對(duì)民法始于古羅馬的質(zhì)疑

對(duì)民法始于古羅馬的質(zhì)疑對(duì)民法始于古羅馬的質(zhì)疑 2011 04 12 14 39 02 魏 瓊 作者簡(jiǎn)介 魏瓊 1969 女 福建霞浦人 華東政法大學(xué)副教授 法學(xué)博士 內(nèi)容提要 學(xué)術(shù)界提及古代民法 一般都會(huì)談到古代西方 或者是希臘 或 者是羅馬 而對(duì)古代東方的民事規(guī)范卻很少關(guān)注 甚至認(rèn)為在古代東方社會(huì) 根本就沒有民法 或者說不存在比較系統(tǒng) 成熟的民法 針對(duì)學(xué)術(shù)界的這一傾 向 本文以古代西亞地區(qū)的民事規(guī)范為切入點(diǎn) 聯(lián)系古羅馬民法進(jìn)行一些比較 分析 力圖說明在古代東方 西亞地區(qū) 不僅存在著比較系統(tǒng)和成熟的民事 規(guī)范 而且它比人類的任何一個(gè)文明社會(huì)的民法都要早 民法起源于古代東方 起源于古代西亞 兩河流域 地區(qū) 關(guān) 鍵 詞 民法的起源 古羅馬 古代西亞地區(qū) 民事規(guī)范 在我國(guó)民法學(xué)界 一般認(rèn)為 民法起源于古代西方 是古代羅馬法律文化 的遺產(chǎn) 比如 張俊浩主編的 民法學(xué)原理 一書明確指出 民法作為法律 文化現(xiàn)象 導(dǎo)源于羅馬私法 1 國(guó)內(nèi)其他民法學(xué)著作和教材 大體上也都持 同樣的觀點(diǎn) 如梁慧星教授著的 民法總論 和王利明教授 楊立新教授等著 民法學(xué) 雖然沒有明確說 民法起源于古代羅馬 但在其導(dǎo)論和第一章 中 在闡述近代民法的歷史淵源時(shí) 也都各自從古代羅馬說起 2 即使有些學(xué) 者不同意這一主流觀點(diǎn) 認(rèn)為民法的起源還要更早 那也只是將時(shí)間前至古代 希臘 如易繼明教授就在其一些論著中認(rèn)為 近代西方民法應(yīng)該更早地追溯到 古代希臘 應(yīng)該說 從狹義民法或形式民法 即將民法視為是調(diào)整社會(huì)平等主體如自 然人 法人等之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱 上來說 近代民法 包括 民法 一語 確實(shí)是來自羅馬 來自羅馬法上的 Jus civile 一語 然而 從民法發(fā)展沿革上講 是先有習(xí)慣民法 后有成文民法 2 同時(shí) 只要有 民事交換活動(dòng) 就產(chǎn)生了規(guī)范和調(diào)整這些活動(dòng)的規(guī)則體系 這種規(guī)則體系 就 是廣義民法或?qū)嵸|(zhì)民法 如果我們對(duì)此理解形成共識(shí) 那么在距今 4000 多年前 的古代西亞地區(qū) 就已經(jīng)產(chǎn)生了民法 當(dāng)時(shí)該地區(qū)就先后頒行了諸多楔形文 字成文法典 其中所規(guī)定的條文絕大多數(shù)是著重于調(diào)整這類關(guān)系的民事規(guī)范 而這些民事規(guī)范盡管刑 民不分 諸法合體 但始終調(diào)整著人們之間如買賣 租賃 借貸 承攬等各類民商事交往關(guān)系 保護(hù)著人們對(duì)土地 房屋 果園 牲畜等的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利 規(guī)范著人類兩性之間的關(guān)系以及由這種關(guān)系衍生出來 的婚姻家庭關(guān)系 本文針對(duì)學(xué)術(shù)界的上述主流觀點(diǎn) 通過對(duì)古代西亞地區(qū)民事規(guī)范的詳細(xì)解 讀 試圖說明 古代東方 西亞地區(qū) 是人類文明的發(fā)源地 它凝聚了相當(dāng) 的人力 物力 創(chuàng)造出諸多賴以生存的財(cái)富 也促使文字 宗教 王權(quán) 法律 等得以形成 其中以楔形文字寫就的大量法律文集或法典 即所謂 楔形文字 法典 最為耀眼 而在這些法律文集或法典中 就包含著大量的民事法律規(guī)范 也孕育了近代民法的胚芽 它比人類的任何一個(gè)文明社會(huì)的民法都要早 民法 起源于古代東方 起源于古代西亞 兩河流域 地區(qū) 一 在古代西亞地區(qū) 存在著大量的民事活動(dòng)和民事法典 學(xué)術(shù)界提及古代羅馬法是近代民法的淵源 一個(gè)很重要的原因 就是認(rèn)為 在古代羅馬 出現(xiàn)了比較發(fā)達(dá)的民商事活動(dòng)以及因此活動(dòng)產(chǎn)生了成文民事規(guī)范 乃至民法典 一方面 羅馬在比較早的時(shí)候 公元前 3 世紀(jì)前后 就存在著 大量的民事活動(dòng) 商品生產(chǎn) 商品交換異?