yàn)樗约旱氖д`，在無法向其主管領(lǐng)導(dǎo)交差時(shí)，將責(zé)任推給律師。5. 注意合同范本的學(xué)習(xí)和積累，但也要避免過度依賴在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，律師對(duì)范本極其依賴，有些律師用其他律所版本，但頁眉或者頁腳忘記替換，出現(xiàn)了其他律所的名字。過度依賴范本，會(huì)喪失獨(dú)立制作能力，初稿版本不好的合同，還不好改。學(xué)習(xí)、研究?jī)?yōu)秀的合同范本，內(nèi)化為自己的東西，就是站在巨人的肩膀上前進(jìn)。但不要過度依賴合同范本，可以要參考合同條款的范本，并進(jìn)行橫向比較，