風(fēng)險代理合同的效力和裁判標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)

2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 1 17 風(fēng)險代理合同的效力和裁判標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn) 人民法院業(yè)務(wù)專項活動的發(fā)言材料 課題 風(fēng)險代理合同的效力和審理標(biāo)準(zhǔn) 風(fēng)險代理合同的定義及特點 風(fēng)險代理合同 是指委托代理人與當(dāng)事人之間的一種 特殊委托訴訟代理 通常適用于財產(chǎn)類案件 委托人先不 預(yù)付代理費 費用先由代理人預(yù)先墊付 案件執(zhí)行后委托 人按照執(zhí)行到位債權(quán)的一定比例付給代理人作為報酬 如 果敗訴或者執(zhí)行不能 代理人將得不到任何回報 無法收 回預(yù)先墊付的費用 如果債權(quán)一旦執(zhí)行到位 被代理人將 按照約定的高額比例支付給代理人 對雙方來講都是存 在 定風(fēng)險 故稱之為風(fēng)險代理 風(fēng)險代理合同本質(zhì)上屬于 有償?shù)奈泻贤?且屬于直接代理即代理人必須以被代 理 人的名義完成委托事項 因此委托合同的成立和生效并 不 意味著直接代理人取得代理權(quán) 必須取得委托人的授 權(quán)后 才能履行委托合同義務(wù) 調(diào)整風(fēng)險代理合同的法律范圍 根據(jù)合同有效的構(gòu)成要件 作為一個有效的合同 當(dāng) 事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力 意思表示真實 不違背 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 2 17 法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定 不違反社會公共利益 風(fēng) 險 代理合同作為委托合同的一種 自然要受到合同法的調(diào) 整 考慮到合同標(biāo)的是代理人提供法律服務(wù) 收取服務(wù)費用 屬于特許行業(yè)服務(wù) 1 而非一般意義上的服務(wù) 因此在法 律 上還要受到特別法的約束包括價格法 律師法 律師 收費 管理辦法 有觀點認為 按照 合同法 第四百零五條 的 規(guī)定 風(fēng)險代理符合委托代理全部形式要件 是典型的 委托合同 而委托合同既可以是無償?shù)囊部梢允怯袃數(shù)?不管報酬多少 只要雙方自愿就不違反合同法 應(yīng)按有效 合同處理 筆者認為此種觀點有待進一步商榷 代理合同糾紛常見類型分析 在風(fēng)險代理合同糾紛案件中 絕大多數(shù)案件類型為代 理人起訴追要法律服務(wù)費 按照服務(wù)程序來區(qū)分 分為 訴 訟風(fēng)險代理和非訴訟風(fēng)險代理 按照糾紛發(fā)生的原因通 常 分三種情況 一種是代理人完成代理事務(wù)后委托人拒絕 支 付代理費 一種是基于委托人未經(jīng)代理人同意私下進行 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 3 17 調(diào) 解后解決糾紛 不再支付代理費 一種是在合同履行中 委 托人單方解除代理合同 不再支付代理費 四 風(fēng)險代理合同的效力認定 集中在風(fēng)險代理合同效力問題上體現(xiàn)的焦點問題通常 有三個方面 一是代理人主體資格問題 二是收費條款是 否符合法律規(guī)定 三是限制當(dāng)事人處分杈利條款是否有 效 因合同義務(wù)特別是代理人履行合同義務(wù)是否適當(dāng) 全 面 代理人是否完成代理事項 是否有過錯等引起的爭議另 文 1 律師法第八條具有高等院校本科以上學(xué)歷 在法律服務(wù) 人員緊缺領(lǐng)域從事專業(yè)工作滿 十五年 具有高級職稱或者同等專業(yè)水平并具有相應(yīng)的 專業(yè)法律知識的人員 申請專職律 師執(zhí)業(yè)的 經(jīng)國務(wù)院司法行政部門考核合格 準(zhǔn)予執(zhí)業(yè) 具體辦法由國務(wù)院規(guī)定 探討 一 代理人主體資格 目前從事法律業(yè)務(wù)代理的人有律師 基層法律工作者 和公民 對律師而言 按照 律師法 2 的有關(guān)規(guī)定 律 師 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 4 17 承辦業(yè)務(wù) 應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托 