；钴S 當(dāng)時(shí) 羅馬的國(guó)土迅速擴(kuò)大 農(nóng)業(yè) 牧業(yè) 手工業(yè)以及隨之而來的商品經(jīng)濟(jì)也得到發(fā)展 土地迅速集中 形 成了大土地所有制 輪耕制的實(shí)行 經(jīng)濟(jì)作物 葡萄 橄欖等 的大量種植 牧場(chǎng)的擴(kuò)大 奴隸勞動(dòng)從家庭轉(zhuǎn)入生產(chǎn)領(lǐng)域 新的生產(chǎn)工具 寬鏵帶輪的犁 割谷器 水磨 的出現(xiàn) 提高了生產(chǎn)力水平 各種礦山的開發(fā) 眾多手工業(yè)部 門的形成 僅羅馬城內(nèi) 就達(dá) 80 多種 促進(jìn)了商品生產(chǎn)的發(fā)展 各種金屬 紡織 陶器 玻璃和香料制品行銷西歐各地 四通八達(dá)的海陸交通將帝國(guó)各部 聯(lián)結(jié)成一個(gè)緊密相連的整體 商品交換在西面達(dá)到英國(guó) 東部達(dá)到印度和中國(guó) 南至非洲 北到北歐 各大城市的崛起 又進(jìn)一步刺激了消費(fèi) 反過來促進(jìn)了 商品生產(chǎn) 所有這一切 至公元 3 世紀(jì)達(dá)到鼎盛階段 而在這種活躍的商品交 換活動(dòng)的刺激下 調(diào)整 規(guī)范這種活動(dòng)的民事規(guī)范乃至民法典就產(chǎn)生了 公元前 451 450 年 羅馬制定了 十二表法 Lex Duodecim Tabularum 該法分 12 表 共 105 條 內(nèi)容涉及傳喚 審理 索債 家長(zhǎng)權(quán) 繼承與監(jiān)護(hù) 所有權(quán) 房屋土地和私犯 公法問題等 雖然是一部諸法合體的法典 但主要 內(nèi)容是民事規(guī)范 十二表法 以后 羅馬又制定了一系列成文的民事法律 諸如 公元前 367 年的李錫尼烏斯 賽克斯提烏斯法案 Lex Licinia Sextia 內(nèi)容為取消平民不能和貴族通婚的限制 公元前 326 年的波提利阿法案 Lex Poetetia de nexis 主要內(nèi)容為廢除債務(wù)奴役制 公元前 3 世紀(jì)初 頒布 阿奎利亞法 Lex Aquilia 對(duì)不法侵害進(jìn)行損害賠償?shù)脑V權(quán)作了規(guī)定 公 元前 2 世紀(jì)初 制定 阿提里法 Lex Atilia 規(guī)定最高裁判官和過半數(shù)的 平民護(hù)民官可以為無監(jiān)護(hù)人的當(dāng)事人指定監(jiān)護(hù)人 公元前 2 世紀(jì)中葉 制定 亞提尼法 Lex Atinia 補(bǔ)充了 十二表法 的規(guī)定 承認(rèn)竊盜物重新回 到所有人手中以后 可以成為取得時(shí)效的對(duì)象 公元前 81 年 制定 考爾乃里 法 Lex Comelia 規(guī)定訂立遺囑能力的喪失 不影響在有能力時(shí)訂立的遺囑 同時(shí) 還規(guī)定了侵害之訴 公元前 40 年 頒布 發(fā)爾企弟法 Lex Falcidia 規(guī)定繼承人的特留份為全部遺產(chǎn)的 1 4 這樣 遺囑人所為遺贈(zèng) 其總數(shù)不得 超過全部遺產(chǎn)的 3 4 等等 至公元 6 世紀(jì) 在查士丁尼皇帝的領(lǐng)導(dǎo)下 終于 實(shí)現(xiàn)了民事規(guī)范全部成文化的理想 制定頒布了 查士丁尼法典 學(xué)說匯 纂 法學(xué)階梯 和 查士丁尼新律 雖然這 4 部法典 至 12 世紀(jì)被稱為 民法大全 中也有一些行政法 刑法的內(nèi)容 但主體內(nèi)容是民事規(guī)范 現(xiàn)在的問題是 與羅馬一樣 古代西亞地區(qū) 也曾經(jīng)出現(xiàn)了大量的民商事 活動(dòng) 也出現(xiàn)了一批成文的民事規(guī)范乃至法典 而且其頒行的時(shí)間更早 據(jù)史 料記載 古代西亞地區(qū)是人類最早從事商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)的場(chǎng)所 早在公元前 2200 年前后 蘇美爾社會(huì)就已經(jīng)允許農(nóng)村土地的買賣了 在拉伽什王國(guó)時(shí)期 已經(jīng) 有了比較發(fā)達(dá)的手工業(yè)和商業(yè) 其對(duì)外貿(mào)易也很活躍 出土文獻(xiàn)表明 進(jìn)入烏 爾第三王朝之后 房屋 果園 奴隸以及牲畜的買賣就已經(jīng)十分發(fā)達(dá) 雖然沒 有直接的考古資料證明此時(shí)確有土地買賣 但土地出租的現(xiàn)象已經(jīng)十分普遍 進(jìn)入巴比倫王國(guó)時(shí)期 祭司和商人的份地已經(jīng)可以公開出賣 至于動(dòng)產(chǎn)包括奴 隸的買賣更是十分盛行 古亞述王國(guó)從亞述古城到安納托利亞地區(qū)的貿(mào)易往來 關(guān)系曾持續(xù)并繁榮了 5 個(gè)多世紀(jì)之久 土地 房屋 果園 牲畜以及奴隸都是 這一時(shí)期商業(yè)貿(mào)易的重要物品 與民商事活動(dòng)相聯(lián)系 在古代西亞地區(qū) 也很早就出現(xiàn)了成文的民事規(guī)范 以及比較成熟的民事法典 如公元前 18 世紀(jì)中葉面世的 漢穆拉比法典 全 文共 282 條 1901 年出土 80 的內(nèi)容是民事規(guī)范 條理比較清晰 用語比 較規(guī)范 表述比較成熟 其立法技術(shù)令人嘆為觀止 直至它消亡之時(shí) 在其 他古代文明社會(huì)也還沒有編纂出類似的成文法典 在古代西亞地區(qū)的其他法典 如公元前 22 世紀(jì)的 烏爾納姆法典 前 21 世紀(jì)的 X 法典 前 20 世紀(jì)的 李必特 伊絲達(dá)法典 前 19 世紀(jì)的 租牛法典 前 18 世紀(jì)的 俾拉拉 馬法典 前 17 世紀(jì)的 赫梯法典 前 11 世紀(jì)的 中亞述法典 前 7 世 紀(jì)的 新巴比倫法典 3 以及前 6 世紀(jì)的 摩西律法 公元 5 世紀(jì)末的 塔 木德 也都是比較成熟的民事法典 在這些法典中 都已經(jīng)大量地存在著關(guān) 于民事主體的主張 在保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán) 契約 婚姻家庭關(guān)系等方面 已經(jīng)形 成了一整套的制度 在穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序 保障商品交易正常進(jìn)行方面 已經(jīng) 形成了比較完整的原則體系 在民事交往中 也已經(jīng)提出了為大家所普遍接受 的民事概念用語體系 因此 判斷民法誕生的標(biāo)志性要素 活躍的民商事活動(dòng)和比較發(fā)達(dá)成熟的 民事規(guī)范 成文法典 在古代西亞地區(qū)都已出現(xiàn) 說民法產(chǎn)生于古代西亞 應(yīng)該是可以成立的 二 在古代西亞地區(qū) 存在著孕育民法的各種社會(huì)歷史條件 考察民法的起源 除了證明民事活動(dòng)的活躍 民事規(guī)范 法典 的存在之 外 還要參照其他要素 特別是當(dāng)時(shí)的各種社會(huì)歷史條件 如我們?cè)谡劦焦糯?羅馬之所以能產(chǎn)生發(fā)達(dá)的私法 民法 時(shí) 就是根據(jù)它比較早地出現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)私 有制度 比較成熟的政權(quán)組織 比較進(jìn)步的語言文字以及法律與宗教分離而成 為一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域等等歷史條件 這些社會(huì)歷史條件 在古代西亞地區(qū) 也已 經(jīng)同樣存在 比如 與上述發(fā)達(dá)的商品貿(mào)易活動(dòng)相聯(lián)系 古代西亞地區(qū)各民族 國(guó)家中 居民個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)形態(tài)已經(jīng)比較充分和完善 正如當(dāng)代學(xué)者 E A 斯派瑟 E A Spelser 在 上古法律和文明 Early Law and Civilization 一書中所指出的 美索不達(dá)米亞文明以 普遍承認(rèn)私有 財(cái)產(chǎn) 和重視 在與社會(huì)和宇宙的關(guān)系中的個(gè)人權(quán)利 為其特征 4 