與委托人簽 訂書面委托合同 不得私自接受委托 收取費用 對基層 法律工作者而言 目前從事法律服務(wù)的法律依據(jù)是 基 層 法律服務(wù)所管理辦法 2000 年 3 月 31 日司法部 令第 59 號 需要注意的是 按照修改后的律師法第十 三條規(guī)定 沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員 不得以律師 名 義從事法律業(yè)務(wù) 除法律另有規(guī)定外 不得從事訴訟代理 或者辯護業(yè)務(wù) 只能代理非訴法律業(yè)務(wù) 對該條中 除 法律另有規(guī)定外 中的法律應(yīng)做廣義理解即包括法律 法 規(guī)和規(guī)范性文件還是狹義的理解即僅限于全國人大制 定通 過的法律將直接影響到今后大量基層法律工作者能否 代理 訴訟案件這一重大問題 也直接影響到風(fēng)險代理合同的 效 力認定 從律師法修改過程來看 原 律師法 第十四 條 規(guī)定是 沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員不得以律師名義 執(zhí) 業(yè) 不得為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù) 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 5 17 2008 年 6 月 1 日實施的新律師法講上述條款修改為第 十三 2 律師法笫五條律師執(zhí)業(yè) 應(yīng)當(dāng)取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書 第二十三條律師承辦業(yè)務(wù) 由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托 與委托人簽訂書面委托合 同 按照國家規(guī)定向當(dāng)事人統(tǒng)一收 取費用并如實入帳 笫三十五條律師在執(zhí)業(yè)活動中不 得有下列行為 一 私自接受委托 私自向委托人收取費用 收受委托人 的財物 條即 沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員 不得以律師名義 從 事法律業(yè)務(wù) 除法律另有規(guī)定外 不得從事訴訟代理或者 辯護業(yè)務(wù) 從修改內(nèi)容來看 進一步限制了法律工作者 從 事訴訟代理和辯護業(yè)務(wù) 筆者認為今后從事訴訟代理 或者 辯護業(yè)務(wù)的只能是律師 基層法律工作者只能從事除此 以 外的非訴法律服務(wù) 對于其他公民而言 能夠作為訴訟代理人參加訴訟的 法律依據(jù)是民事訴訟法和行政訴訟法有關(guān)訴訟代理人 的規(guī) 定 3 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 6 17 因此在主體資格方面 如果是律師事務(wù)所依法和當(dāng)事人 簽訂風(fēng)險代理合同 應(yīng)認定為有效 如果是基層法律服務(wù) 所簽訂的風(fēng)險代理合同應(yīng)認定為無效 理由如下 在合同效力認定上通常依據(jù) 合同法 第五十二條 4 來認定 其中第四項規(guī)定 違反法律 行政法規(guī)強制性規(guī)定的 合 同無效 合同法司法解釋一第四條規(guī)定 合同法實施以 后 人民法院確認合同無效 應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制 定 的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù) 不得以地方性 法 3 民事訴訟法 笫五十八條規(guī)定 律師 當(dāng)事人的近親 屬 有關(guān)的社會團體或者所在單 位推薦的人 經(jīng)人民法院許可的其他公民 都可以被委 托為訴訟代理人 行政訴訟法第二 十九條笫二款規(guī)定 律師 社會團體 提起訴訟的公民 的近親屬或者所在單位推薦的人 以及經(jīng)人民法院許可的其他公民 可以受委托為訴訟代 理人 4 合同法第五十二條 合同無效的法定情形 有下列情 形之一的 合同無效 一 一方以欺詐 脅迫的手段訂立合同 損害國家利益 二 惡意串通 損害國家 集體或者第三人利益 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 7 17 三 以合法形式掩蓋非法目的 四 損害社會公共利益 五 違反法律 行政法規(guī)的強制性規(guī)定 規(guī) 行政規(guī)章為依據(jù) 合同法司法解釋二第十四條進 一步 明確了合同法笫五十二條第 五 項規(guī)定的 強制性規(guī)定 是指效力性強制性規(guī)定 從律師法第十三條內(nèi)容上來 看 筆者認為該條款屬于強制性 管理性規(guī)范 因此有觀點 認 為如果不具備執(zhí)業(yè)律師資格的人與當(dāng)事人簽訂風(fēng)險代 理合 同 提供有償法律服務(wù)的話 盡管違反了管理性強制性規(guī) 范 但如果按照上述法律規(guī)定來認定的話 應(yīng)當(dāng)為有效合 同 筆者對此持否定意見 最高人民法院 關(guān)于當(dāng)前 形勢 下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見 法 發(fā) 2009 40 號 規(guī)定 人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意 旨 權(quán)衡相互沖突的權(quán)益 諸如權(quán)益的種類 交易安全以 及其所規(guī)制的對象等 綜合認定強制性規(guī)定的類型 如 果 強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 8 17 發(fā)生 即絕對的損害國家利益或者社會公共利益的 人民法院 應(yīng) 當(dāng)認定合同無效 如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的 市 場準(zhǔn)入 資格而非某種類型的合同行為 或者規(guī)制的是 某 種合同的履行行為而非某類合同行為 人民法院對于此 類 合同效力的認定 應(yīng)當(dāng)慎重把握 必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立 法部門的意見或者請示上級人民法院 由此看出 如果 合同行為違反了管理性強制性規(guī)定 并不意味著當(dāng)然有 效 人民法院也可以認定無效 就風(fēng)險代理合同糾紛而言 從 法律風(fēng)險代理合同性質(zhì) 律師法立法目的 5 公序良俗原 則 等角度出發(fā) 筆者認為對非律師人員以律師名義與當(dāng)事 人 簽訂的鳳險代理合同認定無效為更妥當(dāng)一些 會更好的 規(guī) 范法律服務(wù)市場 維護當(dāng)事人的合法權(quán)益以及促進社會 主 義法制建設(shè)和整個司法環(huán)境的良好發(fā)展 我國部分法 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 9 17 院已 經(jīng)做出了類似判決 6 律師法第一條為了完善律師制度 規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為 保 障律師依法執(zhí)業(yè) 發(fā)揮律師在 社會主義法制建設(shè)中的作用 制定本法 相關(guān)資料 相關(guān)論文 4 篇 第二條律師應(yīng)當(dāng)維護當(dāng)事人合法權(quán)益 維護法律正確實 施 維護社會公平和正義 案例一 甘肅省甘州區(qū)人民法院張永鉞訴張建平等法律 服務(wù)合同糾紛案 200 甘民 初字第 2841 審法院認為 盡管有關(guān)部門制作的規(guī)章許可法律工作者 從事有償訴訟代 理業(yè)務(wù) 但其效力低于全國人大常委會制定的法律的效 力 故作為法律工作者從事有償訴 訟代理行為 違反了律師法第十三條這一禁止性規(guī)定 不 應(yīng)受到法律的保護 原告張永鉞 作為法律工作者 是屬于沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員 不能從事有償訴訟代理業(yè)務(wù) 故 對原告要求二被告償付法律服務(wù)費 35995 元的主張 因 沒有法律相關(guān)規(guī)定及收費依據(jù) 本 院依法不予支持 案例二 河南省平頂山市中級人民法院寶豐天瑞發(fā)電有 限公司與王國杰法律服務(wù)合同 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 10 17 糾紛上訴案 2011 平民三終字第 6 號 在該案中 一審法院認為本院認為 合同法第五十二條第 五 項規(guī)定的 強制性規(guī) 定 是指效力性強制性規(guī)定 而效力性規(guī)定是指法律及 行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將 導(dǎo)致合同無效的規(guī)范 或者未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致 合同無效 但若使合同繼續(xù)有效將 損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范 2002 年 1 月 