由于古代西亞地區(qū)農(nóng)業(yè)不發(fā)達(dá) 早期居民多以游牧方式為主要生存模式 人們的生活居住地變動(dòng)性比較大 加上長(zhǎng)年征戰(zhàn) 王的地位的不確定性 因此 并無古代中國(guó)那種 溥天之下 莫非王土 率土之濱 莫非王臣 的強(qiáng)烈意識(shí) 社會(huì)上的財(cái)富可以化為各個(gè)等級(jí) 各個(gè)階層所私人占有或所有 比如 在古巴 比倫時(shí)期 王室土地和公社所有土地之間的界限是比較清晰的 王室土地 就 是王室的私有財(cái)產(chǎn) 它不是那種比較模糊的國(guó)家財(cái)產(chǎn) 而王室財(cái)產(chǎn)之外 就是 自由民等級(jí) 如公社全權(quán)自由民阿維魯 為王室服役的非全權(quán)自由民穆什根奴 等 所擁有的財(cái)產(chǎn) 又如 在猶太人從巴比倫返回巴勒斯坦定居 重建耶路撒 冷的 第二圣殿 時(shí)期 公元前 538 年 公元 135 年 先知們開始致力于宗 教和社會(huì)改革 消除不同階層之間的財(cái)產(chǎn)貧富不均現(xiàn)象 創(chuàng)建民族自治共同體 幾個(gè)世紀(jì)以來 通過拉比們的判例及其詮釋 不斷強(qiáng)化了希伯來律法典籍所宣 揚(yáng)的平等觀念 故希伯來社會(huì)十分強(qiáng)調(diào)平等保護(hù)本族人的私有財(cái)產(chǎn) 私權(quán)觀念 相當(dāng)明確 這樣 古代西亞地區(qū)社會(huì)的私有財(cái)產(chǎn)狀態(tài) 為民事規(guī)范在古代西亞地區(qū)的 誕生 成長(zhǎng)與發(fā)達(dá)提供了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ) 需要指出的是 在人類最初的法律 文明階段 與刑法產(chǎn)生的情形相似 民法并不產(chǎn)生于人類自覺的制度創(chuàng)造 而 是人類自發(fā)的習(xí)慣發(fā)現(xiàn) 是源于生活的法 被發(fā)現(xiàn)的法 古代西亞地區(qū)的民事 規(guī)范就是這樣而成為古代社會(huì)人類活動(dòng)的最早制度規(guī)則之一 又如 在古代羅馬 誕生了比較成熟的政權(quán)組織形態(tài)和公民等級(jí) 早在王 政時(shí)期 就有了立法的機(jī)構(gòu) 行政的官員體系以及各種司法組織 羅馬特殊的 階層平民 plebeians 源自 plebs 普通民眾 一詞 參與政治活動(dòng)比較踴躍 至共和國(guó)時(shí)代 政權(quán)組織形態(tài)更加完善 當(dāng)時(shí)的民眾大會(huì) 元老院 陪審法庭 以及內(nèi)事裁判官 外事裁判官等的政權(quán)組織異?；钴S 羅馬公民享受著高度的 民主和自由 到帝國(guó)時(shí)代 雖然皇帝的統(tǒng)治日益專制 但其發(fā)達(dá)的政權(quán)組織和 公民所享受的基本權(quán)利 與共和國(guó)相比沒有實(shí)質(zhì)性的差別 至公元 212 年 皇 帝卡拉卡拉 Caracalla 211 217 年在位 頒布著名的 安敦尼努敕令 Constitutio Antoniniana 把羅馬公民權(quán)授予帝國(guó)境內(nèi)所有的居民 這一切 對(duì)保障以私有財(cái)產(chǎn)制為基礎(chǔ)的民事交往活動(dòng)的順利展開 以及民事立法的活躍 創(chuàng)造了很好的前提條件 有趣的是 在古代西亞地區(qū) 也擁有比較特殊的政治文明形態(tài) 古代西亞 地區(qū)各個(gè)民族 基本上都是游牧民族 以部落遷徙 軍事征戰(zhàn)為其生存特征 在這種生活模式之下 政權(quán)組成形式與傳統(tǒng)中國(guó) 古埃及等以農(nóng)業(yè)為生活背景 的國(guó)家有很大的不同 早在公元前 3000 年末 美索不達(dá)米亞平原上作戰(zhàn)勝利的 部落首領(lǐng) 往往就是新建立的國(guó)家或王朝的統(tǒng)治者 為了維護(hù)其統(tǒng)治的秩序 滿足其官僚政治和行政管理之需 他們必須用各種利益來籠絡(luò)住手下的親信和 骨干 迅速擴(kuò)張所占領(lǐng)土 并在這種基礎(chǔ)上建立起來的一個(gè)人口稠密的城市化 國(guó)家 由此日益成熟的政權(quán) 其專制程度都要大大低于中國(guó) 埃及等其他東方 國(guó)家 可以說 古代西亞地區(qū)的諸城邦和各民族政權(quán) 其專制 或民主 程度 大體介于傳統(tǒng)中國(guó) 古埃及等東方專制國(guó)家和古希臘 羅馬等西方民主共和國(guó) 之間 這一政治狀態(tài) 在政治文明 或政治生活 上的最重要表現(xiàn)就是在社會(huì)上 也有一個(gè)比較獨(dú)立的自由民等級(jí) 這個(gè)自由民等級(jí)除了從事國(guó)家的行政管理活 動(dòng)以外 還構(gòu)成了社會(huì)上相對(duì)自由的 能夠進(jìn)行繁復(fù)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的民事主體 這一主體 其等級(jí)色彩不如傳統(tǒng)中國(guó) 古埃及那么嚴(yán)重 其行為能力的獨(dú)立性 也比古代東方專制國(guó)家中的臣民要強(qiáng)得多 希伯來人的自由 平等 獨(dú)立之情 況就不用說了 即使是在蘇美爾 巴比倫社會(huì)中的自由民各等級(jí)的阿維魯和穆 什根奴 其區(qū)別也不是絕對(duì)的 在一定的條件之下可以相互轉(zhuǎn)換 而此后盛行 黷武主義的亞述帝國(guó)甚至不存在這種等級(jí)劃分 這樣一種政治狀態(tài) 無疑也是 民法產(chǎn)生和發(fā)達(dá)的重要社會(huì)條件 再如 發(fā)達(dá)的語言文字也是民法產(chǎn)生的重要條件 在羅馬社會(huì) 早期的歷 史就是一部移民史 意大利的地理環(huán)境決定了 它易于受到外族的入侵 從公 元前 2000 年至前 1000 年 原居住于歐洲大陸中部的印歐語系的居民 以及小 亞細(xì)亞的伊達(dá)拉里亞人 希臘人等一股又一股地進(jìn)入羅馬地區(qū) 從而帶來了語 言的交流和豐富 成熟 至公元前 6 世紀(jì) 作為印歐語系的一支拉丁文就成為 羅馬地區(qū)的通用文字 并廣泛用于各種正式的場(chǎng)合 如抄寫法律 協(xié)約和墓志 銘等 5 至公元前 5 世紀(jì)中葉 在制定著名的 十二表法 時(shí) 簡(jiǎn)明扼要 措 詞明確 優(yōu)美流暢的拉丁文就幫助法典更加容易地成為人人遵守的規(guī)范 至前 2 世紀(jì)共和國(guó)末期 發(fā)達(dá)成熟的拉丁語言 終于幫助羅馬法學(xué)家創(chuàng)造出了一系 列簡(jiǎn)練 精確的法律概念 原則和制度 并得以傳至后世 據(jù)考古學(xué)家考證 古代西亞地區(qū)最早出現(xiàn)的楔形文字 本來就是和印歐語 系屬于一個(gè)大系統(tǒng)的 6 這種楔形文字最初是由象形符號(hào)演變而來的 早在公 元前 5000 年時(shí) 在西亞地區(qū)就已經(jīng)有 300 多個(gè)記號(hào) 它們不斷地被使用在貿(mào)易 上 經(jīng)過了一千多年的打磨 約公元前 3500 年 楔形文字終于由蘇美爾人所創(chuàng) 造 并最終定型 隨著楔形文字的產(chǎn)生 蘇美爾人的心靈也因此變得愈加開豁 民事交往以及商業(yè)活動(dòng)中法律制度的創(chuàng)設(shè)也有了可能 公元前 2500 年左右 楔 形文字日趨成熟 它是由用蘆葦做成的帶有三角形筆尖的筆在濕泥板上刻畫而 成的楔形符號(hào)組成 這些楔形符號(hào)的意義在于使真實(shí)的生活和固定的制度 如 圣書 法典和詩(shī)歌 永久流傳 也使各種獨(dú)特的民事規(guī)范和商業(yè)慣例變得更加 鮮明 楔形文字 成了古代西亞地區(qū)人們物質(zhì)交往和精神交流的主要手段 也 成為記載古代西亞各種民事規(guī)范的惟一工具 并推動(dòng)了民事規(guī)范的法典化 最后 宗教的狀況對(duì)民法的起源也有影響 在古代羅馬 雖然早期的法律 受到宗教的影響 但后來就與宗教分開了 成為一個(gè)世俗的社會(huì)領(lǐng)域和完整的 體系 其表現(xiàn)為 公元前 5 世紀(jì)中葉制定的 十二表法 雖有關(guān)于宗教的一 些規(guī)定 如第十表 但整個(gè)法典 已是一個(gè)比較徹底的世俗性法典 基本上 擺脫了宗教的影響 公元前 4 世紀(jì)后 平民出身的人也開始能夠擔(dān)任神官 這 樣 就沖破了貴族 神官 神法與人法的媒介者這種傳統(tǒng)體系 公元前 198 年 執(zhí)政官阿埃利烏斯進(jìn)一步以世俗官吏的身份 對(duì)法律進(jìn)行解釋 論述 并著書立說 從而 使羅馬法最終成為一門世俗的學(xué)問而擺脫了神學(xué)體系 這 