1 日起施行的律師法雖然規(guī)定了未取得 律師執(zhí)業(yè)資格的人員不得以牟利為目的從事訴訟代理 業(yè)務(wù) 律師不得以個人身份與當(dāng)事人 簽訂代理合同的內(nèi)容 但制定該內(nèi)容的立法目的是為了 管理律師行業(yè) 規(guī)范律師行為 而 并不是以此作為判斷相關(guān)民事行為是否有效的依據(jù) 故 該規(guī)定應(yīng)屬于管理性規(guī)定 其他非 法律或行政法規(guī)的規(guī)范性法律文件并不能作為認定合 同是否有效的依據(jù) 而且民事活動應(yīng) 當(dāng)遵循等價有償 誠實信用的原則 為此 本院認為原 被告于 2007 年 3 月 16 日簽訂的代 理協(xié)議不違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定 屬有效合 同 被告天瑞公司應(yīng)當(dāng)按照合同的 對律師私自簽訂風(fēng)險代理合同的 應(yīng)按無效處理 風(fēng)險代理合同收費條款的效力判定 對律師事務(wù)所來講 目前規(guī)范法律服務(wù)收費的規(guī)范性文 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 11 17 件主要有 國家發(fā)改委司法部聯(lián)合頒布 2006 年 12 月 1 日實施的 律師收費管理辦法 根據(jù)該管理辦法 律師事務(wù)所收費分為政府指導(dǎo)價和市場調(diào)節(jié)價兩種 根據(jù)第十一條 十二條的規(guī)定 對婚姻 繼承 請求 支付勞動報酬 其他涉及主張生活保障費用等方面的 案 件及刑事 行政 國家賠償案件以及群體性訴訟案件 不 得實行風(fēng)險代理收費 對于其他律師服務(wù)項目 相關(guān)法 約定向原告王國杰支付勞動報酬 二審法院認為本院 認為 雙方當(dāng)事人之間簽訂的 風(fēng)險 代理協(xié)議書 實際上是以代理訴訟 執(zhí)行為標(biāo)的法律 服務(wù)合同 王國杰系天瑞公司的常年 法律顧問 在當(dāng)時不具備從事有償法律服務(wù)的資格 雖然 雙方自愿簽訂了 風(fēng)險代理協(xié)議 書 但該協(xié)議書明顯違反簽約行為發(fā)生時的法律規(guī)定 即 中華人民共和囯律師法 第 14 條 沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員不得以律師名義 執(zhí)業(yè) 不得為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟 代理或者辯護業(yè)務(wù) 6 的規(guī)定 雖然 合同法 第 405 條 規(guī)定 受委托人完成委托事務(wù)的 委托人應(yīng)向其支付報酬 但相對于合同法 律師法是特 別法 特別法有規(guī)定的不適用普通 雙方簽訂的 風(fēng)險代理協(xié)議 系無效協(xié)議 雙方均應(yīng)承 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 12 17 擔(dān)締約過失之責(zé) 7 第十一條辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時 委托人被告 知政府指導(dǎo)價后仍要求實行風(fēng) 險代理的 律師事務(wù)所可以實行風(fēng)險代理收費 但下列情 形除外 一 婚姻 繼承案件 二 請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的 三 請求給付贍養(yǎng)費 撫養(yǎng)費 扶養(yǎng)費 撫恤金 救濟 金 工傷賠償?shù)?四 請求支付勞動報酬的等 十二條禁止刑事訴訟案件 行政訴訟案件 國家賠償 案件以及群體性訴訟案件實行 風(fēng)險代理收費 第十三條實行風(fēng)險代理收費 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與委托人 簽訂風(fēng)險代理收費合同 約定 雙方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任 收費方式 收費數(shù)額或比例 實行風(fēng)險代理收費 最高收費金額不得高于收費合同約 定標(biāo)的額的 30 律法規(guī)并未做出禁止風(fēng)險代理收費的規(guī)定 但該條款設(shè) 置了代理人的前置告知義務(wù)既首先應(yīng)告知委托人政府 指 導(dǎo)價后委托人仍要求實行風(fēng)險代理的律師事務(wù)所才能 實 行風(fēng)險代理收費 同時第十三條規(guī)定實行風(fēng)險代理收 