反過來又促進(jìn)了法律包括民法成為一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域 與羅馬的情況相似 在古代西亞地區(qū) 雖然宗教在人們的生活中也有很大 影響 立法者 如漢穆拉比國(guó)王等 在法典的序言中 也都宣稱自己是神的代 理人 受神的委托頒布法律 統(tǒng)治人民 但我們研讀古代西亞地區(qū)留下來的各 大法典 從最早的公元前 2100 年前后的 烏爾納姆法典 到公元前 1930 年 前后的 李必特 伊絲達(dá)法典 公元前 1770 年前后的 俾拉拉馬法典 公 元前 1750 年的 漢穆拉比法典 等 幾乎無一例外地都是世俗法典 雖然 我 們不能說法律與宗教的分離是民法起源的必須條件 但至少是一個(gè)重要的條件 我們看古代希臘和羅馬 看近代各個(gè)民族和國(guó)家的民法發(fā)達(dá)史 應(yīng)該清楚 這一點(diǎn) 因?yàn)槊裆淌禄顒?dòng)擺脫宗教的束縛 民事規(guī)范 法典 成為一個(gè)獨(dú)立的 社會(huì)領(lǐng)域和成果 有利于民法的進(jìn)步和發(fā)達(dá) 已經(jīng)為世界各個(gè)國(guó)家 地區(qū)和民 族法律發(fā)展的歷史所證明 三 古代西亞地區(qū)民事規(guī)范是古代羅馬民法的淵源之一 古代西亞地區(qū) 不僅有著活躍的民商事活動(dòng) 制定頒布了一批成文民法典 是人類最早誕生民法的地區(qū) 而且 該地區(qū)與古代羅馬的民法還有著密切的淵 源關(guān)系 古代西亞地區(qū)的民事規(guī)范是古代羅馬民法的來源之一 那么 古代 西亞地區(qū)誕生的民事規(guī)范以及民法典 是通過什么途徑或橋梁 傳入古代羅馬 并對(duì)其民法產(chǎn)生影響的呢 國(guó)外學(xué)者的研究表明 這一途徑或橋梁 就是古代 希臘 是古代希臘的民事立法 據(jù)考證 公元前 6500 年 就有來自古代西亞地區(qū)的居民大量遷移到愛琴海 諸島和希臘大陸 帶來了發(fā)達(dá)的西亞農(nóng)業(yè)文化 這些移民仍積極地保持著家鄉(xiāng) 習(xí)俗 7 至蘇美爾人初創(chuàng)文明時(shí)期 古代西亞居民已經(jīng)開始與希臘人建立起了 進(jìn)一步的聯(lián)系 譬如 克里特島出土了古巴比倫漢穆拉比時(shí)代的赤鐵礦圓筒印 章表明 古代西亞地區(qū)的蘇美爾人 古巴比倫人在民事交往中契約訂立 財(cái)產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓等法律效力的重要憑證之一 印章 其具體的效用已為古希臘人所認(rèn)識(shí) 并有可能已適用于當(dāng)時(shí)希臘社會(huì)商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)之中 除了蘇美爾 古巴比倫文明的影響之外 古亞述王國(guó)在安納托利亞建立了 商業(yè)殖民點(diǎn) 擁有完善的組織網(wǎng)絡(luò)和完備的民事習(xí)慣法 古亞述發(fā)達(dá)的民事規(guī) 則同樣適用于其商業(yè)殖民地 而且 大批希臘人很早即從半島來到西亞 或者 定居做工 或者從軍 譬如 新亞述帝國(guó)軍隊(duì)中就有不少希臘人 正是兩地邊 貿(mào)和戰(zhàn)爭(zhēng)加強(qiáng)了古代西亞法律文明對(duì)外傳播的力度 因此波及到了稍遠(yuǎn)的古希 臘 這個(gè)離歐洲本土最近的東方國(guó)家 其法律文明直接影響了古希臘民族 公 元前 15 世紀(jì)前后 赫梯王國(guó)頒行的 赫梯法典 是這一時(shí)期楔形文字成文法典 的代表 該法典中的婚姻及家庭 財(cái)產(chǎn)及繼承 經(jīng)商及契約等規(guī)則 對(duì)古希臘 的通商 文字以及法律等產(chǎn)生了間接的影響 一定程度上也影響了古希臘早期 文明 另一方面 通商是古代西亞地區(qū)和古希臘文明的共同特征之一 與兩河流 域楔形文字的產(chǎn)生相仿 作為希臘字母的始祖 古老的腓尼基文字就源自商業(yè) 而腓尼基文字和楔形文字同屬于蘇美爾人的祖先閃米特民族的語言 公元前 1000 年 腓尼基字母?jìng)魅胂ＥD后 希臘人借此創(chuàng)造了希臘字母 因此成為希臘 羅馬 拉丁 以及后世西方文字的淵源 有了文字才有了西方歷史的黎明曙光 從此 西方文明開始學(xué)習(xí)并趕超了古老的東方文明 與此同時(shí) 約公元前 5 世紀(jì)左右 希伯來的重要典籍 圣經(jīng) 被譯為希臘 文 預(yù)示著一神教在地中海世界的興起 也意味著古代西亞法的集大成者希伯 來法有了一個(gè)傳入希臘社會(huì)的直通橋梁 公元前 4 世紀(jì)中葉 馬其頓王國(guó)征服 古希臘后 又將古老的巴比倫作為帝國(guó)的首都 使得巴比倫城成為東西文明融 合的中心 由此拉開了古代西亞地區(qū) 希臘化時(shí)代 的序幕 在社會(huì)生活和民 事交往中 亞歷山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均專門采取措施獎(jiǎng)勵(lì)征服 者們與當(dāng)?shù)厝说耐ɑ榧捌渌煌?長(zhǎng)久以來根植于古代西亞民眾生活之中的民 事規(guī)范也因此愈加融入到異族征服者的社會(huì)生活 可以說 希臘化時(shí)代是架接 起古代西亞地區(qū)和古希臘 古羅馬等西歐國(guó)家的法律文明重要樞紐 8 古希臘 法 古羅馬法中包含的不少東方法元素大多來自這一希臘化時(shí)代的文明碰撞 這一重要的時(shí)期 盡管外來征服者的戰(zhàn)爭(zhēng)不斷蹂躪著西亞地區(qū)和古希臘的 民眾 但地區(qū)間抑或民眾中的商業(yè)往來始終未曾中斷 古代西亞地區(qū)楔形文 字法典所遺存的民商事規(guī)范汲取了楔形文字法文明成就的希伯來法等開始為西 方世界所認(rèn)知與踐行 這可以從一些記載有契約 申請(qǐng)書 訴訟案件記錄的羊 皮紙和碑文中窺見一斑 諸多的希臘化國(guó)家 如埃及的托勒密王朝 敘利亞的 塞琉古王朝 小亞細(xì)亞的帕拉馬王國(guó)等 私法方面均適用當(dāng)?shù)鼐用竦某晌姆ê?習(xí)慣法 在一定程度上 這也促進(jìn)了古希臘與古代西亞地區(qū)法律制度更實(shí)質(zhì)性 地融合 公元前 266 年 羅馬對(duì)居住有部分希臘人的泛希臘地區(qū)的征服 使羅馬同 希臘文化發(fā)生了更為密切的接觸 為此后西方民法在古羅馬的興盛奠定了文明 基礎(chǔ) 尤其是至公元前 30 年共和國(guó)時(shí)期 羅馬人不僅逐一征服了迦太基 馬其 頓 希臘半島和西班牙的大部分地區(qū) 而且還迫使古代西亞地區(qū) 安納托利亞 等地實(shí)際上淪為羅馬的附庸 羅馬進(jìn)入帝國(guó)時(shí)代后 在帝國(guó)疆域東部 淪為行 省的各地區(qū)其法律文明的交流有了更為具體的載體 用東方文字 敘利亞文 阿拉伯文和亞美尼亞文 編輯而成的法學(xué)典籍 在帝國(guó)東部廣泛地流傳 這些 教科書不僅 注意到一些最新諭令所做的修改 有時(shí)還考慮到行省法中的規(guī)范 9 并在公元 6 世紀(jì)發(fā)展為查士丁尼 民法大全 為此 當(dāng)代美國(guó)學(xué)者博厄茲 科恩 Boaz Cohen 將這一時(shí)期形成的古希伯 來口傳律法與古希臘 羅馬法 Graeco Roman legal 進(jìn)行比較研究 發(fā)現(xiàn)了在 各自的民法中有許多對(duì)應(yīng)的術(shù)語和相似的法律制度 10 要言之 古羅馬法與 希伯來法發(fā)生密切聯(lián)系主要反映在 耶路撒冷塔木德 之中 在這一典籍中巴 勒斯坦耶路撒冷猶太教圣經(jīng)注釋家們對(duì) 圣經(jīng)法典 的編輯與校正而形成的 密西拿 反映了在古羅馬人統(tǒng)治下 兩地法律之間的直接交流 11 諸如 古羅馬法中的特有產(chǎn) peculium 抵押 hypotheca 動(dòng)產(chǎn)遺囑 will testament 買賣文契或賬單 bill bill of sale 等 在希伯來口傳律 法中均可一一找到 而 庭審備忘錄 bench 裁決文書 table 換 幣官 money changer 銀行業(yè)者 banker 等古代西亞地區(qū)民事規(guī)范中常 見的稱謂則出現(xiàn)在古羅馬民法之中 12 通過以上的論述 筆者認(rèn)為 古代西亞地區(qū)的民事規(guī)范 不僅是先于古代 羅馬的人類最早的民法淵源 而且也同時(shí)是 希臘 羅馬民法的歷史淵源之一 我們開展對(duì)這一地區(qū)民事規(guī)范的研究 并質(zhì)疑古代羅馬民法的最早淵源地位 并不是為了標(biāo)新立異 而是要進(jìn)一步深入地探討世界民法之起源 發(fā)展 演變 的線索和途徑 并探索其發(fā)展的內(nèi)在的規(guī)律 以更好地理解和把握現(xiàn)代民法的 