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 13 17 費 最高收費金額不得高于收費合同約定標(biāo)的額的 30 此 外還要受到 價格法 的調(diào)整 8 1 如果針對允許進行風(fēng)險代理收費服務(wù)項目的 合同當(dāng)中收費比例不超過 30 應(yīng)認定有效 如果明顯 高于合同標(biāo)的額的 30 超過部分應(yīng)認定無效 2 如果代理事項屬于不允許實行風(fēng)險代理的法律 服務(wù)項目而約定風(fēng)險代理的 則相應(yīng)代理收費條款應(yīng)認 定無效 可按照雙方都有過錯存在締約過失結(jié)合案件具 體情況 酌情支持部分訴訟請求 3 律師收費管理辦法 第十一條列舉的不允許實 行風(fēng)險代理的法律服務(wù)項目并沒有完全列舉 比如道路 交通事故糾紛 但實踐中還存在大量針對道路交通事故 損害賠償糾紛進行風(fēng)險代理 筆者認為對這類案件應(yīng) 區(qū) 別對待 如果針對道路交通事故人身損害賠償糾紛進 行 風(fēng)險代理的 應(yīng)當(dāng)對 律師收費管理辦法 第十一條的 規(guī)定從立法目的出發(fā) 進行擴張性解釋 認定風(fēng)險代理 合同無效 如果是因道路交通事故造成財產(chǎn)損害賠償進 四條經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價格行為 七 違反法律 法規(guī)的規(guī)定牟取暴利 行風(fēng)險代理的 可以認定有效 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 14 17 對基層法律服務(wù)工作者而言 收費依據(jù)主要是 2012 年 2 月 1 日山東省物價局 司法廳聯(lián)合頒布的 山 東省基層法律服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn) 魯價費 2011212 號 但是該文件明確指出基層法律服務(wù)收費屬于中介服務(wù) 收 費 該文件明確了對基本法律服務(wù)實行政府指導(dǎo)價 其 他服務(wù)項目實行市場調(diào)節(jié)價 具體收費標(biāo)準(zhǔn)有服務(wù)機構(gòu) 與委托人協(xié)商確定 但是并沒有明確規(guī)定可以實行風(fēng) 險 代理 因此筆者以為對基層法律工作者代理非訴法律服 務(wù)項目而采取風(fēng)險代理的 應(yīng)區(qū)別對待 如果基層法律 工作者是以律師名義開展服務(wù)的 應(yīng)認定無效 如果不 是以律師身份進行的 可參照 律師收費管理辦法 的 有關(guān)規(guī)定進行效力認定 風(fēng)險代理合同中的限制當(dāng)事人處分權(quán)利條款問題 現(xiàn)在法律服務(wù)競爭激烈 實踐中有部分代理人為了留 住當(dāng)事人 實現(xiàn)利益最大化 通常會在代理合同中添加限 制當(dāng)事人處分權(quán)利的條款 這些條款歸結(jié)起來分為兩類 是限制當(dāng)事人不得私自解除委托合同 否則應(yīng)按照約定 支付律師服務(wù)費或者賠償?shù)阮~損失 二是當(dāng)事人不得私 自 進行調(diào)解結(jié)案 否則仍應(yīng)按照約定數(shù)額支付律師費或者 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 15 17 賠 償損失 第 2009 年 12 月期 人民法院公報 刊登了上海市第 二中級人民法院上海市弘正律師事務(wù)所訴中國船舶及 海洋 工程設(shè)計研究院服務(wù)合同糾紛案例 筆者認為該案的判 決 思路 理由和律師收費的價值判決值得借鑒參考 該 判決 的主要觀點如下 1 在接受當(dāng)事人委托代理訴訟事務(wù)中 應(yīng)當(dāng)尊重委托人 關(guān) 于接受調(diào)解 和解的自主選擇 即使認為委托人的選擇 不 妥 也應(yīng)當(dāng)出于維護委托人合法權(quán)益的考慮提供法律意 見 而不能為實現(xiàn)自身利益的最大化 限制當(dāng)事人依法享有 的 訴訟權(quán)利如限制當(dāng)事人接受調(diào)解 和解 該行為不僅 侵犯 委托人的訴訟權(quán)利 加重委托人的訴訟風(fēng)險 同時也不利 于促進社會和諧 違反社會公共利益 其行為不受法律 保 護 2016 全新精品資料 全新公文范文 全程指導(dǎo)寫作 獨家原創(chuàng) 16 17 2 從代理的目的和結(jié)果歸屬而言 委托人對代理人權(quán) 利的授予并不意味著放棄自己在代理權(quán)所涉范圍發(fā)出 或受 領(lǐng)意思表示的能力 即委托人對委托事項