內(nèi)涵與本質(zhì) 但這一宏大的工作 僅靠少數(shù)學(xué)者是無法勝任的 需要我們更多 的民法學(xué)者和法律史學(xué)者的共同努力 本文僅僅是一塊引玉之磚 拋出來是為 了引起學(xué)術(shù)界的重視 以便大家一起來開墾這塊處女地 注釋 此外 古代西亞地區(qū)還存在著大量的民事文獻(xiàn) 民事法律文書 信件 教本等 諸如 蘇美爾法律研習(xí)本 蘇美爾親屬法律研習(xí)本 蘇美爾法律樣式冊(cè) 以及 古亞述 新亞述的民事文獻(xiàn) 希伯來律法典籍中的民事規(guī)約 等等 這些文獻(xiàn) 均反映出 當(dāng)時(shí)的許多民事規(guī)則 這些規(guī)則混纏在具體的農(nóng)耕 商旅 家事以及宗教信仰 日常操行 等民眾生活之中 它們經(jīng)歷了戰(zhàn)爭(zhēng)與時(shí)間的洗禮 在數(shù)千年的發(fā)展中均未發(fā)生太大的變化 在古代西亞社會(huì)的同一運(yùn)行中基本發(fā)揮著規(guī)范人們民商事行為的功能 足以成為民法起源 的又一個(gè)重要標(biāo)志 迄今考古出土文獻(xiàn)業(yè)已證明 在這些古代西亞地區(qū)的文獻(xiàn)中 屬于民法范疇的內(nèi)容 特別多 可以說 是蘇美爾人 巴比倫人 亞述人 赫梯人以及希伯來人共同締造了古代 西亞地區(qū)的民事規(guī)范 它對(duì)后世的影響力在 圣經(jīng) 中還可以找尋得到 時(shí)至今日 古代 西亞地區(qū)民事規(guī)范甚至借助于希臘法 羅馬法以及教會(huì)法等 仍間接地影響著西方社會(huì) 至于古代西亞地區(qū)的最后一個(gè)法律體系希伯來法 雖然是宗教法 但它對(duì)該地區(qū)民 法規(guī)范的貢獻(xiàn) 主要是繼承 而非具體條文和制度的創(chuàng)造 如果說它有一點(diǎn)創(chuàng)造 則主要 是在民法 契約 理念方面 而這又對(duì)希臘和羅馬的民法觀念的形成和發(fā)展產(chǎn)生了影響 因此 說法律與宗教的分離有助于民法的起源和發(fā)展 在總體上是說得通的 而古希臘民法對(duì)古羅馬民法的影響則早已為學(xué)術(shù)界所公認(rèn) 譬如 古希臘法對(duì)民事 主體的規(guī)定奠定了后來羅馬法的人法制度 有關(guān)質(zhì)押及抵押的應(yīng)用也為后來的羅馬法所吸 收 迄今為止發(fā)現(xiàn)的最古老的羅馬法淵源 十二表法 表明 古希臘對(duì)于羅馬文化 和文明的影響是不可否認(rèn)的 西塞羅和蓋尤斯的著述都暗示 他們確信 羅馬法起草之時(shí) 一個(gè)立法委員會(huì)曾被派往雅典學(xué)習(xí)希臘法和法律制度 這是一段不爭(zhēng)的歷史 參見 Peter de Cruz Comparative law in a changing world 2nd ed Cavendish Publishing Limited 1999 p 11 古羅馬私法的發(fā)達(dá)應(yīng)該有著古希臘民法的貢獻(xiàn) 早在 1930 年代初 美國(guó)學(xué)者約翰 弗雷德里克 劉易斯 John Frederick Lewis 1885 1932 夫婦就整理和破譯了大量出土于這一時(shí)期西亞地區(qū)的楔形文字商業(yè)文獻(xiàn) 它們多是古波斯統(tǒng)治時(shí)期的民商事文獻(xiàn) 其中波斯阿契美尼德王朝開國(guó)之君居魯士大帝統(tǒng) 治時(shí)期的文獻(xiàn)最多 涵蓋的范圍十分廣泛 具體包括有關(guān)某房屋所有權(quán)的 某交易中個(gè)人 義務(wù)的 20 只小羊羔買賣事宜的 有關(guān)某債務(wù)奴隸買賣價(jià)格條款 在某阿卡德人法庭上所 發(fā)生的一次寄存關(guān)系 某一項(xiàng)個(gè)人的委托 某一房屋的買賣 20 名奴隸的租借 等等 其 他波斯國(guó)王 如岡比西斯 Cambyses 前 522 年 公元前 529 前 522 年在位 薛西 斯一世 Xerxes 公元前 519 前 465 年 公元前 485 前 465 年在位 阿塔澤克西茲一 世 Artaxerxes 前 424 年 公元前 464 前 424 年在位 等統(tǒng)治時(shí)期的民商事文獻(xiàn)也 有不少 See Harold G Stigers Neo and Late Babylonian Business Documents